歷史上的法律和法律的歷史《古代法(漢譯世界學術名著叢書)》書評 —— 查看此書介紹
李宇先 2006-3-24 17:36:07
大師之所以成為大師，就在于他們已經或者正在改變人們的思想和生活英國著名的歷史法學派代表人物梅因正是這樣一位大師；經典著作之所以成為經典，就在于其對原初的問題作出了新穎的論述，并且其主題具有恒久的價值和可以承受解釋的張力梅因的《古代法》正是如此。亨利·薩姆奈·梅因（Ｈｅｎｒｙ Ｓｕｍｎｅｒ Ｍａｉｎ １８２２—１８８８）是英國著名的古代法律史學家，是英國歷史法學派的奠基人和主要代表人物。他在１８６１年寫作的《古代法》一書是他最為主要的一部法律史著作“是梅因畢生工作的一個宣言書。”在《古代法》一書中，梅因考查了早期父權社會關于遺囑繼承的歷史及古今遺囑與繼承的各種思想，考查了財產、契約、侵權和犯罪的早期史，對雅利安民族各個不同支系，尤其是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律進行了比較研究。梅因發現羅馬法律在理論上是來自“十二銅表法”，而英國法律在理論上則來自古代的不成文慣例，因此認為“十二銅表法”的公布并不能作為法律史研究的起點。梅因批判了霍布斯根據自然法理論提出的法律是在一個法律上有無限權力的主權者或者政治領袖對一個臣民或者政治下屬所頒發的不可抗拒的命令的理論。同時還批判了分析實證主義法學家邊沁、奧斯丁關于法律是主權者命令的學說，認為在早期人類社會根本沒有一個所謂的主權者，更不存在所謂的主權者的命令。而最早的法律起點應當是“地美士第”（Ｔｈｅｍｉｓｔｅｓ）。
“地美士第”是“地美士”Ｔｈｅｍｉｓ的復數，而“地美士”是希臘萬神廟中的“司法女神”，“地美士第”意指審判本身，是由神授予法官的。它表明對于行為人的行為是或者非惟一有權威性的說明是根據事實作出的司法判決，這并不是由于行為人的行為違犯了任何預先設定的法律，而是在審判時由一個較高權力第一次灌輸到法官的腦中，即“地美士第”的發生先于任何法律的概念。當類似的情況再次出現時，就有可能采取相近似的審判，由此而產生了一種“習慣”的胚種或者雛形，梅因將這種雛形稱為“達克”（Ｄｉｋｅ），它的意義介于一個“判決”和一個“習慣”或者“慣例”之間。由于“達克”的反復使用，形成了所謂的“習慣法”，進入了“習慣法”時代。“習慣法”是不成文法，這種不成文法為司法貴族們所壟斷。梅因認為隨著時代的發展，在“威斯敏斯特法院”時代，法官開始根據檔案作出判決，他們所執行的已經是成文法了。“到這個時候英國法律中任何一條規則，必須首先從印成的許多判決先例所記錄的事實中清理出來，然后再由特定法官根據其不同的風格、精確度以及知識而表現于不同的文字中，最后再把它運用于審判的案件。”離開了“習慣法”時代，法律的發展也就進入了“法典”時代，其中羅馬的“十二銅表法”為典范。它保護社會不再受有特權的寡頭政治欺詐。
綜上所述，梅因認為，法律的早期發展經歷了一條“地美士第”——“達克”——“習慣法”——法典的一般發展圖式。“當原始法律一經制成法典，所謂法律自發的發展，便告中止。”從此開始了一個新的紀元，立法開始進入法律的領域，法律有了其獨特的發展軌跡。
梅因指出，法律與社會的協調有三個手段，就是“法律擬制”、“衡平”、“立法”。“法律擬制”是指法律的文字并沒有被改變，但是法律的運用規則已經發生了變化，英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎的；法律用以適應社會需要的第二個手段是“衡平”，它是同原有民法同時存在的某一些規定，是一切法律都應當加以遵循的，法官可以據以作出判決的原則；最后一個改進的手段就是“立法”，就是由立法機關制定法律，立法機關雖然可以說是根據“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法機關本身的權力，而不是由于立法機關制定法律所根據的原則的權力。現代社會就是運用上述三種手段對古代的法律進行修正。這就是梅因所謂法律和立法一般發展方面的“現象序列理論”（Ｅ·博登海默語）。
梅因在考查了古代社會后發現人類最初分散在完全孤立的集團中，這種集團由于對父輩的服從而結合在一起，因而形成了以“家族”為單位的許多“家族”集團的聯合體。因此，古代的社會單位就是“家族”。許多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”，許多“氏族”或者“大氏族”集合成“部落”，許多“部落”則集合成“共和政治”（部落聯盟）。他的考查結論與摩爾根對印第安人古代社會考查的結論是一致的，暗合了恩格斯關于家庭、私有制和國家的起源的觀點。古代社會的一切社會關系都由身份決定的，一個人從一生下來就具有特定的社會身份，這種身份是不能隨便改變的。隨著社會的進步，人類對家族的依附逐步消滅，取而代之的是個人義務的增長，“個人”不斷地代替了“家族”成為民事法律的單位。一切進步性社會發展的特點都是人身依附關系和身份統治關系的逐漸消失而讓位給日益增長的個人之間以契約為紐帶的權利義務關系。由此，梅因得出了其最為著名的結論，這就是“所有進步社會的運動，到此為止，是一個從‘身份到契約’的運動。”契約取代了身份，也就是近代自由主義、個人主義取代了傳統封建主義、集體主義。這種契約關系是發達的商品生產和民主政治的表現，構成現代社會生活各種社會關系中最基礎的形態。
以梅因為代表的英國歷史法學派運用嶄新的歷史的、對比的方法分析、研究歷史上的法律和法律的歷史，表明《古代法》不僅僅是一部法律史學著作，也是一部探討關于法律起源的綜合性史論。這種分析、研究的方法和進路極大地開拓了人們的視野，提升了理論闡釋力。正如《古代法》一書的“導言”作者亞倫（Ｃ·Ｋ·Ａｌｌｅｎ）所言：“就英國而論，如果說現代歷史法律學是隨著這本書的出現而出生的，也不能謂言之過甚。”
對于梅因的理論，我們當然不能簡單地加以肯定或者否定。《古代法》的真正價值并不在于梅因是不是真正發現了對歷史上的法律和法律的歷史研究的惟一正確的途徑，因為誰也不能自稱發現了終極真理。《古代法》最顯著的價值就在于它能使人們從歷史的角度來理解當今的法律，從而開辟了認識法律原理的另一路徑。
——原載《人民法院報》2005年6月3日
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