《民初民法中的民事習慣與習慣法(中國社會科學博士論文文庫)》書評 —— 查看此書介紹

霧里看花 2010-4-4 22:55:08

一部法律近代化研究的力作
易小放

民國初年(1912-1927)是中國社會變革的一個重要時期，亦是中國法律向近代轉型的一個重要階段。因此，中外研究中國法制史、社會史的學者對這一時期相當重視。而在中國近代法制史研究中，民法及習慣法研究都是其中的重要課題。然而從學界已有的研究成果來看，對民初民法中民事習慣與習慣法的研究尚缺深入的專題研究，這與民事習慣與習慣法在民初司法實踐中的地位與作用是不相匹配的。從這個角度講，李衛東博士的《民初民法中的習慣與習慣法》為該領域的研究作出了不俗的貢獻。
　　從中國近代化的歷程看，自1840年中國被迫向西方敞開國門后，西方的政治制度及法律制度逐漸被國人認識和接受。從晚清幾次大的社會變革看，無論是康梁的變法、清政府的“新政”還是后來的辛亥革命，無不以西方的社會和政治制度作為最終的追求目標，具體到法制層面上，表現為變革者對移植西方法律和制度的極大興趣，《大清民律草案》就是在這種形勢下誕生的。《大清民律草案》拉開了中國民法近代化的序幕，不過，由于該草案完成后恰逢辛亥革命爆發，這部法律并沒有在晚清真正實施。及至民初，參議院認為該草案不符合中國國情，亦決定棄之不用。民初(北洋政府時期)，由于軍閥間的政治和軍事紛爭不斷，中央政府無力進行大規模的民法典編撰活動(僅于1926年匆匆制定了《民國民律草案》，但也未付諸實踐)，這就在事實上造成了民初的司法實踐活動一直處于一種法典缺失的狀態。民初民法這種法典缺失的狀態，不僅為司法審判人員在司法實踐中運用民事習慣處理民事案件留下了很大的空間，也為民事習慣影響并進入國家法層面創造了有利條件。這種國家法與民事習慣互動的司法實踐活動，也為中國近代民事法律的發展儲備了大量寶貴的法制資源。
　　對存在于我國社會內部固有的法制資源的考察與研究，是我們考察民初民法發展、研究這一時期國家與社會關系的重要途徑，同時也可為今天的法制建設提供有價值的借鑒。
　　《民初民法中的民事習慣與習慣法》以民事習慣與習慣法為中心，在觀念、文本和實踐層面上，對民初民法的發展進行了深入探討。這本書的主要內容包括：民初民事法律觀念的轉變和民事審判的風格與特征；民初法律的多元性特征以及習慣與習慣法在民初民法中的地位；民初社會法律觀念中和民法文本中的習慣問題；民初司法實踐中法律與習慣的雙向互動關系。作者還通過對民初司法實踐中法律沖突的個案分析，對中國近代國家法在對民間習慣的改造和整合中體現出的國家向民間社會擴張的現象，進行了研究。作者力圖全面考察民初民法的發展狀態，以及在這種狀態背后所蘊含的國家與社會的關系。
　　作者通過對民初社會狀況和法律發展狀況的分析，認為民初民法的發展具有過渡性的時代特征。這一時代特征既是民初習慣法大量存在的原因所在，也是民法迅速發展的條件之一。同時作者認為，由于民國初期中國社會呈現出新舊交替的局面，作為社會政治和文化的重要組成部分，民初法律的多元化特征自然表現得十分明顯。這是因為，人類的文化是多元的，不同的文化背景會產生和支持不同的法律。任何一種法律，都是特定人群在漫長的發展歷程中形成的一種特有文化，它不可能隨意移植到其他的地方，更不可能完全同化或代替其他的文化。當然，不同的文化可以相互借鑒、相互融合。民初司法實踐中習慣與習慣法的地位顯得尤為突出的一個重要原因，實際上就是本土傳統法律文化對外來法律文化的一個反作用。民初的審判官在司法實踐中傾向于將外國法和法理與中國習慣結合起來，相互引證，力圖用近代先進的法律觀念解釋中國社會固有習慣的合理性，并由此作出相應的司法裁判，則體現了不同法律文化相互融合的具體過程。
　　《民初民法中的民事習慣與習慣法》一書具有下述特點。
　　
　　1．注重法律文本與司法實踐相結合的考察方法
　　研究和考察任何歷史時段的法律，都離不開此一時段的法律文本，只有法律文本才能夠最直接、最準確地反映那一時代的法律概貌。但同時我們也必須意識到，任何一個時代的法律都是以不斷變遷的社會生活以及它所面對的法律客體為其存在和發展的條件的，法律所代表的統治階級的利益以及社會的普遍意志，在實際的法律實踐中，總會因為其客體的變化而發生變化。此外，由于社會生活的復雜性和多樣性，任何一部法律在實施過程中都會遇到各方面的挑戰，法律與其他社會因素的矛盾和交鋒，最終將會體現在一個個具體的訴訟案件的處理和裁判上，實際的法律生活與我們所看到的法律文本是不可能完全一致的。因此，全面考察和研究某一個時期的法律，不能單純從文本人手。對此，本書作者的認識是明確而深刻的，一直采取了法律文本與司法實踐相結合的研究方法。
　　作者利用了大量的民初訴訟檔案和司法判詞等資料，在史料的挖掘、爬梳、分析上狠下功夫，以豐富的史料論證和考察了習慣與習慣法在民初司法實踐中的地位與作用。尤其在第五章，作者對民初司法實踐中法律與習慣的雙向互動關系做了精當的考察和探討，對當時民事審判中習慣的導人機制、民事習慣在司法審判中的作用以及近代法律對傳統習慣的影響作了全面準確的總結和分析。通過考察民初司法實踐中法律與習慣的雙向互動關系，作者指出，一個法律文本最終能否實現有效規范社會行為的目的，在于它是否與這個社會的風俗習慣契合，如果不是，即使它結構上再精巧，在邏輯上再嚴密，也難以得到社會民眾的接受。
　　
　　2．注重部分與整體、時段與歷史相結合的研究方法
　　作者將法律視為社會政治、經濟、生活的一個組成部分，認為任何一部法律的誕生和運用都與社會生活、與司法實踐緊密相連。作者以民國初年的社會整體變遷為背景，以民事習慣與習慣法在當時社會生活及司法實踐中的作用為研究對象，考察了民事習慣與習慣法對近代法律發展的影響。同時，并沒有局限于民國初年這一歷史時段，而是將民初的法律發展置于中國古代法律以及近代轉型的整個過程中，以探究近代法律變遷的規律。作者的研究告訴我們：民初劇烈的社會更迭、社會轉型以及此前中國社會長期的政治、經濟、社會文化運動，使得民初的民事活動呈現多元化的歷史景象。民國初期作為中國法律發展的一個承上啟下時代，在中國法律發展史上占有重要地位。
　　
　　3．注重國家與民間社會相結合的分析方法
　　根據本書的研究對象和內容，作者提出了“國家與民間社會”這個概念，認為，在中國傳統社會，國家與社會的關系是明顯兩分又高度統一的。所謂“兩分”，是指國家權力無意延伸到縣以下的民間社會，而是將大量的民事裁判權讓渡給民間；民間也因此產生了大量的民事習慣與習慣法。所謂“高度統一”，是指無論在國家層面還是在民間層面，都貫穿著同樣的原則，即“禮”的精神和宗法觀念。在這種觀念下，國家與民間是高度統一的。而進入近代以后，隨著近代民主政府的建立和宗法觀念的逐步消解，這種狀況發生了變化。具體到法律問題上，國家制定法代表著國家權力結構和國家意志。從實質上講，它只能反映部分人的政治、經濟愿望，并代表他們的利益。況且，任何一部法律都無法涵蓋所有社會問題、解決所有社會矛盾。這樣，在民間的政治或經濟活動中形成的各種習慣和慣例，努力通過各種方式、各種途徑對國家法產生影響。作者通過對民初上海純泰錢莊破產案這一個案的分析，論述了民初制定法與習慣法在司法實踐中的沖突和融合，揭示了在中國法律近代化過程中，國家權力擴張或向社會延伸的現象和規律。作者采用國家與民間社會相結合的分析方法，在深刻反映了民初民法的發展狀態以及制定法與民事習慣之間的互動關系的同時，進一步揭示了這一時期國家與社會的關系。
　　作者認為，民初習慣法在司法實踐中的廣泛運用，不但豐富了司法裁判的法律淵源，也為以后制定更加完善的法律創造了條件、奠定了基礎，指出，隨著社會主義市場經濟、法律體系的建立，“私”領域的關系日益復雜，法律將越來越多地滲透到人們的社會生活中，現代法律在實踐中同樣面臨民間習慣的巨大挑戰，社會習慣及其觀念并沒有因為近年來大量制定法的出現而退出人們的生活，在當今，無論是法律文本的制定還是具體的司法裁判，我們都必須給予民事習慣足夠的重視。

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