《民法總則之現(xiàn)在與未來》

第三章 權利義務

第一節(jié) 權利或義務

第一項 傳統(tǒng)學說下權利之定義權利一辭，其含義如何，傳統(tǒng)學說下，有意思說、利益說及法力說。

意思說，又稱意思支配說，Savigny等主張之。法國大革命后，社會彌漫個人主義及自由思想，因致法國民法極其尊重個人，認其意思所致，權利應該隨之變動，法國民法以債之行為變動物權，即為具體之事證。借助意思所至，權利隨同變動之思想，認為權利等于以意思支配事物，即權利之所至，事物隨意思而變動。依意思而支配事物者，有適法不適法兩種情形，意思說定義下之權利，均包括之。意思說下之權利含義過廣。
利益說，又稱利益保護說，Jhedng等主張之。該說認權利乃法律所承認并加保護之利益。明顯避開意思說之缺點，將法律所不保護之利益，劃出除外。觀念上雖有進步，但得之一隅失之他方。因為法律所保護之利益，有權利及法益之分；法律所保護之利益，并非全可以權利視之。
法力說，又稱法律實力說，Schuppe等主張之。該說認權利為得享有特定利益之法律上實力。易言之，權利包括特定利益之享有及必要時以法律為后盾擔保其實現(xiàn)。法力說之法理層次遠不如意思說及利益說，卻因切乎實際而廣被接受。

第二項 權利與生活資源之關系

法力說所提供之定義，認權利包括特定利益之享有及必要時以法律為后盾擔保其實現(xiàn)二內(nèi)涵。此一定義，頗富“從資源出發(fā)”之色彩；從資源本位之理論加以剖析，最為恰當。
“特定利益之享有”，從傳統(tǒng)之行為本位觀察，含義過于抽象。從資源本位而言，比較易于掌握：即指生活資源之享有。生活資源云者，包括自然資源及制度資源。自然資源即物或勞務，制度資源乃制度所設計之抽象利益，如發(fā)明之專利，著作之不受侵害。享有云者，指從生活資源獲得滿足。
“必要時以法律為后盾擔保其實現(xiàn)”，系借生活資源受法律保護之程度不同，用以界定其范圍。原來生活資源有受法律完整之保護，當生活資源之享有受到干擾時，可以借助法律之力量，排除干擾遂行享有者，而受法律相對薄弱之保護，于生活資源之享有受到干擾時，視情形或可救濟者，亦有不受法律之保護放任存在者；在資源本位之理論下，前者即權利資源，中者乃法益資源，后者則為自由資源。生活資源之享有受到干擾時，未必均以法律之力量貫徹之，僅有以法律為后盾擔保其實現(xiàn)者，方為權利。

第三項 傳統(tǒng)學說下義務之定義

私法關系中最重要者即私權之權利義務關系。有權利之一面，亦有義務之一面。權利與義務原則上相互對立，同等重要。
然而，世界上第一部現(xiàn)代民法法國民法，稱法為ledroit，稱權利亦為ledroit；繼之問世之德國民法，稱法為dasRecht，稱權利亦為dasRecht。因此觸及法律，無異提論權利。法律規(guī)定及法學理論順乎情勢從權利面切人，即一般所稱“權利本位”。此一風尚，就法律規(guī)定言，以使用“權利能力”代替“權義能力”，最具代表性，就法學理論言，以探討“權利本質(zhì)”之各種學說，最可相襯。影響所及，傳統(tǒng)學說對于義務之探討，相形見略。
依傳統(tǒng)學說，所謂義務乃作為或不作為之拘束。作為乃積極之行為，不作為則為消極之行為。可見傳統(tǒng)學說純由行為本位之理念出發(fā)。此一定義，如與傳統(tǒng)學說有關權利之法力說相對比，有各說各話之嫌。因為權利義務本系相對立，法力說以特定利益之享有為權利內(nèi)涵之一，反觀義務之定義，卻不帶任何利益之色彩；另法力說以法律力量擔保享有之實現(xiàn)為權利之另一內(nèi)涵，而義務之定義卻不帶任何強制性。
傳統(tǒng)學說就義務所作之定義，個別觀察似無問題，如就權利與義務整體觀察，則迷惑不知如何。

第四項 義務與生活資源之關系

離開傳統(tǒng)學說，離開行為本位，所謂義務可從資源本位之理論界定如下：提供生活資源或尊重他人生活資源之負擔，依法律應受強制履行。
權利人未擁有生活資源者，為使權利人得享生活資源起見，義務人須提供生活資源，所謂義務，即提供生活資源之負擔。權利人已擁有生活資源者，為使權利人之享有生活資源不受干擾，義務人須尊重其生活資源，所謂義務，即尊重他人生活資源之負擔。權利人享有生活資源，受法律強力保障，得依憑法律力量貫徹享有，義務人負擔之履行與其意愿無關，所謂義務，乃法律強制履行之負擔。(1)
正如白晝與夜晚一般，人類社會生活亦有正態(tài)面之社會生活與反態(tài)面之社會生活。權利在正、反態(tài)面生活下，均以權利稱之，義務應僅為正態(tài)面社會生活之名詞，當其所處之正態(tài)面反轉(zhuǎn)為反態(tài)面時，則以責任稱之。

第二節(jié) 權利之發(fā)生、存續(xù)與消滅

第一項 概 說

私法關系私權之得喪變更，原有權利與義務兩面。權利之論述，反對解釋即為義務。本乎權利本位之原則，探討有關權利之若干基本問題，有關義務之相等課題，不再重復。
民法所涵蓋之生活資源，主要為權利，另有法益及自由資源。民法總則對于此三者之內(nèi)容及關系，未予定位。影響所及，傳統(tǒng)論說顧左右而言權利之分類。單就權利言，權利如何方可取得享有，權利如何復歸消失，人人關心。對于如此重要之基本理念，民法總則忽略之，傳統(tǒng)論說遺忘之，殊感驚異。第二項權利之發(fā)生
生活資源人人冀求取得，生活資源中之權利尤其如此。從權利人之角度觀察，如何使其擁有權利？從權義關系之角度觀察，權利如何而發(fā)生?凡此乃民法之基本問題，民法總則應有之內(nèi)容。
權利乃生活資源之享有并以法律之力量擔保其實現(xiàn)。法律力量之介人，意味權利在法律上經(jīng)已承認。因此，權利是否發(fā)生，從法律之規(guī)定探討之，乃獨一不二之方法。
權利依法律之規(guī)定而發(fā)生者，有直接與間接兩種情形，分述如下：
1．權利直接依法律之規(guī)定而發(fā)生者：權利由法律直接創(chuàng)設者，首推自然資源披上法律外衣而成權利者，如動產(chǎn)不動產(chǎn)之所有權。動產(chǎn)不動產(chǎn)原為自然資源，經(jīng)由法律之承認列冊，以動產(chǎn)不動產(chǎn)所有權之姿態(tài)出現(xiàn)。權利由法律直接創(chuàng)設者，亦有不涉自然資源，純因法律制度而致創(chuàng)設者，此類制度資源所設計之權利，如股東權、著作權。
2．權利間接依法律之規(guī)定而發(fā)生者：權利在法律允許范圍內(nèi)，經(jīng)由其他方法而發(fā)生。私權權利義務關系，無法由法律完整備至規(guī)定之，有一大部分必須借助私法自治之原則，由私權關系人自作安排。私權關系人之自作安排，只要不與法律規(guī)定相背悖，同樣可使權利發(fā)生。依私法自治原則由私權關系人自作安排而發(fā)生之權利，總在法律規(guī)定之屋檐下，屬于間接依法律之規(guī)定而發(fā)生。
法律就生活資源之享有未作規(guī)定或私權關系人就生活資源之享有未作安排之情形，權利是否有發(fā)生之可能，見解可能分歧，本書認應答以否定。按生活資源之變動，非單依法律為依據(jù)，法律之外仍有多種法源堪為依據(jù)；所謂變動，有發(fā)生、變更及消滅諸形態(tài)；法律外之其他法源，系就已發(fā)生之權利提供變動之軌跡，初無使權利發(fā)生之可言。關于權利不能依附于法律外之其他法源而發(fā)生一節(jié)，比較值得討論者，乃習慣之情形。民事上重要之習慣，如合會之習慣為例。合會之習慣提供人類社會生活某一活動之模式，會首與會員彼此并有其一定之活動軌跡。會首有何權利會員又有何權利，看似由習慣而定，如加深究則又不然。合會之習慣中，會首與會員間之關系，被放置于法學理論下而定位，解釋成多數(shù)平行契約關系或單數(shù)集體契約關系；不問其為何種契約關系，會首或會員之權利終將依附于契約。因此，合會會首或會員之權利，依舊不能脫離法律上有關契約之規(guī)定而發(fā)生。又如祭祀公業(yè)之習慣，包括祭祀公業(yè)得以其名義登記為物權之主體及祭祀公業(yè)派下之繼承。祭祀公業(yè)原則上非法人，不具權利能力，當無人格權可言，此一情勢并不因其得登記為物權之主體而異。又祭祀公業(yè)派下之變動，偶有繼承之外觀，實與繼承不同，一則所取得者乃派下之地位，非派下之權利，二則派下地位之取得未必以他一派下之死亡為前提。祭祀公業(yè)之習慣，尚不能為權利發(fā)生之依據(jù)。
總括言之，權利直接或間接依法律之規(guī)定而發(fā)生，換角度言，權利依法律或依當事人之法律行為而發(fā)生。第三項權利之存續(xù)
權利之存續(xù)涉及若干基本問題，一即權利存續(xù)之期間問題；二即權利存續(xù)之憑證問題；三即權利存續(xù)之內(nèi)容問題。
1．存續(xù)期間：權利存續(xù)之期間究竟如何?可概分為恒久存續(xù)及區(qū)間存續(xù)兩種。前者指權利人未處分其權利或權利之標的未滅失前，權利持續(xù)存續(xù)。權利人處分其權利時，權利因之而絕對(如債務之免除或拋棄所有之動產(chǎn))或相對(如權利之讓與)消滅，權利不復存在；權利人縱不處分其權利，權利亦可能因其標的之滅失 (如水災養(yǎng)魚流失或債務人于給付勞務前死亡)而消滅。恒久存續(xù)之權利，其享有之生活資源以自然資源為限。后者指權利僅于一定之期間內(nèi)存續(xù)，逾期權利歸于消滅。區(qū)間存續(xù)之權利，其享有之生活資源則為制度資源例外時可為自然資源。恒久性權利以自然資源為內(nèi)容者，如已登記之不動產(chǎn)所有權，購藏之書籍。區(qū)間性權利以制度資源為內(nèi)容者，如著作權存續(xù)年限內(nèi)之權利，逾存續(xù)年限權利歸于消滅。
民法總則對于權利存續(xù)之期間，未作一般性之規(guī)定，傳統(tǒng)學說則汲汲于作財產(chǎn)權、非財產(chǎn)權、支配權、請求權、形成權、抗辯權及專屬權、非專屬權等之分類研究，未就權利存續(xù)之期間作一般性之探討。權利，假如全然恒久存續(xù)，則未作規(guī)定或不予探討，乃理所當然。然權利有區(qū)間存續(xù)者，則民法總則或法學理論就不得不正視之。
民法上之撤銷權、解除權、選擇權等形成權，乃以一方之意思表示可使法律關系，徑行發(fā)生變更或消滅之權利。從權利所可發(fā)生之效力而論，形成權乃私法上之利器，威脅法律關系之穩(wěn)定；形成權存續(xù)之期間，明顯有規(guī)范之必要。另從資源理論而論，形成權系因制度之設計而衍生之權利，屬于制度資源為內(nèi)容之權利，因此其權利自非恒久而為區(qū)間存續(xù)。民法對于形成權之存續(xù)期間，有散在之規(guī)定，如第90條因錯誤或誤傳之撤銷權定為1年，第257條、第262條關于契約之解除權規(guī)定因催告期滿或受領物不能返還等而消滅。散在之規(guī)定，屬于個別因應之規(guī)定，瑣碎又欠缺一貫理論之基礎，況又難免遺漏未作規(guī)定。倘如民法總則能就制度資源為內(nèi)容之區(qū)間性權利，尤以形成權最為迫切，作一般性起始終消之存續(xù)期間規(guī)定，庶幾更臻完善。
2．存續(xù)憑證：權利存續(xù)與否究竟依憑何種事實而認定之，制度上之設計可有多樣，分述如下：
1)借助登記之制度而認定：權利之是否存在以已否登記為準。現(xiàn)行制度下適用此一標準者，有身份權、不動產(chǎn)物權、動產(chǎn)抵押權、礦業(yè)權等準物權、商標權、專利權等。按登記乃將某種事實記載于公權機關所職掌之文書，用以昭信該一事實之存在。私權之是否存在，須假借公權機關以茲昭信者，非為價昂即為抽象。價昂，表示其為重要生活資源，得失之間影響私權關系人之生活憑藉甚大。抽象，表示其為無具體外形之生活資源，是否存在不易察覺。為維護私權關系人之權益，對于價昂或抽象之私權，以登記而認定，幾為無可替代之良方。
2)依附占有之事實而認定：權利之是否存在以是否占有權利之標的為準。現(xiàn)行制度下適用此一標準者，有動產(chǎn)物權及完全之有價證券等。按占有乃對某一權利之標的置于管領之事實。私權之是否存在，以占有之狀態(tài)而認定者，必以私權所系之生活資源具高度流通性。因其易于流通，朝夕可能易主，權利是否存在，如仍以登記為認定標準，則曠日費時不切實際，惟權利是否存在，仍應以具有外界之表征為必要，方可保護交易之安全，從而除依附占有而認定外別無他途。
3)由特定法律事實或所附從之權利而認定：權利之是否存在有時由特定法律事實或所附從之權利而認定之。現(xiàn)行制度下適用此一標準者，前者有人格權及債權等，后者有債權所包容之請求權、抵消權、撤銷權……及各種權利所衍生之救濟權等。此類型之權利，種類最多最雜，認定之標準較之前兩類型之登記或占有相對不具體。
3．存續(xù)內(nèi)容：權利人擁有權利，自行為本位言可享有特定利益，自資源本位言可享有生活資源。究竟可享有之利益或生活資源為何?將隨權利之不同而異其內(nèi)容。因此，權利存續(xù)時所呈現(xiàn)之內(nèi)容，可以借助傳統(tǒng)學說對權利之分類而了解之。其中，有二端特予提出討論：
1)生活資源原則上有其共通性，對于一人而言之某種生活資源，對于他人同樣亦為生活資源。本乎生活資源之共通性，權利原則上應可轉(zhuǎn)讓。惟生活資源如與權利主體緊密結合時，生活資源之轉(zhuǎn)讓勢將牽動權利主體，此時在制度設計上，只好棄原則開例外，禁止權利轉(zhuǎn)讓。前者稱為非專屬之權利，后者稱為專屬之權利。
專屬權利之特色在于生前不得讓與，死后不得繼承。專屬權利之由來，不外下列三種情形：
其一，生活資源與權利主體完全結合，此類情形，以人格權最具代表性，此時，生活資源即權利主體之生命、身體、健康等，彼此合一而不可分。
其二，生活資源與權利主體緊密結合：此類情形，以非財產(chǎn)上之損害賠償請求權最具代表性。非財產(chǎn)上之損害實即痛苦，非財產(chǎn)上之損害賠償請求權乃生活資源，本質(zhì)上即為權利主體所感受痛苦之化身，兩者結合之緊密，可見一斑。
其三，生活資源供權利主體基本維生：此類情形，以退體金最具代表性。生活資源既供維生，為維生之目的，必有消費或交易之情事，因此讓與當然在所難免。所謂生前不得讓與，僅指維生目的以外之讓與，如被強制執(zhí)行。又權利主體死亡后，生活資源原存之目的已經(jīng)消失，因而死后得否繼承視情形而定。
其四，生活資源依約定不得讓與、繼承者，此類情形，乃私法自治原則運用之可能結果。
概言之，前三種情形系依權利之性質(zhì)或法律之規(guī)定而來，后一種情形系依約定而來。又前三種中，其生活資源與權利主體結合之緊密程度，彼此不同，第一種情形最為緊密，以致合一，第二種情形次之，第三種情形再次之。
2)人類社會生活，有正態(tài)面與反態(tài)面。搭車給付費用，乃正態(tài)面之社會生活，搭車拒絕付費，乃反態(tài)面之社會生活。人類在正態(tài)面之社會生活中，需要生活資源，在反態(tài)面之社會生活中，同樣需要生活資源。因此，權利有正態(tài)面之權利，亦有反態(tài)面之權利。前者稱為原來之權利，后者稱為救濟之權利。
救濟權利之特色在于其受制于原來權利之內(nèi)容，換言之，救濟權利所能提供之生活資源不能超越原來權利所能提供生活資源之大小。又救濟權利必然承受原來權利上存在之瑕疵。另救濟權利雖由原來權利轉(zhuǎn)變而來，但救濟權利仍以具有自己之生命為原則，獨立依其軌跡而存在。

第四項權利之消滅

權利，因種類之不同，消滅之原因亦有所別。主要之原因，約有下列數(shù)種：
1．行使或拋棄：權利有因行使而消滅者，亦有縱使行使亦不消滅者。恒久性權利原則上不因行使而消滅，如使用所有之房屋，例外則歸消滅，如食用所有之食物。區(qū)間性權利來自制度資源，無原則例外之分，視制度之目的而定消滅或不消滅，如專利權之實施，并不因此而致專利權消滅，但撤銷權、解除權、終止權之行使，必導致權利消滅。
權利表彰生活資源，取得有利生存，因而競相爭取，民法對之自多規(guī)范。反之，拋棄不利生存，自然不生競爭，民法對之殊少限制。惟權利之拋棄，有時有浪費生活資源之嫌，如丟棄可用食物，有時有違共同社會生活之秩序，如燒毀通用貨幣，有時有悖善良風俗，如自愿賣身為奴，民法乃在特殊情況下禁止權利之拋棄，第 17條第1項是一具體典例。權利，除非法律禁止拋棄，否則均得拋棄。拋棄，除單純之拋棄形態(tài)外，尚包括權利人對于瑕疵表明容忍之情形，例如因瑕疵而取得之撤銷權，將因表明容忍(即承認)而消滅。權利一旦拋棄，權利即歸消滅。
2．主體死亡或客體滅失：權利所表彰之生活資源，原則上具有可供各權利主體維生之共通性，因而權利原則上不因權利主體之死亡而歸消滅。惟權利所表彰之生活資源，如系專供權利主體一已享受者，當權利主體死亡時，權利即歸消滅。人格權、身份權、非財產(chǎn)上損害賠償請求權等專屬權，均屬典例。
權利乃制度設計上之產(chǎn)物，系一抽象概念。往上必系扣于主體，往下必墊之以生活資源。當墊底之生活資源滅失時，權利因無從提供生活資源，變?yōu)椴痪邇?nèi)容，失其存在之價值而歸于消滅——或絕對消滅，或相對消滅轉(zhuǎn)化成救濟權利。歸于絕對消滅者，如第 262條解除權因受領物滅失等事由致不能返還而消滅，第881條前段抵押權因抵押物滅失而消滅。歸于相對消滅者，如第225條第2項債權因債務人給付不能轉(zhuǎn)化成代償請求權，第639條前段、第 638條對運送物之請求權因其滅失轉(zhuǎn)化成損害賠償請求權。
3．逾存續(xù)期間：區(qū)間性權利于特定期間內(nèi)存續(xù)，逾越此一期間，權利歸于消滅。所謂特定期間，制度上有： (1)單純存續(xù)期間，如“專利法”第6條第2項、第99條第2項、第114條第2項分別規(guī)定權利存續(xù)期間，發(fā)明專利15年、新型專利10年、新式樣專利5年； (2)存續(xù)期間惟通說常以除斥期間說明之，如第56條第1項撤銷總會決議之請求規(guī)定為3個月； (3)催告期滿前之期間，如第257條解除權于催告期滿前存續(xù)，催告期滿而消滅，第 210條第2項選擇權于催告期滿而移轉(zhuǎn)于他方當事人。

第三節(jié) 法益與自由資源之處位

第一節(jié) 概 說

人類社會生活中依憑之生活資源，是一事實問題，民法規(guī)范之生活資源，則是一法律問題。此二問題之范圍是否同一，答案絕對否定。所以有些差距，因為民法僅就人類社會生活中依憑之部分生活資源加以規(guī)范，易言之，法律問題之范圍較之事實問題之范圍狹小。此一情況，縱使民法創(chuàng)造不少制度資源，情況依舊未改。
民法規(guī)范部分生活資源，規(guī)范之方法有提供完整之保護，有提供局部之保護，有放任自生自滅之分。提供完整之保護者，當生活資源之享有未盡順遂時，即以法律之力量強制介入擔保其實現(xiàn)，提供局部之保護者，僅止于承認生活資源享有之合法性，當生活資源之享有未盡順遂時，法律視情形，或強制介入擔保其實現(xiàn)，或袖手旁觀期待因其他救濟方法之出現(xiàn)，間接帶動重歸順遂。放任自生自滅者，在法律上不被承認合法，然亦不認之為違法。上述三類型之生活資源，分別依附于“權利”、“法益”或以“自由資源”之外觀出現(xiàn)。
權利本位下，權利在法律上具有耀眼之主要地位。法律以權利為幾乎獨一之對象而定設計。法益與自由資源，相形之下幾被忽略。更有甚者，法學論說竟落井下石對于法益及自由資源，幾已遺忘。
民法之中，法益及自由資源究竟扮演如何之角色，研究民法總則時，應是不可或缺之一章。

第二項法益之意義

民法規(guī)范之生活資源，不以權利資源為限，尚包括法益資源及自由資源。如欲從根了解民法，對于法益資源及自由資源必須兼顧及之。然則，何謂法益?一則民法條文未見使用“法益”之字句而規(guī)定者，二則論著亦少論及。史尚寬認法益乃法律間接保護之個人利益；(1)洪遜欣認為法律之反射作用所保護之利益。(2)語意中隱約可見端倪，同認法益乃反射保護、間接保護之利益。至如何方為反射?如何方為間接?如何界定利益之內(nèi)容，未見闡述，難以探悉。
法益乃民法上極為重要課題之一，何以竟被忽視至此?原因無他，蓋行為本位作祟之結果也。行為本位下，出發(fā)點為行為人行為之規(guī)范，而非利益之享有，利益之享有只不過為行為人行為規(guī)范之附隨效果而已。而法益則幾全屬利益享有之問題。因而，從行為論述法益，有如隔衣抓癢，顯得格格難行，遂至論著遠而避之。
法益之含義如何，從資源本位之理論予以詮注最為貼切。法益者，法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認之特定生活資源。法益，在本質(zhì)上乃生活資源之一種。自該生活資源在法律體系中所受之處遇觀察，法益之生活資源必須為法律所消極承認。謂消極承認，一方面肯定其合法性，他方面則提供相對薄弱之保護。另自該生活資源與法律上主體之關系觀察，法益之生活資源雖然存在，法律上之主體僅處于得享有之狀態(tài)，實際上是否享有，視情況而不同。例如等車或買票在排隊下進行，競標在自由競價下進行，乃法律消極承認之特定生活資源。等車或買票如有插隊，競標如有圍標，法律上未必有救濟之方法。另排隊或自由競價所表彰之特定生活資源，雖人人可得享有之，卻非人人必定享有之。

第三項 法益存在之樣態(tài)

法益之存在與權利之存在不同，法益幾無固定存在之處所，權利則截然不同。因而對于法益存在之樣態(tài)有特別研述之必要：
1．不特定多數(shù)人共享之生活資源：生活資源可歸屬于特定之一人或數(shù)人享有，亦可歸屬于不特定多數(shù)人享有。前者，生活資源系于該特定之法律上主體，后者，生活資源并不系于共享之不特定多數(shù)人。前者，該特定之法律上主體，取得權利；后者，共享之不特定多數(shù)人，享有法益。例如社區(qū)之住戶共享社區(qū)之清潔干凈，廠商共享公平競爭之交易機會，消費者共享排除獨占、結合或聯(lián)合行為，以比較合理之價格取得商品或服務之交易環(huán)境，勞工共享有關勞動安全之各項設施。
2．他人權利反射出之生活資源：非權利人而受他人權利之庇蔭所獲取之生活資源亦為法益之一種態(tài)樣，傳統(tǒng)學說常以反射利益稱之。權利人之權利，除供一己享有之外，可能澤惠及其周邊之第三人。例如房屋之承租人有租賃權，承租人之配偶及子女亦得居住。承租人之親屬面對出租人，并無任何權利，藉承租人租賃權之庇蔭而獲得居住之生活資源。又如訂席宴客，被邀客人面對餐廳并無任何權利，藉邀宴主人對餐廳取得權利受該權利之庇蔭而獲取食物及服務之生活資源。
第三人由他人權利之反射所獲得之生活資源，有直接獲得與間接獲得之分。直接獲得者，如扶養(yǎng)義務人養(yǎng)活扶養(yǎng)權利人，扶養(yǎng)權利人之配偶因之受庇護，自扶養(yǎng)權利人獲得生活資源。間接獲得者，如扶養(yǎng)權利人之配偶其親屬因此而獲得生活資源之情形。民法縱然規(guī)范法益，應以自權利直接反射出之生活資源為限；自權利間接反射出之生活資源，應以自由資源視之。
第三人自他人之權利獲得生活資源者，如納人民法體系之中，原則上為法益，但亦有例外被提升為權利者，諸凡生活正態(tài)面或反態(tài)面中，第三人具有請求權之情形均是，例如第三人利益契約之第三人，非僅得享有契約標的之生活資源，且有直接請求給付之權利，或如侵害人格權致死，被害人之父母、配偶、子女有直接請求賠償非財產(chǎn)上損害之權利。
3．形成權利過程中之生活資源：人類社會生活，先有彼此接觸，然后形成法律關系。法律關系形成后，權利浮現(xiàn)，生活資源隨之而變動，彼此接觸階段，尚無權利可言，是否雜有生活資源及其變動問題，頗堪玩味。
所謂釣魚需餌、偷雞用米，為形成權利取得生活資源，亦需投人生活資源，例如搭車赴會商談訂約，或準備資料開說明會推展商務，赴會或開會費時費錢，卻也契約未必訂成，商機未必進展。費時費錢等于浪費生活資源。生活資源遭到浪費，其損失該如何規(guī)范，民法上只見零碎規(guī)定。權利形成前形成權利過程中生活資源之保護，原屬法益問題，可惜民法總則未作整體規(guī)范。茲將民法上若干零碎規(guī)定，分述如下：
1)提升為權利之層次而規(guī)范之者，如第110條善意相對人對無權代理人之損害賠償請求權，第113條法律行為當事人對于行為當時知悉無效或可得而知者，有回復原狀或損害賠償之請求權，第 165條善意行為人于懸賞廣告撤銷時對廣告人之損害賠償請求權，第247條當事人因契約給付自始不能對知其不能或可得而知者之損害賠償請求權。
2)以法益對待而規(guī)范之者，如第160條第1項遲到之承諾，視為新要約。承諾而投入之生活資源，不因遲到而歸于烏有，仍可轉(zhuǎn)換成為要約而投入。惟因尚處于形成權利之階段，因之，應以規(guī)范法益之規(guī)定視之。又如第172條本人之事務接受他人無因而善意之管理。按他人(即管理人)無權利時不得干擾本人事務；同樣，本人無權利時亦不得要求他人管理其事務。惟人類社會生活共處共持，彼此需要相互協(xié)助，權利之外接受他人無因而善意之協(xié)助。就本人之角度言，是為享有生活資源，乃法益也。
3)未納入規(guī)范者，如當事人彼此接觸，終因意思表示無法合致而契約未成立。接觸階段投入之生活資源遭到浪費，其損失由各當事人自行吸收。
4．權利門檻外之生活資源：民法上之權利，屬于制度上之一種設計。設計上或有缺欠絕對理由，進而借助技術安排者，安排在內(nèi)者如為權利，安排在外者即為非權利。非權利，可能即為法益。例如消滅時效之年數(shù)及法定扶養(yǎng)權義親屬之范圍，屬于技術安排。安排在年數(shù)或范圍之內(nèi)或外，所得享有之生活資源隨而不同。消滅時效制度之設計，將最長時效定為15年，或因以外國立法為借鏡，取其折中。然而，外國立法例因何定為30年(如《法國民法》第 2262條， 《德國民法》第195條)或10年(如《瑞士債務法》第 127條)，本已缺欠絕對理由，更何況民法取其折中時，因何不是16年亦非14年，而為15年，同樣缺乏絕對理由。理論上僅能視之為技術性之安排。請求權未罹于15年之消滅時效者，為權利，請求權犯消滅時效制度之忌經(jīng)15年者，則降低保護之層次，為法益。法定撫養(yǎng)制度之設計，應如何劃定扶養(yǎng)權義之范圍，雖有歷史背景、社會制度、社會結構及家庭組織等可資參考，終非絕對標準；民法之規(guī)定或多或少糅合技術性之色彩。安排在法定撫養(yǎng)權利人范圍內(nèi)者，取得權利；安排在法定撫養(yǎng)權利人范圍外者，非全無享有生活資源之可能。無法定撫養(yǎng)義務之親屬因履行道德上之義務實際撫養(yǎng)義務范圍外之親屬提供生活資源者，恒所多有。該法定撫養(yǎng)范圍外而實際接受扶養(yǎng)之親屬，其享有之生活資源，依第180條第1項第l款之規(guī)定毋庸返還，其所享有者，乃法益。
5．公序良俗所保護之生活資源：人類社會生活之生活資源，原則上受法律之保護。法律條文有時而窮，保護之重任即轉(zhuǎn)由公序良俗承擔。公序良俗，乃抽象又變動之概念，難以界定具體內(nèi)容外，又因時空而更改內(nèi)容。因之，以公序良俗保護生活資源，具有下列之特質(zhì)：(1)補充性：即補充法律保護之不足。法律對生活資源之保護，乃全面性普遍存在，公序良俗承擔補充之任務，依然不改全面性普遍存在之特色。因此，以公序言俗保護生活資源，乃整體民法之精神，第2條、第72條、第184條第1項后段僅止于冰山之一角。以公序良俗保護生活資源，除非法律明文規(guī)定其為權利，本乎其補充性又普遍存在之特色，應屬于法益之范疇。(2)不確定性：即因時空之不同而生保護或不保護之差別待遇。以公序良俗保護生活資源，或因認定公序良俗之時空不同，致生活資源應否保護之差別待遇，如該差異歸位為權利或非權利，感受上過于劇烈，從而退而求次，使該差異以法益或非法益之姿態(tài)出現(xiàn)，庶幾合理。

第四項法益之處遇

民法規(guī)范生活資源，有無可能將其作同一處遇之規(guī)劃，是一個值得深思之問題。證之各國法制，立法技術及事實需要，應答之以否定。因致民法規(guī)范生活資源，不得不將其規(guī)劃為復數(shù)不同等級，法益乃復數(shù)不同等級之一。
雖然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關之問題，如人無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題。

第五項 自由資源之意義

正如權利本位如雷貫耳，民法將生活資源主要規(guī)范為權利，次為法益，再次方為自由資源。民法規(guī)范自由資源者，當為例外之情節(jié)。
自由資源一辭，對于以行為本位為職志之傳統(tǒng)法學，幾近陌生。新近經(jīng)濟法學萌芽，將人類社會生活之部分行為，視為經(jīng)濟活動，借經(jīng)濟學之理論，探索法學問題，資源之觀念雖然漸次浮現(xiàn)，但尚未見對于民法中之自由資源，提供意見。
自由資源者，法律放任其存在之特定生活資源。從生活資源與法律之關系言，該生活資源雖然納入民法規(guī)范之體系中，卻不受法律之保護，處于自生自滅之放任狀態(tài)。另自該生活資源與法律上主體之關系言，法律上主體得否享有生活資源，聽其自然發(fā)展，甚有依物競天擇之理端視其是否適于生存之情形。以人類正態(tài)面之社會生活為例，如公海之魚或荒山之獸，人人各憑本事取得之。第802條規(guī)定先占之前屬自由資源，先占之后方為權利或法益。他如不法原因之給付：生活資源之變動，法律視若無睹，因此取得生活資源者，仍得享有之，因此而喪失生活資源者，無救濟之方法。以人類反態(tài)面之社會生活為例，如第150條緊急避難或第151條自助行為，人人各憑腕力維護生活資源。受法律完整保護之權利，在急迫之危險或自助之必要籠罩下，已失權利之功能，其所表彰之生活資源應以自由資源視之。
自由資源與法益之別，有時易被忽視。例如某事故之被害人，經(jīng)媒體披露后，善心人郵寄金錢或物資給與之情形。善心人與被害人間之關系如為贈與時，被害人取得“權利”，固勿論之。善心人系履行道德上之義務而郵寄者，被害人取得“法益”，善心人單純基于同情而郵寄者，被害人取得“自由資源”。因此，以善心人履行道德上之義務或單純基于同情而分別其為法益或自由資源，第以善心人常為匿名，從而法益乎?自由資源乎?難以斷定。同樣，扶養(yǎng)義務人對扶養(yǎng)權利人提供扶養(yǎng)義務范圍外之超額扶養(yǎng)，或親友間彼此之照應支持，均有為法益或為自由資源之可能。

第六項 自由資源存在之態(tài)樣

自由資源既不受法律之保護，處于自生自滅之狀態(tài)，則其是否納入民法之規(guī)范，對其為自由資源之本質(zhì)，應無影響。依然，自由資源有規(guī)范內(nèi)之自由資源及規(guī)范外之自由資源之分。又規(guī)范內(nèi)之自由資源，如上所述，常與法益有一線之隔難分難辨之情形，如將法益比喻為權利之近親，則規(guī)范內(nèi)之自由資源應可比喻成遠親。至自由資源存在之態(tài)樣，可概列如下：
1．基于法律以外社會生活規(guī)范而衍生之生活資源：人類享有之生活資源，有受法律以外社會生活規(guī)范所規(guī)定者，如循依倫理或禮儀規(guī)范，對于他人提供服務；為長者開門，禮讓座位與婦幼。此類自由資源，可以規(guī)范外之自由資源稱之。當規(guī)范外之自由資源同時亦為法律所規(guī)范時，如履行道德規(guī)范義務之給付，第180條第1項第1款亦規(guī)范之，則其已失規(guī)范外自由資源之色彩，不再為規(guī)范外之自由資源。
2．依附于法益之生活資源：由權利反射出之反射利益，因人與人之關系環(huán)環(huán)相扣，反射利益可能為多層次，例如房屋承租人有租賃權，可以使用房屋，承租人之配偶子女雖非契約當事人并無權利，依然可以使用房屋之生活資源。以此類推，可以使用房屋之人，有偶至居住之親友，有訪客，有前來維修之工作，等等。彼等享有生活資源，可為法益亦可為自由資源，端視其所依附之關系而定。依附于權利如承租人之權利者，可為法益或自由資源，依附于法益如子女同學之借住，則為自由資源。因此，由權利反射出之反射利益，個別觀察之，有法益或自由資源之分，依層次觀察之，有依附于權利，有依附于法益之別。依附于法益之生活資源，必為自由資源。
3．存在有悖法律規(guī)范之生活資源：法律規(guī)范下生活資源之得喪變更應循依法律規(guī)范所定之軌道。得喪變更偏離軌道。是為不法。不法存于關系人全體時，法律規(guī)范即無介入救濟之必要。例如俗稱之“地下經(jīng)濟活動”，生活資源依然得喪變更自如，法律規(guī)范只得不聞不問之。該生活資源乃自由資源。
4．自力救濟下所享之生活資源：生活資源如置于法律規(guī)范之下，其得喪變更悉依法律之規(guī)定，不受物競天擇適者生存原則之支配。當急迫行為危及生活資源，權利法益已失其原有之功能，此時但依物競天擇適者生存之原則，各憑腕力取得生活資源維護生活資源。如此情景下之若干生活資源，原屬為權利或法益之標的，可能改為成自由資源，如海難中搶奪之救生器材，射殺脫籠之猛虎，該救生器材或老虎不能再以權利或法益之標的視之，應認之為自由資源矣!

第七項 自由資源之處遇

民法規(guī)范之生活資源，雖有復數(shù)不同等級，自由資源亦屬其中等級之一，但自由資源所占比重非常微小，其在民法體制下所受之處遇，可概述如下：
1．自由資源，本其為生活資源可供維生之特性，原則上不因納入規(guī)范或不納入規(guī)范而異。盡管其存在并不受民法之歡迎，民法尚無法從根排除之，只能任其自生自滅。
2．自由資源在民法條文之夾縫中存在，比之法益蟄伏于散在之條文，更受冷落。此一情況，基于民法規(guī)范之目的及自由資源之本質(zhì)相互抵觸，并不意外，而且永遠難以改觀。
3．只有在社會生活反態(tài)面之規(guī)范中，自由資源方有其比較被肯定之地位。生活資源即使以權利之姿態(tài)出現(xiàn)，當該生活資源處于社會生活反態(tài)面，無法獲得法律之保護，由法律規(guī)范秩序蛻代以物競天擇定律時，不能再拘泥于權利之原有觀念，此即所謂“動亂時無制度，危急時法外可”。惟生活資源即使在無秩序中，仍不改其維生養(yǎng)活之本領，因致在社會生活反態(tài)面中，其為自由資源角色最為耀眼。

第四節(jié) 權利義務關系

第一項 法律關系與權利義務關系

傳統(tǒng)論說常在法律關系與權利義務關系間劃上等號，認法律關系即權利義務關系。其實，法律關系包容之范圍較權利義務關系廣，權利義務關系只是法律關系之一部但為最主要之內(nèi)容。
民法規(guī)范之生活資源，如上所述，包括權利資源、法益資源及自由資源三種。針對權利資源，享有之，是為權利，有所負擔，則為義務。針對法益資源及自由資源，惟有享有之一面，在法律上備具意義，無所謂負擔之可言。因此，法律關系，包括權利義務關系及由法益資源自由資源所衍之關系，而權利義務關系則不包括法益資源及自由資源所生之各種關系。
盡管法律關系與權利義務關系并非同一，顧及民法總以權利與義務為其規(guī)范之根本，以法益及自由資源為其規(guī)范之邊際，姑將法律關系定為廣狹二義，廣義之法律關系，保有其原有之意義，指民法就權利義務、法益及自由資源所規(guī)范之關系；狹義之法律關系，則專指權利義務關系。

第二項 權利義務關系之變動內(nèi)容

民法規(guī)范私權之權利義務關系。究竟權義關系之變動內(nèi)容為何，明了之，對于民法之認識裨益甚大。
人類社會生活熙熙攘攘，就其所有之權利或所負之義務，時有發(fā)生時有消滅，就其所可支配之生活資源，亦同樣時有所得時有所失。是得是失?發(fā)生消滅?難態(tài)樣多而又雜，民法上使用之辭句間亦不同，然如綜合而觀察之，可以“取得”、“變更”、 “喪失”三者，或“發(fā)生”、“變更”、“消滅”三者概括之。即自無而有，經(jīng)過或有之變動，終至再歸于無，凡此可以“得喪變更”概稱之。
權義關系之變動內(nèi)容，究其實即權利或義務之得喪變更，亦可謂為生活資源之得喪變更。


第三項 權利義務關系之變動關聯(lián)

權利義務之得喪變更，應循一定之軌道進行，私權權利義務得喪變更之軌道，即民法之規(guī)范。然則人類社會生活所面對之秩序，有時非單一而系復數(shù)，私權權利義務之得喪變動，有時牽動民法規(guī)范以外之秩序，在此情況下，究竟私權權利義務之得喪變更如何認定，頗堪玩味。
為便于了解起見，茲依第77條但書及第119條之規(guī)定為例，加以闡述：
1．第77條規(guī)定：限制行為能力人為意思表示，應得法定代理人之允許，但純獲法律上之利益者，不在此限。但書中所稱純獲法律上之利益，究何所指?通說認指單純享受法律上之利益，而又不負擔任何法律上之義務。(1)人類社會生活中之作為或不作為，例如受贈現(xiàn)金不附任何負擔，從私權之權利義務關系言，屬于純獲法律上之利益，惟贈與牽及其他法律秩序之權利義務關系，“遺產(chǎn)及贈與稅法”就贈與另有課征贈與稅之規(guī)定，贈與稅之納稅義務人原則上為贈與人，例外時可為受贈與人(“遺產(chǎn)及贈與稅法”第7條第1項)。
因此著眼其他法律秩序之權利義務關系，受贈現(xiàn)金從不負任何負擔，有時仍非純獲法律上之利益。解釋民法適用民法，如非別具理由，應該嚴守私權權利義務關系之分際，以免民法所規(guī)范之權利義務關系決堤。第77條但書所稱純獲法律上利益者，應從民法規(guī)范之私權權利義務關系而論，其他法律秩序下之權利義務關系包括是否發(fā)生贈與稅負擔之問題，則不宜兼顧并酌。
2．第119條規(guī)定：法令、審判或法律行為所定之期日或期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規(guī)定。民法規(guī)定之期日期間，依該條規(guī)定可適用于法令、審判……，所定之期日期間。稱法令，包括一切法律及命令，有屬民事、刑事或行政者；稱審判，可有民事審判、刑事審判及行政審判。民法規(guī)定之期日期間，其適用范圍因而或被誤解為可及于一切法令各種審判上定有期日期間者。
解釋第119條規(guī)定之法令或?qū)徟袝r，不能逾越民法維持私權秩序，規(guī)范私權權利義務關系之本質(zhì)上限界。凡此，亦可從其他法律體系中之規(guī)定獲得印證：例如“公職人員選舉罷免法’’第5條規(guī)定：“本法所規(guī)定各種期間之計算，依‘民法’之規(guī)定，但期間之末日為例假日時，不予延長”。“選罷法”就各種期間之計算既須明文規(guī)定： “依‘民法’之規(guī)定”，足證民法之規(guī)定并非當然可以適用。第119條所稱之法令，應僅指民事法令，所稱審判，應僅指民事審判。

(1)義務中之自然債務，無強制履行之效力，是為例外。
(1)史尚寬：《債法總論》，1983年版，第127頁。
(2)洪遜欣：《中國民法總則》，1979年版，第50頁。