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（2022）滬03刑終43號
原公訴機關上海市楊浦區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）鄭某2，男，1999年1月10日出生于山東省臨清市，小學文化程度，無業，戶籍地山東省臨清市，住廣西壯族自治區桂林市臨桂區。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2021年6月9日被拘傳，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。現羈押于上海市楊浦區看守所。
辯護人孫奎、潘才華，北京安衡（上海）律師事務所律師。
原審被告人鄭某1，男，1998年4月27日出生于云南省曲靖市陸良縣，大專文化程度，無業，戶籍地云南省曲靖市陸良縣，住云南省曲靖市陸良縣。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2021年6月9日被拘傳，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。現羈押于上海市楊浦區看守所。
原審被告人朱某1，男，1987年4月17日出生于安徽省淮南市壽縣，小學文化程度，無業，戶籍地安徽省淮南市壽縣，住江蘇省南通市如皋市。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2021年7月7日被拘傳，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，2022年3月6日被取保候審。
原審被告人吳某，曾用名吳寶昌，男，1991年3月11日出生于遼寧省燈塔市，初中文化程度，無業，住遼寧省燈塔市。因涉嫌犯侵犯著作權罪于2021年7月7日被拘傳，同日被刑事拘留，同年8月13日被取保候審。
上海市楊浦區人民法院審理上海市楊浦區人民檢察院指控原審被告人鄭某2、鄭某1、吳某犯侵犯著作權罪、原審被告人朱某1犯銷售侵權復制品罪，于二〇二二年二月九日作出（2021）滬0110刑初1134號刑事判決。原審被告人鄭某2不服，提出上訴。本院于2022年6月24日立案并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第三分院指派檢察員吳曉峰出庭履行職務。上訴人（原審被告人）鄭某2及其辯護人孫奎、潘才華到庭參加訴訟。現已審理終結。
原判依據公安機關《搜查證》《搜查筆錄》《扣押決定書（副本）》《扣押清單》及照片、《提取筆錄》及其提取的相關微信聊天和QQ聊天記錄截圖、微信和支付寶轉賬記錄、《調取證據通知書》《調取證據清單》《工作情況》，涉案游戲界面截圖、后臺頁面截圖等，上海A有限公司（以下簡稱A公司）出具的《未授權證明》《情況說明》《營業執照》、網絡出版服務許可證、網絡文化經營許可證、國家新聞出版廣電總局出具的《關于同意出版運營國產移動網絡游戲〈新斗羅大陸〉的批復》《網絡游戲ISBN號核發單》、國家版權局出具的《計算機軟件著作權登記證書》《計算機軟件著作權登記事項變更或補充證明》、上海市B局出具的《著作權合同備案證書》、國家新聞出版署出具的《網絡初步服務許可證》、上海市C局出具的《網絡文化經營許可證》、《斗羅大陸》作者張威出具的《授權聲明》等，證人陳某、馬某、朱某、奚某等的證言，江蘇D有限公司等提供的數據、上海弘連電子數據司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》、上海辰星電子數據司法鑒定中心《預檢情況說明》、上海XX事務所有限公司《審計報告》，以及原審被告人鄭某1、鄭某2、朱某1、吳某的供述等證據，認定2020年12月，被告人朱某1未經A公司許可，以營利為目的，向被告人鄭某1出售《新斗羅大陸》游戲源代碼，并收取錢款共計人民幣17.5萬元（以下幣種均為人民幣）。2021年1月起，被告人鄭某1未經A公司許可，以營利為目的，利用從被告人朱某1處購買的《新斗羅大陸》游戲源代碼，租用服務器并聘請技術人員架設《新斗羅大陸》游戲私服，并通過網絡推廣，發展私服代理收取玩家充值款。同年4月起，被告人吳某負責涉案游戲私服的維護、更新等技術工作。2021年3月起，被告人鄭某2成為被告人鄭某1的《新斗羅大陸》游戲私服代理。同年5月起，被告人鄭某1開始經營新的《新斗羅大陸》私服游戲，其負責聯系技術、維護游戲、后臺充值，期間，被告人鄭某2負責對新的私服游戲進行宣傳、參與活動策劃、維護代理等。經審計，至案發，共發展私服注冊玩家15,000余人。
2021年6月9日，被告人鄭某1在云南省曲靖市陸良縣XX花園XX棟XX單元XX室被抓獲；同日，被告人鄭某2在桂林市臨桂區XX鎮XX棟XX單元XX室被抓獲；同年7月7日，被告人朱某1在江蘇省如皋市XX鎮XX路XX號XX樓被抓獲；同日被告人吳某在遼寧省遼陽市燈塔市XX鎮XX村XX組XX號被抓獲。公安機關在各被告人處查扣相關手機、電腦機箱等設備若干。審理中，被告人鄭某1、鄭某2、朱某1、吳某分別交納20,000元、2,000元、120,000元和56,000元。
原判認為，被告人鄭某1、鄭某2、吳某結伙，以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其計算機軟件，有其他特別嚴重情節，其行為均已構成侵犯著作權罪；被告人朱某1以營利為目的，明知系侵權復制品仍予以銷售，違法所得數額巨大，其行為已構成銷售侵權復制品罪。被告人鄭某1、鄭某2在共同犯罪中系主犯；被告人吳某系從犯，依法應當減輕處罰。被告人鄭某1、鄭某2、朱某1、吳某系坦白，依法均可以從輕處罰。被告人鄭某1、朱某1、吳某自愿認罪認罰，依法可以從寬處理。被告人鄭某1、鄭某2、朱某1退出了部分罰金，被告人吳某退出了違法所得并認繳了罰金，均可以酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一款、第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第二百一十八條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條、第十一條第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第十條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規定，判決：一、被告人鄭某1犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人鄭某2犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人朱某1犯銷售侵權復制品罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣十八萬元；四、被告人吳某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑一年九個月，并處罰金人民幣三萬元；五、違法所得予以追繳，查獲的供犯罪所用的本人財物予以沒收。
上訴人鄭某2上訴稱，其一開始是鄭某1的私服代理，直至2021年5月開始工作內容有所變化，其參與時間較短、參與程度輕、參與內容與鄭某1也有明顯區別，15,000余名玩家并非都與其有關，因此不應承擔主犯的責任，懇請二審法院依法改判。
其辯護人認為，本案中鄭某1購買了游戲源代碼、架設私服，鄭某2一開始僅是鄭某1的游戲私服代理，2021年5月開始經營新的游戲后，鄭某1仍然負責重要工作，鄭某2雖負責撰寫文案、為玩家充值等，但其系在鄭某1的安排下從事相關工作，其作用相對鄭某1而言較為次要，應認定為從犯；鄭某2在一審期間始終認罪認罰，在庭審中因對其主犯身份有辯解才未適用認罪認罰，并非否認犯罪，原判量刑過重，希望二審對鄭某2從輕減輕處罰。
上海市人民檢察院第三分院認為，原判認定上訴人鄭某2、原審被告人鄭某1、吳某犯侵犯著作權罪、原審被告人朱某1犯銷售侵權復制品罪的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，上訴人鄭某2及其辯護人的上訴理由及辯護意見不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經二審審理查明的事實與證據與原審相同。
本院認為，上訴人鄭某2、原審被告人鄭某1、吳某結伙，以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其計算機軟件作品，有其他特別嚴重情節，其行為均已構成侵犯著作權罪；原審被告人朱某1以營利為目的，明知系侵權復制品仍予以銷售，違法所得數額巨大，其行為已構成銷售侵權復制品罪，依法均應予懲處。在共同犯罪中，鄭某1、鄭某2起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰，吳某起次要、輔助作用，系從犯，應當減輕處罰。四人到案后均能如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。鄭某1、朱某1、吳某自愿認罪認罰，依法可以從寬處理。鄭某1、鄭某2、朱某1退出了部分罰金，吳某退出了違法所得并認繳了罰金，又均可以酌情從輕處罰。關于鄭某2及其辯護人提出鄭某2系從犯以及量刑過重的意見，經查，相關微信聊天、QQ聊天記錄截圖、微信和支付寶轉賬記錄、《審計報告》以及鄭某1、鄭某2、吳某的供述等證據證實，2021年5月起鄭某1開始運營新的《新斗羅大陸》私服游戲后，曾作為私服代理的鄭某2與鄭某1共同運營新的私服游戲，其中鄭某2負責新私服游戲的宣傳、活動策劃、維護代理，其還支付過游戲服務器的租賃費、尋找安排技術人員對涉案私服游戲進行更新，另結合鄭某2在二審庭審中的供述，其在新私服游戲運營后已發展維護多名私服代理，后臺權限從先前的推廣獎勵擴展至為玩家充值，所得收益扣除給私服代理的錢款外，基本與鄭某1的收益相當。因此，鄭某1與鄭某2在此期間的共同犯罪中，鄭某2所起作用較為積極，并非處于輔助從屬地位，故不應認定為從犯；原判結合鄭某2的犯罪事實、法定酌定情節，并在綜合考量同案犯鄭某1的犯罪事實、法定以及酌定、從寬情節的基礎上，所作出的量刑并無明顯不當，故上訴人鄭某2及其辯護人的上訴理由及辯護意見，不予采納。上海市人民檢察院第三分院建議駁回上訴，維持原判的意見正確，本院予以支持。原判認定的犯罪事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審 判 長 程亭亭
審 判 員 高衛萍
審 判 員 黃旻若
書 記 員 王思嘉
二〇二二年八月一日