當(dāng)代中國(guó)行政法需要哲學(xué)思維評(píng)《行政法哲學(xué)》一書 ——

查慶九 2001-10-1 3:10:48

當(dāng)代中國(guó)行政法需要哲學(xué)思維—評(píng)《行政法哲學(xué)》一書

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http://www.sina.com.cn 2001年09月30日08:50 法制日?qǐng)?bào)

　　宋功德博士很早就希望我對(duì)其所著《行政法哲學(xué)》寫一點(diǎn)評(píng)價(jià)性的文字。而我自思于行政法基本理論眼拙識(shí)淺，一直延宕未行。近日出版社友人相告，該書第一次三千印數(shù)半年之中幾近售罄，心下暗驚。所驚者，陽(yáng)春白雪如宋博士此書，亦竟能于當(dāng)今浮躁書市中躋身于暢銷之列也。由此足見(jiàn)紛紛攘攘之中，仍大有對(duì)于中國(guó)法治特別是行政法治基本問(wèn)題傾注關(guān)懷之人在。此亦令我鼓足勇氣，勉力捉筆，寫下了下面的文字，雖辭難達(dá)意，卻是我研讀《行政法哲學(xué)》一書并結(jié)合自己所掌握的有限的行政法知識(shí)和理論進(jìn)行思考之后的一點(diǎn)心得。


　　一、當(dāng)代中國(guó)需要行政法的基本理論

　　行政法哲學(xué)，顧名思義，是研究行政法理性的科學(xué)，也就是探尋隱藏在千姿百態(tài)、紛繁復(fù)雜的行政法規(guī)現(xiàn)象背后的一般性、普遍性的一門學(xué)問(wèn)。行政法哲學(xué)研究的不是具體的行政法制度和實(shí)踐，而是在這些制度和實(shí)踐中起支配和引導(dǎo)地位的行政法思想、理念和基本原則。有的人會(huì)發(fā)出疑問(wèn)：中國(guó)真正開(kāi)始自己的現(xiàn)代意義上的行政法治實(shí)踐才不過(guò)二十余年的時(shí)間，行政法領(lǐng)域的一切才剛剛起步，我們現(xiàn)在真有研究如此“高深”的學(xué)問(wèn)的必要嗎？或者換個(gè)提問(wèn)的方式，中國(guó)的行政法現(xiàn)實(shí)能夠提供多少建筑材料來(lái)供我們建構(gòu)行政法基本理論的大廈？

　　這的確是個(gè)需要認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。如果回答不了這個(gè)問(wèn)題，在現(xiàn)階段對(duì)行政法基本理論進(jìn)行深入、系統(tǒng)、專門的研究，就有可能被認(rèn)為是在白費(fèi)力氣做無(wú)用功。改革開(kāi)放以來(lái)，在中國(guó)進(jìn)行民主法制建設(shè)的過(guò)程中，行政法可以說(shuō)是諸多法律部門中發(fā)展較為引人注目的一支，而這種法律實(shí)踐的發(fā)展同樣帶動(dòng)了行政法學(xué)界理論研究的進(jìn)步，特別是進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代以后，從事行政法學(xué)研究的學(xué)者越來(lái)越多，發(fā)表的有關(guān)行政法學(xué)方面的論文和專著亦蔚為大觀，行政法學(xué)漸成“顯學(xué)”。然而，表面上的繁榮掩蓋不住行政法治實(shí)踐和行政法學(xué)研究本身的窘境。在行政法治的實(shí)踐方面，盡管行政立法數(shù)量十分可觀，幾乎每一項(xiàng)重要的行政管理權(quán)都可說(shuō)是“有法可依”，而且屬于行政法領(lǐng)域的一些基本法律如行政訴訟法、行政復(fù)議法、國(guó)家賠償法、行政處罰法等也先后頒行，但是，這些立法的缺陷是非常明顯的，它們幾乎都是“各自為戰(zhàn)”，就像是行政法領(lǐng)域里眾多的“個(gè)體戶”，人們從這些立法的字里行間很難讀出點(diǎn)統(tǒng)一的思路、有機(jī)的聯(lián)系、共同的理念，而這種狀況又造成了本該和諧一致的各個(gè)行政立法之間，基本上沒(méi)有什么銜接、協(xié)調(diào)，一些立法之間甚至相互沖突。而在行政法學(xué)研究方面，針對(duì)行政法律制度的具體研究占據(jù)了主導(dǎo)地位，這種研究的長(zhǎng)處是針對(duì)性和實(shí)用性很強(qiáng)，能夠解決行政法治實(shí)踐中迫切需要解決的一系列具體問(wèn)題，推動(dòng)行政法治一步一步走向深入。然而，這種研究如果不能顧及或者無(wú)暇兼顧行政法制的整體結(jié)構(gòu)以及單個(gè)行政法律制度之間的聯(lián)系，則有可能形成和加劇行政法治實(shí)踐中的行政法律制度不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的狀況。行政法治實(shí)踐和理論研究領(lǐng)域的這種境況本身就是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)缺乏成熟的、有說(shuō)服力和親和力的基本理論思維的結(jié)果，也對(duì)行政法學(xué)界在更高的層面上建構(gòu)中國(guó)行政法的理性提出了現(xiàn)實(shí)要求。

　　上個(gè)世紀(jì)八十年代中期以來(lái)，我國(guó)一部分行政法學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到了實(shí)踐對(duì)行政法學(xué)研究的這種客觀需求，開(kāi)始嘗試探討和論證一種能夠統(tǒng)率和指導(dǎo)我國(guó)行政法治實(shí)踐的行政法基本理論。1983年，著名行政法學(xué)者應(yīng)松年和朱維究、方彥在《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問(wèn)題初探》一文中，首次提出了行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)問(wèn)題這一概念，并認(rèn)為“為人民服務(wù)論”應(yīng)當(dāng)是我國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)。然而，論者在此之后并未將這一研究繼續(xù)下去。直到九十年代初期，以羅豪才教授為代表的一批北京大學(xué)行政法學(xué)者提出現(xiàn)代中國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“平衡論”。“平衡論”問(wèn)世之后，在行政法學(xué)界引起了廣泛的反響和激烈的爭(zhēng)論。在此之后至今的近十年間，“平衡論”的倡導(dǎo)者和支持者們從多方面對(duì)這一理論進(jìn)行闡發(fā)、修正和完善，宋功德博士可以說(shuō)是其中著力甚多的一人。從《控權(quán)———平衡論》，到《論行政指導(dǎo)》，到《平衡論———跨世紀(jì)的行政基本理論》，到《現(xiàn)代行政法學(xué)與激勵(lì)、制約機(jī)制》，再到這本《行政法哲學(xué)》，我們既可以感覺(jué)到宋博士于行政法學(xué)的研究旨趣之所在，亦可以看出其行政法學(xué)研究理路發(fā)展之脈絡(luò)。宋博士對(duì)于當(dāng)今中國(guó)行政法治需要基本理論研究有深刻的認(rèn)識(shí)，并且一直非常自覺(jué)、非常執(zhí)著地孜孜以求。我作為宋博士的后進(jìn)同道，當(dāng)然是既感欽佩又覺(jué)欣慰。

　　二、當(dāng)代中國(guó)需要什么樣的行政法基本理論

　　“平衡論”提出之后，一些學(xué)者在圍繞著關(guān)于“平衡論”的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論中，陸續(xù)提出了自己關(guān)于中國(guó)行政法基本理論的觀點(diǎn)和見(jiàn)解，一時(shí)引來(lái)了行政法基本理論研究的繁榮，這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，學(xué)界對(duì)于行政法基本理論問(wèn)題的重要性達(dá)成了一定程度的共識(shí)。然而，當(dāng)代中國(guó)需要什么樣的行政法基本理論？這本身仍然是一個(gè)需要我們認(rèn)真回答的理論問(wèn)題。

　　要建構(gòu)中國(guó)的行政法基本理論，任何一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué)者都無(wú)法擺脫中國(guó)歷史文化傳統(tǒng)尤其是法律傳統(tǒng)的影響。幾千年的中國(guó)歷史，孕育了在世界上自成一體的中華文明，也形成了與其他文明，特別是與西方文明迥然相異的法律文化傳統(tǒng)。這種歷史和文化傳統(tǒng)對(duì)于當(dāng)今中國(guó)法治建設(shè)的影響，本身就是一個(gè)無(wú)比龐大的課題，寥寥數(shù)語(yǔ)難以言盡。然而，只要探索行政法的基本理論，我們就不得不回答，這種傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)今中國(guó)的行政法治具有什么樣的影響，我們?cè)鯓用鎸?duì)和回應(yīng)這種影響。如果認(rèn)為用虛無(wú)主義的方式在歷史的廢墟上可以建構(gòu)起中國(guó)現(xiàn)代行政法基本理論的大廈，這種態(tài)度至少可以認(rèn)為是輕率的。

　　要建構(gòu)中國(guó)的行政法基本理論，任何一個(gè)現(xiàn)實(shí)的學(xué)者都不能無(wú)視當(dāng)今中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀以及與之緊密相聯(lián)的法治發(fā)展?fàn)顩r。論及此，我們馬上就會(huì)聯(lián)想起那個(gè)幾乎成為蘇力先生代稱的名詞———“本土資源”。蘇力對(duì)于“本土資源”的個(gè)性化闡釋，可以成為我們?cè)诒疚闹袑?duì)行政法基本理論研究主張的最佳注腳。在《送法下鄉(xiāng)》一書的自序里，蘇力對(duì)“本土資源”有這樣的闡述：“尋找本土資源，注重本國(guó)的傳統(tǒng)，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規(guī)章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從社會(huì)生活中的各種非正式法律制度中去找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。”那么，我們放眼所至，中國(guó)行政法的“本土資源”何在？除了前述不管你的個(gè)人好惡你都不得不面對(duì)的歷史外，就是中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)以及這種現(xiàn)實(shí)對(duì)行政法的特殊要求。中國(guó)正處在建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和法治國(guó)家的起步時(shí)期，而社會(huì)發(fā)展之兩輪均由政府為主導(dǎo)驅(qū)動(dòng)，政府（公權(quán)力）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治中所扮演的這種主導(dǎo)角色，恐怕是我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)與西方發(fā)達(dá)社會(huì)實(shí)現(xiàn)同一目標(biāo)在手段上的最大差別。這種差別是否意味著我們的行政法在對(duì)待公權(quán)力的態(tài)度和方式上也應(yīng)當(dāng)有不同的特點(diǎn)，這正是我們?cè)诮��?gòu)中國(guó)現(xiàn)代行政法基本理論時(shí)無(wú)法回避的問(wèn)題。

　　要建構(gòu)中國(guó)的行政法基本理論，任何一個(gè)學(xué)術(shù)視野開(kāi)闊的學(xué)者都不能對(duì)國(guó)外行政法實(shí)踐和行政法理論發(fā)展二百余年的經(jīng)驗(yàn)和成果視而不見(jiàn)。法治以及作為法治一個(gè)重要組成部分的行政法治，是這樣一種有著獨(dú)特個(gè)性的混合物：一方面，它生長(zhǎng)在特定的社會(huì)土壤之中，帶有這個(gè)社會(huì)的歷史、文化、習(xí)慣和民族心理所烙下的鮮明的印記；另一方面，作為在人類社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段所產(chǎn)生的一種制度文明，法治和行政法治不管生長(zhǎng)在哪一個(gè)特定的地域，都不可避免地受到法治發(fā)展的一些普遍規(guī)律的支配。檢視世界各國(guó)特別是法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政法的經(jīng)驗(yàn)與理念，找出哪些是我們?cè)诮ㄔO(shè)自己的行政法治時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則，哪些是可供我們?cè)诮ㄔO(shè)行政法治過(guò)程中加以借鑒的成果，并將它們?nèi)谌氲轿覀儗?duì)中國(guó)行政法法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)和歷史的思考之中，這也是從事行政法基本理論探索的學(xué)者們必須從事的一項(xiàng)辛苦而浩繁的工作。

　　現(xiàn)在我們?cè)倩氐剿尾┦康摹缎姓�法哲學(xué)》。宋博士的研究恰恰全面涉及了歷史與現(xiàn)實(shí)、“本土”與異域的從思想、理論到制度、實(shí)踐的各種行政法“資源”，其涉獵范圍之廣泛，占有材料之豐富，論證方法之多樣，邏輯結(jié)構(gòu)之嚴(yán)謹(jǐn)，都使人可以分明感覺(jué)到著者深厚的知識(shí)與學(xué)術(shù)功底。

　　三、《行政法哲學(xué)》與當(dāng)代中國(guó)的行政法基本理論

　　《行政法哲學(xué)》顯然是在“平衡論”的指導(dǎo)下研究行政法理性的一部系統(tǒng)性、專門性的學(xué)術(shù)著作，同時(shí)，《行政法哲學(xué)》在某種意義上講也是“平衡論”這一關(guān)于行政法的基本理論的發(fā)展、深化和具體化。因而，《行政法哲學(xué)》是作者為“平衡論”的發(fā)展和完善所進(jìn)行的一次自覺(jué)的努力。

　　羅豪才教授在《行政法之語(yǔ)義與意義分析》一文中，對(duì)“平衡論”作了精要的概括。他指出，“平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論”；“該理論認(rèn)為，公共利益與公民利益的差別與統(tǒng)一是現(xiàn)代社會(huì)是最常見(jiàn)、最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學(xué)上，其利益主體的權(quán)利關(guān)系總體上應(yīng)該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務(wù)的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論認(rèn)為，一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開(kāi)，重視公民的參與和權(quán)利補(bǔ)救，以及對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督”；“行政法關(guān)系，其中包括行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監(jiān)督行政法律關(guān)系，最顯著的一個(gè)特征是權(quán)利義務(wù)不對(duì)等性，但后二者的不對(duì)等性與前者的不對(duì)等性是倒置的”；“行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應(yīng)受法治原則的制約，無(wú)論何方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其行政法律責(zé)任”；“行政法既不是行政特權(quán)法即管理法，也不是抑制行政權(quán)力的控權(quán)法，而應(yīng)是平衡法”。如前所述，宋博士是“平衡論”的有力支持者，在這本《行政法哲學(xué)》中，自始至終都不難發(fā)現(xiàn)貫穿著“平衡論”的理念紅線。在全書的論述中，作者自覺(jué)并且一貫地運(yùn)用了“平衡論”所設(shè)計(jì)的行政法三個(gè)理想類型的研究方法，并通過(guò)這種研究方法支配和分解了大量的研究材料，從而提出了比較令人信服的、至少可以說(shuō)是能夠自圓其說(shuō)的結(jié)論。“平衡論”在本書中的指導(dǎo)地位和重要影響還表現(xiàn)在作者大量運(yùn)用了“平衡論”者所諳熟的“二分法”，在眾多的論題上以矛盾分析和二元對(duì)峙的分析方法來(lái)展開(kāi)自己的論證邏輯，書中的這種二元對(duì)峙范疇俯仰皆是，如行政預(yù)期的保值與增值、形式理性與實(shí)質(zhì)理性、制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制，等等。這些方法的運(yùn)用加強(qiáng)了概念之間的對(duì)抗與沖突，從而使論者的觀點(diǎn)在這種對(duì)抗與沖突的過(guò)程中顯得更加清晰明了。

　　說(shuō)本書是對(duì)“平衡論”的發(fā)展、深化和具體化，主要是著眼于它對(duì)“平衡論”關(guān)于行政法的價(jià)值、理性和機(jī)制的觀點(diǎn)進(jìn)行了全面而具體的闡述，特別是作者對(duì)行政法機(jī)制的論述，從行政法賴以存在的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、心理等主客觀諸方面的基礎(chǔ)出發(fā)，得出了現(xiàn)代行政法機(jī)制應(yīng)當(dāng)是制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制并存并重這一典型的“平衡論”式的結(jié)論，在我的見(jiàn)識(shí)中，宋博士當(dāng)為系統(tǒng)、全面、詳實(shí)地闡發(fā)行政法的制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制的第一人。

　　如果要論及本書的玉瑕之處，我以為，作者除了在“行政法機(jī)制型構(gòu)”一篇中有意識(shí)地運(yùn)用其他方面的智識(shí)和材料來(lái)推導(dǎo)和論證“平衡論”對(duì)于行政法機(jī)制的主張外，其他篇章中均是以“平衡論”為出發(fā)點(diǎn)或者前提來(lái)展開(kāi)論述，這固然是作者自覺(jué)貫徹“平衡論”理論與方法的自然體現(xiàn)，然而，從另外一個(gè)方面來(lái)看就等于錯(cuò)過(guò)了一次對(duì)“平衡論”進(jìn)行拓展與發(fā)掘的機(jī)會(huì)，而依宋博士的志向與能力，這本來(lái)并不是一件困難的事。此外，本書的有些地方，特別是在第二篇的小部分章節(jié)，論旨所及與行政法哲學(xué)之關(guān)聯(lián)似乎過(guò)于間接，這在一定程度上影響了該書簡(jiǎn)潔明快的節(jié)奏。

　　當(dāng)代中國(guó)需要行政法哲學(xué)思維。這種對(duì)行政法的整體把握與對(duì)行政法的經(jīng)驗(yàn)考察一道，構(gòu)成中國(guó)行政法治建設(shè)和行政法學(xué)發(fā)展不可或缺的兩翼。宋功德博士寫出這部近五十萬(wàn)字的巨著，無(wú)疑是對(duì)行政法基本理論研究的一個(gè)強(qiáng)烈刺激。然而，如果我們被這部鴻篇巨制所壓倒或者嚇倒，那肯定不是宋博士的初衷。中國(guó)法治的進(jìn)步與法學(xué)的繁榮都需要法學(xué)學(xué)人永不停息、永不自滿的努力。(查慶九)

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