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（2022）滬0117刑初368號
公訴機關上海市松江區人民檢察院。
被告人自報雍某某，男，1989年11月2日生，上海XX有限公司實際負責人，戶籍所在地江蘇省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。現羈押于上海市第三看守所。
辯護人汪倩玉，京衡律師集團上海事務所律師。
被告人自報扈某某，男，1986年2月20日生，上海XX有限公司法定代表人，戶籍所在地山東省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。現羈押于上海市松江區看守所。
辯護人吳佳倩，上海孚邦律師事務所律師（由上海市松江區法律援助中心指派）。
被告人李某，女，1991年10月7日生，XX，中專文化，上海XX有限公司業務員，戶籍所在地湖北省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候審。
辯護人吳曉燕，上海小城律師事務所律師（由上海市松江區法律援助中心指派）。
被告人史某某，男，1995年9月2日生，上海XX有限公司業務員，戶籍所在地遼寧省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候審。
辯護人郭子媚，上海申如律師事務所律師。
被告人魏某某，女，1992年7月13日生，上海XX有限公司業務員，戶籍所在地云南省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被取保候審。
辯護人熊萬里，上海新松律師事務所律師（由上海市松江區法律援助中心指派）。
被告人陳某某，女，1997年7月1日生，上海XX有限公司人事，戶籍所在地河南省。因本案于2021年11月17日被抓獲，次日被取保候審。
辯護人趙妍芳，京衡律師集團上海事務所律師。
上海市松江區人民檢察院以滬松檢刑訴〔2022〕361號起訴書指控被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某犯詐騙罪，于2022年3月21日向本院提起公訴。本院依法適用簡易程序組成合議庭審理，2022年8月24日依法轉為普通程序組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市松江區人民檢察院指派檢察員應亦然出庭支持公訴，被告人雍某某及其辯護人汪倩玉、被告人扈某某及其辯護人吳佳倩、被告人李某及其辯護人吳曉燕、被告人史某某及其辯護人郭子媚、被告人魏某某及其辯護人熊萬里、被告人陳某某及其辯護人趙妍芳到庭參加了訴訟。本案因疫情防控原因于2022年3月28日中止審理，于2022年8月24日恢復審理。現已審理終結。
公訴機關指控，2021年8月起，被告人雍某某、扈某某與潘某某、潘某（另案處理）經預謀，共同出資在本區設立上海XX有限公司（以下簡稱“XX公司”），招募被告人陳某某擔任人事、被告人李某、史某某、魏某某等人擔任業務員，在網絡上通過虛構“瑞銀智能交易軟件”（以下簡稱“瑞銀軟件”）盈利能力、在客戶群做托、發送虛假盈利圖等方式，誘騙被害人購買瑞銀軟件，后又謊稱軟件升級、舊版本無法繼續使用、虛構風控軟件功能，以銷售瑞銀軟件年版及風控軟件的方式進一步騙取被害人錢款。上述過程中，被告人雍某某負責運營管理、盯盤及技術問題處理，被告人扈某某負責指導業務員并直接發展被害人，被告人陳某某負責制作虛假盈利圖及軟件升級公告、在客戶群做托、統計業績等，共計詐騙謝某、宣某、丁某、楊某、朱某等5名被害人人民幣228,506元（以下幣種均為“人民幣”）；被告人李某、史某某、魏某某負責根據話術發展被害人，其中，被告人李某參與詐騙宣某共95,954元，被告人史某某參與詐騙丁某、朱某共40,332元，被告人魏某某參與詐騙楊某共31,666元。
2021年11月17日，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某被公安人員抓獲，后如實供述了犯罪事實。
公訴機關為確認上述事實向法庭舉出的證據有：被害人謝某、宣某、丁某、楊某、朱某的陳述及接受證據清單、微信賬號、聊天記錄、交易記錄截圖、銷售合同等，證人紀某、武某的證言及辨認筆錄、話術、軟件截圖、微信聊天記錄截圖、《事業部文件》、員工業績表、企業信用信息公示報告，扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、扣押物品照片，公安機關出具的抓獲經過、全國常住人口信息，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某的以往供述等，證明被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某以非法占有為目的，利用電信網絡詐騙他人財物，數額巨大。公訴機關認為，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某的行為均已構成詐騙罪；被告人雍某某、扈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、史某某、魏某某、陳某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，均應依法從輕或者減輕處罰；被告人雍某某到案后如實供述自己的罪行，可依法從輕處罰；被告人扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某到案后均如實供述自己的罪行且認罪認罰，均可依法從輕從寬處罰。據此，要求根據《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款的規定，對被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某予以處罰。
被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某當庭對公訴機關指控的事實及罪名均沒有意見，均當庭表示自愿認罪認罰。
被告人雍某某的辯護人對公訴機關指控被告人雍某某構成詐騙罪不持異議，就相應的量刑情節提出如下辯護意見：1、雍某某雖系主犯，但本案的兩名主犯所起作用相當，贓款分配比例相同，可在同一刑期水平上量刑，無需特意區分；2、雍某某到案后具有坦白情節，從偵查階段至庭審均表示自愿認罪認罰，可在從輕的基礎上給與更大的從寬；3、雍某某愿意在家庭能力范圍內由家屬代為退出部分贓款；4、雍某某系離異，由其一人撫養8歲的兒子。綜上，建議對被告人雍某某在有期徒刑4年3個月以下予以判處。
被告人扈某某的辯護人對公訴機關指控的事實、罪名均不持異議，就量刑提出被告人具有坦白情節、認罪認罰、當庭表示愿意退贓等相應情節，建議對被告人扈某某從輕處罰。
被告人李某的辯護人對公訴機關指控的事實、罪名均不持異議，就量刑提出如下辯護意見：1、被告人系從犯；2、被告人具有坦白、認罪認罰情節；3、被告人系初某，法律意識較為淡薄，事發后深刻認識到自己的錯誤，并已退出違法所得，也愿意繼續退賠彌補被害人的損失；4、被告人系離異，有孩子和年邁的父母需要其撫養。綜上，建議對被告人李某減輕、從輕處罰，并建議適用緩刑。
被告人史某某的辯護人對公訴機關指控的事實、罪名均不持異議，就量刑提出如下辯護意見：1、被告人無前科劣跡，系初某、偶犯；2、被告人具有如實供述情節，系從犯；3、被告人自愿簽署認罪認罰具結書，積極退賠3萬元，已經超過了其的違法所得，認罪態度較好。綜上，建議對被告人做出最輕的處罰并宣告緩刑。
被告人魏某某的辯護人對公訴機關指控的事實、罪名均不持異議，就量刑提出如下辯護意見：1、被告人的犯罪情節較輕微，被告人是應聘業務員入職，主要從事推銷等，并不知道是去做詐騙，主觀惡性較低；2、被告人僅是拿了公司提供的名單按照話術要求與客戶溝通，只有一名客戶，被告人只是做前期的客戶篩選等，之后主要溝通都是由被告人雍某某在跟進，作用較小；3、被告人系初某，沒有前科劣跡，又是單親媽媽，需照顧9歲的女兒。綜上，希望法庭對被告人魏某某從輕處理。
被告人陳某某的辯護人對公訴機關指控的罪名和主要犯罪事實均不持異議，并提出如下辯護意見：1、被告人庭前取得了相應被害人的諒解、有庭后退賠的意愿，希望結合該情節進一步對被告人從輕處罰；2、對被告人陳某某參與的金額應當具體分析其提供幫助的交易金額來認定犯罪金額（應是7萬余元，而非22萬余元），被告人和老板、業務員之間共同故意內容和共同犯罪行為的范圍不完全一致，對公司詐騙的認知也與他人不同，僅在一定范圍內成立共同犯罪，公司部分犯罪事實與陳某某無關，不能以陳某某是總額2%的計提方式來得出其應對總金額負責；3、其余被告人系從犯，對各自的金額負責，被告人陳某某和業務員一樣，都是普通員工，只是基于工種不同而有不同的工資計提方式，且陳某某的作用力等于或小于業務員的作用力，是從犯中的幫助犯，對被害人而言，主要的對接對象也都是業務員，其的量刑不應比業務員過重；4、陳某某主觀惡性較小，是違法性認知程度低下的無知犯罪，而非知法犯法，其雖系公司人事，但公司涉案人員無一人系其招來，其對公司的成立及架構形成沒有起到任何幫助作用，對于公司招聘信息的刷新、虛假盈利圖的制作（原始圖片是公司老板等人提供的）、進內部群做托等事項，均是公司老板安排下從事的工作；5、陳某某系初某、偶犯，無前科劣跡，案發后認罪悔罪態度較好，取得被害人朱某、謝某、丁某的諒解并積極賠償了被害人的相應損失，也明確表示愿意庭后再繼續退賠。綜上，希望能貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策，從人性、關懷角度出發，對被告人陳某某從輕處罰并適用緩刑。
經審理查明：2021年8月起，被告人雍某某、扈某某與潘樂、潘某（另案處理）經預謀，共同出資在本區設立XX公司，招募被告人陳某某擔任人事，被告人李某、史某某、魏某某等人擔任業務員，在網絡上通過虛構“瑞銀軟件”盈利能力、在客戶群做托、發送虛假盈利圖等方式，誘騙被害人購買瑞銀軟件，后又謊稱軟件升級、舊版本無法繼續使用、虛構風控軟件功能，以銷售瑞銀軟件年版及風控軟件的方式進一步騙取被害人錢款。上述過程中，被告人雍某某負責運營管理、盯盤及技術問題處理，被告人扈某某負責指導業務員并直接發展被害人，被告人陳某某負責制作虛假盈利圖及軟件升級公告、在客戶群做托、統計業績等，共計詐騙謝某、宣某、丁某、楊某、朱某等5名被害人人民幣228,506元；被告人李某、史某某、魏某某負責根據話術發展被害人，其中，被告人李某參與詐騙宣某共95,954元，被告人史某某參與詐騙丁某、朱某共40,332元，被告人魏某某參與詐騙楊某共31,666元。
2021年11月17日，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某被公安人員抓獲，后如實供述了犯罪事實。此外，被告人李某、史某某、魏某某已向公訴機關分別退繳錢款3萬元、3萬元、2萬元。
上述事實有下列證據證明：
1.被害人謝某、宣某、丁某、楊某、朱某的陳述及接受證據清單、微信賬號、聊天記錄、交易記錄截圖、銷售合同等證實，上述被害人或是接到自稱是XX公司的銷售電話、或是從他人處獲知了瑞銀軟件的相應優勢情況，后被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某等涉案人員通過制作虛假盈利圖、建立虛假客戶群（只有一個真實客戶，其他都是“托”）、謊稱通道升級、停用月版軟件等方式，隱瞞代掛月版期間也需要人為盯盤干預的真相，誘騙被害人購買軟件，從而騙取上述被害人的錢款。其中，被害人謝某被騙60,554元；宣某被騙95,954元；丁某被騙36,666元；楊某被騙31,666元；朱某被騙3,666元。此外相應的微信聊天記錄亦能證實，被告人陳某某向客戶宣傳瑞銀軟件、當“托”騙客戶自己收益較好，已安裝風控以及發送的話術內容等情況。
2.證人紀某、武某（原系涉案公司的工作人員）的證言及辨認筆錄、話術、軟件截圖、微信聊天記錄截圖、《事業部文件》、員工業績表、企業信用信息公示報告證實，涉案公司的組織架構、運作模式、人員分工、被告人業績等情況，具體如下：公司業務員根據被告人雍某某、扈某某提供的電話聯系客戶推銷瑞銀軟件，客戶可以試用三天，若滿意則購買月版，月版由公司代掛，在客戶購買月版瑞銀一周內，就以升級通道、關閉月版瑞銀為由，慫恿客戶購買年版瑞銀，同時陳某某在微信群內發送盈利圖、購買記錄等烘托氣氛；若客戶拒絕購買，則停用客戶月版瑞銀，且拒絕退款；客戶安裝年版炒匯虧損后，業務員再向客戶推銷風控軟件，若客戶感興趣，則將客戶交與雍某某具體對接；被告人雍某某系公司老板、股東，負責運營管理、提供話術、客戶電話、代掛月版軟件、安裝年版軟件、銷售風控軟件、盯盤、處理客訴、發放工資等；被告人扈某某系公司法人、股東，負責培訓業務員、推銷軟件等；被告人李某、史某某、魏某某均系公司業務員，負責發展客戶、推銷軟件；被告人陳某某系公司人事，負責招聘員工、在客戶群當“托”、制作虛假盈利圖、統計業務員業績等。
3.扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、扣押物品照片等材料證實，案發后，公安機關從被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某處扣押了涉案的手機、電腦機箱等物以及被告人李某、史某某、魏某某已分別退贓3萬元、3萬元、2萬元。
4.公安機關出具的抓獲經過證實，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某均系被公安人員抓獲到案。
5.相關的身份資料證實，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某的身份情況。
上述證據均經庭審質證，內容真實有效，證據間所證明的事實能相互印證，已形成較為完整的證據鎖鏈，且被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某從到案至本院庭審的相應供述亦能與上述證據所證明的事實相印證，足以證實上述經審理查明的事實，故本院均予以確認。
關于被告人陳某某的辯護人就陳某某犯罪數額的認定所提出的辯護意見。經查，現有證據均能證實被告人陳某某在本案的共同犯罪中，負責在客戶群里當“托”，冒充客戶烘托氣氛，參與業務員發給客戶的盈利圖、視頻、文字等詐騙素材的制作，電話回訪等，與其他涉案人員共同配合完成詐騙行為以及其系按照公司的全部業績拿取提成等事實。據此，公訴機關提出被告人陳某某應對本案所有被害人的被騙金額228,506元負責，但可在量刑時根據其參與程度酌情予以考量的公訴意見，于法有據，本院予以采納。
關于被告人陳某某及其辯護人提交的微信轉賬憑證2份、刑事諒解書3份等材料顯示，被告人陳某某在審查起訴階段分別向被害人謝某、朱某退賠1,200元、500元，并取得被害人謝某、朱某、丁某的諒解。公訴機關當庭對上述情況表示沒有意見。據此，本院亦予以確認。
本院認為，被告人雍某某、扈某某、李某、史某某、魏某某、陳某某以非法占有為目的，利用電信網絡詐騙他人財物，數額巨大，其行為均已構成詐騙罪。公訴機關的指控成立。被告人雍某某、扈某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李某、史某某、魏某某、陳某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，均應依法減輕處罰。被告人雍某某到案后如實供述自己的罪行，可依法從輕處罰。被告人扈某某、李某、史某某、陳某某、魏某某到案后均如實供述自己的罪行并自愿認罪認罰，均可以從輕從寬處罰。在本院審理期間，被告人雍某某當庭表示自愿認罪認罰；被告人雍某某、扈某某通過家屬向本院分別退繳錢款2萬元、1萬元，被告人李某向本院退繳錢款3萬元，被告人陳某某向本院退繳錢款3萬元；被告人李某、史某某、魏某某、陳某某在審查起訴階段亦有或退繳或退賠錢款的行為，故均可對上述被告人予以酌情從輕處罰。綜上，根據各名被告人犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度以及在共同犯罪中的相應作用等，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第七十二條第一款、第三款，第七十三條第二款、第三款，第六十四條、第五十二條、第五十三條的規定，判決如下：
一、被告人雍某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年四個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年11月17日起至2026年3月16日止；罰金于本判決生效后十日內向本院繳納。）
二、被告人扈某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年二個月，并處罰金人民幣五千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年11月17日起至2026年1月16日止；罰金于本判決生效后十日內向本院繳納。）
三、被告人李某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年五個月，緩刑一年九個月，并處罰金人民幣三千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內向本院繳納。）
四、被告人史某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內向本院繳納。）
五、被告人魏某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內向本院繳納。）
六、被告人陳某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年二個月，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣三千元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后十日內向本院繳納。）
七、被告人退繳在案的錢款人民幣十七萬元，按比例分別發還相應被害人。
八、被告人尚未退清的違法所得人民幣五萬六千八百零六元，繼續予以追繳。
九、扣押的涉案手機、電腦機箱等物，均予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 張 燕
人民陪審員 沈 瓊
人民陪審員 梁鳴光
書 記 員 奚葉沁
二〇二二年十月十七日