為權利而斗爭《民法總論》書評 —— 查看此書介紹

張鑫 2006-11-23 10:57:24

“為權利而斗爭”，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自于120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。“法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭”，“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一只手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺�！盵1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——“為權利而斗爭”。自己真正理解“為權利而斗爭”的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之后的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，于是成為了“三讀”。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，“昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路�！弊约耗弥�三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，于是走進了民法的殿堂；二讀，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴�！蓖蝗话l現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處�！辈恢�不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、布道者說：什么是民法、什么是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名布道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關于市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什么，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，“民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱”；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫采用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。于是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的“經濟人”，“因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可”，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，“社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動�！保�頁32）然后民法又是私法。這是相對于公法的劃分，“易于確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應采用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序”。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非“打了不罰，罰了不打”，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，“即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行‘第二次性的干預’，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。”（頁36）最后，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。于是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那么，權利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也�！保�頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合“法律之力”才能保護“特定的利益”，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，于是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，“物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中‘支配其標的物而享受其利益’，即所謂的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中‘特定人為特定行為’，即特定利益，而‘請求’及法律上之力。各種權利，莫不如此�！保�頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系�？梢哉f，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持“以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想”。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而布道者并沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是布道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最后產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不夸張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背后都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所采用的體系時有《當前關于民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最后一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺余力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，“增之一分則太長，減之一分則太短”，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂“一字千金”。
布道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對于初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是布道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是“學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理并依一定的邏輯順序所構成的體系�！睂W習這部分“我們可以了解什么是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系”，第二部分是，“關于解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論”，“無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論”，第三部分是，“學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見”。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以“魚”時，又授給讀者以“漁”，已經超越了布道。他提倡交替采用 “從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法”和“從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法”，“為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再采用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作”，“然后再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文”，“并且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文”。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對后來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意“循序漸進”、“學而時習之”。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？權利是什么？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割舍的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由于學習日本，而日本又仿效德國，或由于新中國成立后學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性并不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情并不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟“規律”之中；凱爾森認為的，“保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造并可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架”。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位于具體的人格，“其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體”、“為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼于企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型�！币虼耍�似乎應當善待理性。不要賦予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。并且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生并沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對“負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力�！保�頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什么，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的余地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應采納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，“在私法自治范圍內，法律對于當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范�！保�頁176） 這給物權行為成立創造了空間，并沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給后來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋�！胺�律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對于意思表示內容含義所作解釋”，（頁211）然而“人們傾向于話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容�！盵17]有時候語言決定了行為的后果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，于是創造了滿頭（即用面包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最后平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的面食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，“解釋法律行為之目的，在探求當事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥于所使用之詞句�！保�頁211）這是很有必要的，很多情況下由于語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，于是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。于是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然后是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應采取最適合于法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那么，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同于空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利“混為一談”，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，“可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使�！盵18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是“價值”上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂“私法的公法化”，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立于平等原則之后的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指“在法律允許范圍內的自由，并非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益”。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在于，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有“解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能”。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為“作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害�！�…保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，”否則，承擔侵權的責任。[21]“我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律�！�…他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，并不是由于他們個人有什么天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這并不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。”[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：“為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學、為萬世開太平。”這句話一直被人們廣為引用的并經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，并著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，“就學者的使命來說，學者就是人類的教師”，學者“應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平”。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信“為權利而斗爭就是為法律而斗爭”，在論著中他借用了耶林這一“名言”并論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情�！盁o論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法�！保�頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，“學者影響著社會，而社會是基于自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。” [23]梁先生卻選擇了“斗爭”，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們“為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢于主張權利，等于自貶其人格！權利的完全放棄，等于精神的自殺！”“為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務�！�…他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！”梁先生語重心長有道出“目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！”（頁89－90）
我們的權利是應當這樣來斗爭的，我們的權利應該這樣來行使。梁先生專門用了一章來向讀者布道權利應如何行使，如何斗爭。首先我們應該認為，權利行使是“權利人實現其權利內容之正當行為。”（頁285）我們不應有絲毫的猶豫，這是正當的，這是對“欠債還錢”、“所有權神圣”的最貼切、最沁人心脾的詮釋；我們應該捍衛這種正當權利，不許任何人侵犯，否則他將為此付出代價，因為這是我們的正當權利。目前，社會熱炒的“農民工工資問題”、“房屋拆遷問題”，簡而言之，這就是我們能否行使我們正當的債權、物權問題。不要說我們誠信原則還沒深入人心，也不要說這是對公民財產權的漠視，我們只知道這樣的債權、這樣的物權是我們正當的權利，我們應該行使它，從現在起，我們要為他們而斗爭。梁先生并沒有停止，繼續布道著。為權利而斗爭不僅可以請求國家以公權力派出侵害，實現其內容。更主要的是，即使我們用私人之腕力在權利遭受侵害時排除侵害，實現它的內容，也是正當的。從人類的歷史發展來看，私力救濟要早于公力救濟，“隨著社會之進步，國家組織日益完善，國家權力日益漸強大，保護私權之國家機關亦逐漸完備，向之私力救濟，逐漸為公力救濟所替代�！�…但若絕對不許私力救濟，亦于權利保護或有不周。因請求國家機關以公力救濟，必需一定的程序及相當的時日，若處于情況緊急之時，非易斯力救濟，喪失時機，其權利將難以實現。且事態若不及時制止，勢必擴大，將影響社會秩序，與法律維護社會秩序的宗旨亦不相符�！保�頁287－288）我們看出，私力救濟和公力救濟都是人們實現權利的方式，也是為權利而斗爭的方式。他們的目的都是為了保障權利的實現，雖然私力救濟可能有影響社會秩序之虞，但是若請求公力救濟不能實現之時，我們自可以進行私力救濟。這是正當的。因為，公力救濟的目的亦應是保護權利。因此，梁先生此著中便單節介紹私力救濟，私力救濟分為自助行為和自衛行為。自助行為，指為保護自己的權利，而對于他人的自由或財產施與約束或毀損之行為。而自衛行為，指自己或他人的權利或公共利益遭受不法侵害或緊急危險時，所實行的防衛和避險行為。它包括正當防衛和緊急避險。（頁300－303）這可謂為權利而斗爭最直接的方式。但是，就本文前面所闡述的，此著啟示我們要善待自由、善待權利，超越權利行使的樊籬，便跨進了不法的雷池。權利行使亦需要一定限制的。“應特別注意的是，對民事權利行使之限制，應由正當理由，應有一個合理的‘度’，以保障不至于走向徹底否定個人利益和個人權利�！� “中國有過幾千年封建社會的歷史，缺乏民主法治傳統，改革開放前曾經走過一段否定個人利益和個人權利的彎路，現在剛剛開始走上民主法治建設之路，人們大眾和企業的權利意識和法律意識剛剛開始復蘇，各種侵害個人和企業合法權益的時間還層出不窮，各種阻礙民主法治的因素和勢力還嚴重存在，因此中國立法在處理對權利行使的限制這個問題時，不可不慎之又慎！”（頁286－287） 這深深體現了梁先生的絲絲憂慮，我們現實生活中的確存在這樣那樣打著公益的幌子卻行侵犯他人正當權利的行為來謀取自己的私利或者不法的利益；也存在那種公益至上而否認私人之權利的狀況。前面談到的拆遷問題，有很多情況下是開發商恣意侵犯他人的權利；還有很多。因此，善待自由和權利的分水嶺我們依稀可見了，那就是對自由和權利的限制也是為了更好的行使權利、實現權利，因為違反誠實信用、公序良俗、權力濫用之禁止將是權力生存的環境受到威脅，就是在私利救濟這一最強烈的表達方式中也要注意自助行為超過必要限度或實行自助行為后未及時請求國家機關予以處置所造成的損害，或者其請求被國家機關駁回，則行為人應承擔損害賠償責任。（頁307）一句話，并非單純的為了限制而限制——我們需要的只是善待它們。
應該說本著精彩的部分很多，告訴的道理也很多。比如，介紹民事主體時的人格權保護，為現代中國立法和司法實踐樹立一個典范，人們完全可以參照此標準主張自己的權利，特別在介紹和闡述特別人格權是舉了一些生活中的實例和法院的判例。（參見頁128－138）比如在寫民事法律行為時，對意思表示這個法律行為的核心要素作詳細地分析，不論從意思表示的構造還是意思表示的效力的發生，不論是意思表示不一致還是意思表示不真實，其介紹可謂十分詳細。什么是真意保留，什么是虛偽表示，什么是隱藏行為，什么是脫法行為等等，讓我們領略了民法的細致，也讓人們看到了民事生活的復雜性。再比如，在介紹代理行為時，闡述代理行為的范圍，是人們得以清晰地看到，除了自己可以為法律行為，還可以擴張和補充自己的法律行為，依他人行為而取得權利負擔義務，以適應現代經濟和社會一體化的發展。諸此精彩種種，舉不勝舉。但在我看來這些還不是最重要的，無論如何梁先生的《民法總論》體現了一個魂——為權利而斗爭就是為法律而斗爭。盡管這或許只是一千個漢姆雷特中的一個，但是，卻是一個最具有激情、最富有責任感的形象也最飽滿的漢姆雷特。當你一讀的時候，也許你會對民法有了知識上全面地了解，當二讀的時候，也許你會理解民法、產生莫大的興趣研習民法，而這一讀，你卻讀懂了一名學者，使你在他的諄諄教導下成長，鼓勵你的勇氣，振奮你的精神，使你真正理解并實踐著為權利而斗爭。這也許將會伴隨著你的一生。
行文至此，我應該收筆了，不是因為已經把梁先生的著作已經完完全全的擺在讀者的面前，而是因為，也真的希望讀者能夠反復研讀這一經典，雖然論著中還保留一些“之乎者也”，但這些更體現學者的傲然風骨。是時候了，難道現在不該買這本書嗎？

（梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001版）




【注釋】
[1] 耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，載于《民商法論叢》第2卷，頁12-59。
[2] 仿《捕蛇者說》中前語。
[3] 梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001版，頁1。下文引用僅在括號內標注頁碼。
[4] 載于《法學研究》1994年第2期。
[5] 載于《中國法學》1997年第2期。
[6] 載于《法學研究》2000年第4期。
[7] 載于《江西財經大學學報》2001年第1期。
[8] 中國社會科學文獻出版社2000年版。
[9] 載于《中外法學》2001年1月。
[10] 載于《現代法學》2001年2月。
[11] 中國政法大學出版社1995年版。
[12] 法律出版社1991年版。
[13] 第一卷由中國政法大學出版社1993年出版，第二卷由國家行政學院出版社1998年出版。
[14] 法律出版社1998年版。
[15] 參見頁57－59。
[16] 羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版。頁3-4。
[17] 同上揭，頁4。
[18] 張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁85。
[19] 汪丁丁，“哈耶克‘擴展秩序’思想初論”（下篇），< http://www.jjxj.com.cn/news_detail.jsp?keyno=141>，最后訪問日期：2004-7-20。
[20] 頁298-300。亦可參見王澤鑒，“權利失效”，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第1冊。
[21] 參見最高人民法院在《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中第九問的解答，即因文學作品引起的名譽權糾紛，應如何認定是否構成侵權？答：撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權。描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽的；或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權或被告知明顯屬于侵害他人名譽權后，應刊登聲明消除影響或采取其他補救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。蠶繭“王學仁、上海三聯書店與徐文榮名譽權糾紛案”，浙江省金華市中級人民法院終審。
[22] 蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，頁201。參看“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”部分。
[23] 對費希特的引用參見費希特：《論學者的使命》，梁志學、沈真譯，商務印書館1984年，頁43-45。

本文摘自《法律書評》（第3輯）。

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