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（2021）滬0115刑初4438號
公訴機關上海市浦東新區人民檢察院。
被告人徐魯，男，1979年10月6日生，漢族，碩士研究生文化，上海天外望投資管理有限公司法定代表人,戶籍地北京市西城區成方街32號，住江蘇省南通市海門區海門街道海南新村507幢309室。因本案于2019年12月26日被上海市公安局浦東分局取保候審，2020年12月25日被上海市浦東新區人民檢察院取保候審,2021年10月18日被本院取保候審。
辯護人周曉鳴，北京煒衡（上海）律師事務所律師。
上海市浦東新區人民檢察院以滬浦檢刑訴[2021]4013號起訴書指控被告人徐魯犯虛開發票罪、挪用資金罪，于2021年10月11日向本院提起公訴。本院于同日立案，依法適用簡易程序，因發現有不宜適用簡易程序審理的情形，于2021年10月29日轉為普通程序審理，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區人民檢察院指派檢察員陸明明出庭支持公訴，被告人徐魯及其辯護人周曉鳴到庭參加訴訟。期間，因疫情防控需要，經本院決定，本案于2022年1月11日至2022年6月20日中止審理。現已審理終結。
上海市浦東新區人民檢察院指控：2018年12月，被告人徐魯為逃避繳納個人所得稅，指使他人至稅務機關以“建筑施工費”名義虛開上海增值稅普通發票1張，金額人民幣95萬元，后交由上海天外望投資管理有限公司（以下簡稱上海天外望公司）入賬使用。
2019年1月，被告人徐魯利用擔任上海天外望公司法定代表人，負責公司日常經營管理的職務便利，挪用公司備用金人民幣20萬元，用于個人購買理財產品。
2019年8月，被告人徐魯利用擔任上海天外望公司法定代表人，負責公司日常經營管理的職務便利，挪用公司備用金人民幣60萬元，用于個人實際控制的上海英廣公司受讓南通天外望天慧投資基金合伙企業股份。
針對上述指控事實，公訴機關當庭宣讀和出示了證人證言、相關書證、案發經過等證據。據此，公訴機關認為，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條之規定，被告人徐魯的行為已分別構成虛開發票罪、挪用資金罪，依法應予兩罪并罰。被告人徐魯就虛開發票罪具有坦白情節，就挪用資金罪具有自首情節，依法可以從輕處罰。請求法院依法判處。
被告人徐魯對指控的主要事實與罪名均無異議。辯護人對被告人徐魯的行為構成虛開發票罪沒有異議，但認為徐魯的行為不構成挪用資金罪。
經審理查明，2018年12月，被告人徐魯為逃避繳納個人所得稅，指使他人至稅務機關以“建筑施工費”名義虛開上海增值稅普通發票1張，金額人民幣95萬元，后交由上海天外望公司入賬使用。
2019年1月，被告人徐魯利用擔任上海天外望公司法定代表人，負責公司日常經營管理的職務便利，挪用公司備用金人民幣20萬元，用于個人購買理財產品。
2019年8月，被告人徐魯利用擔任上海天外望公司法定代表人，負責公司日常經營管理的職務便利，挪用公司備用金人民幣60萬元，用于個人實際控制的上海英廣公司受讓南通天外望天慧投資基金合伙企業股份。
2019年12月26日，被告人徐魯經電話通知到案，到案后如實供述了挪用資金犯罪事實，但未如實供述虛開發票犯罪事實，后于審查起訴階段如實供述了全部犯罪事實。
上述事實，有經庭審質證屬實的下列證據予以證實，足以認定：
1.證人趙佳磊的證言筆錄，證實其系達海控股集團有限公司員工。達海控股集團有限公司是江蘇天外望商務咨詢有限公司的股東，該公司全額投資上海天外望公司。徐魯是江蘇天外望商務咨詢有限公司、上海天外望公司的法人和總經理。上海天外望公司在2018年12月向徐魯個人銀行賬戶支付了一筆金額為95萬元的施工費，但該公司沒有相關建筑施工的費用。
2.證人彭皓的證言筆錄，證實其系上海天外望公司員工。徐魯是上海天外望公司的總經理。徐魯對上海天外望公司全面管理，包括財務上的支付業務款項、備用金的支取、發票的核報、工資的收入的發放等都是由徐審批。
3.證人徐波的證言筆錄，證實2018年底，徐魯電話聯系其，稱有95萬元錢要從公司賬戶轉出，該錢包括裝修費、他個人購買供公司使用的轎車使用費用以及他的部分工資，讓其幫忙開張發票。其便按照徐魯要求找人代開了一張95萬元的發票，受票方為上海天外望公司，名義為建筑施工費，這發票是沒有真實業務的。其將發票給徐魯后之后的事情就不清楚了。
4.營業執照、勞動合同，證實徐魯是上海天外望公司的法定代表人。2015年11月1日至2020年10月30日，徐魯擔任上海天外望公司的執行董事、總經理，年薪60萬元。
5.代開增值稅普通發票繳納稅款申報單、增值稅普通發票復印件、電子回單、記賬憑證、工資單、銀行流水、欠徐總工資余額統計表格、稅務機關詢問通知書、個人所得稅扣繳申報表、完稅證明、行政處罰事項告知書等，證實被告人徐魯虛開發票的具體過程及金額。
6.上海天外望公司備用金和報銷費用管理制度，證實備用金和報銷費用是指差旅費、住宿費、市內交通費、業務招待費、通訊費、辦公費及其他費用等。備用金是為保證公司業務需要而設。備用金借支程序：借款人因公出差應填寫出差申請單，按規定程序批準后到財務部領取借款單并填制，出納根據復核后的記賬憑證，向借款人支付備用金。
7.投資款委托付款協議、轉賬記錄、南通天外望天池投資基金合伙企業有限合伙協議、合伙人名錄、繳款通知、基金認購確認書、江蘇天外望與上海天外望換股分家初步方案及財務諒解備忘錄、上海天外望公司記賬憑證、相關發票等，證實被告人徐魯利用職務便利挪用資金的具體過程及金額。
8.案發經過，證實被告人徐魯的到案情況。
9.戶籍資料，證實被告人徐魯的個人身份信息。
10.被告人徐魯的供述，證實其對上述犯罪事實曾供認在案。
關于辯護人對被告人徐魯的行為不構成挪用資金罪的意見，經查，根據上海天外望公司備用金和報銷費用管理制度規定，備用金和報銷費用是指差旅費、住宿費、市內交通費、業務招待費、通訊費、辦公費及其他費用等。備用金是為保證公司業務需要而設。而根據相關協議、轉賬記錄，證實被告人徐魯領取備用金后沒有用于公司業務，而于當日將備用金用于個人購買理財產品或用于個人實際控制的公司受讓相關合伙企業股份，故被告人徐魯的行為符合挪用資金罪的犯罪構成，辯護人的相關意見理由不足，不予采納。
本院認為，被告人徐魯違反發票管理法規，虛開發票，情節嚴重，其行為已構成虛開發票罪。被告人徐魯身為公司工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金用于營利活動，數額較大，其行為已構成挪用資金罪。被告人徐魯在判決宣告前一人犯兩罪，依法予以兩罪并罰。被告人徐魯犯罪后能自動投案，如實供述挪用資金犯罪事實，就挪用資金罪系自首，依法從輕處罰。被告人徐魯能如實供述虛開發票犯罪事實，就虛開發票罪系坦白，依法從輕處罰。被告人徐魯認罪認罰，可以從寬處理。根據《中華人民共和國刑法》第十二條、第二百零五條之一第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：
被告人徐魯犯虛開發票罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月，決定執行有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后一個月內繳納。）
被告人徐魯回到社區后，應當遵守法律、法規，服從公安、社區矯正等部門的監督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 王美玲
人民陪審員 陳立民
人民陪審員 鄭偉國
書 記 員 袁煒麗
二〇二二年六月二十四日