《中國企業電子商務轉型及其法律問題研究》



第二節 電子商務糾紛的司法管轄


一、概述

“網絡空間”(Cyberspace)一詞首次出現在美國作家威廉·吉布森的小說中；現在，這個詞成了“目前國際社會對Internet所帶來的為人們提供各種信息活動場所，又相對獨立的非物理空間的稱呼。”①網絡空間有四個主要特性：客觀性、全球性、管理的非中心化以及交互性和實時性。其中，全球性是網絡空間最重要的特點，傳統的國界地緣在網絡空間中不復存在，因此，跨國法律問題大量產生。一旦發生糾紛，當事人首先考慮的就是司法管轄問題，即該糾紛究竟該由哪個國家的法院審理，如果有兩個或兩個以上國家的法院主張管轄權，則應該由哪個國家的法院審理?在一個國家內，所發生的糾紛應由哪一地區、哪一級的法院管轄?電子商務糾紛的范圍很廣，既會涉及到民事訴訟法，也會涉及到刑事訴訟法和行政訴訟法，鑒于篇幅關系，本節內容將以有關國際民商事訴訟管轄的內容為主，具體分析電子合同和網上侵權的司法管轄。
國際民商事案件管轄權是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權限。②在電子商務廣泛使用之前，有關管轄權的規則和法律選擇是以固定住所的人處理有形“物品”為基礎的，由于電子商務的使用，跨國糾紛具有了新性質，傳統的已形成完整體系的確定管轄權的規則，受到了極大的動搖。由于管轄權涉及到一國的主權問題，各國關于電子商務糾紛管轄權的協調的國際公約尚未達成。因此，如何在現有的法律秩序中修正、補充和更新既有規則，適應網絡空間的特殊性，是當前擺在我們面前的一項重要任務。

二、傳統的國際民商事管轄權的基礎

國際民商事管轄權的基礎(Jurisdiction Bassis)是指一國法院受理涉外民商事案件的權限范圍及法律依據，它要解決的是按照哪些標準或原則來確定某國法院是否有權受理某一涉外民商事案件的問題。目前的主要制度有：
1．普通管轄，又稱一般管轄，是指根據“原告就被告”的原則，由原告向與被告有關的國家的法院起訴。它又可分為：
(1)由被告住所地法院管轄。德國、奧地利、意大利、日本、泰國、前蘇聯和東歐國家以及中國等國家采納。
(2)由被告國籍所屬國法院管轄。法國、比利時、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國家采納。
(3)由被告所在地法院管轄。英國、美國及其他一些普通法系國家采納。
2．特別管轄，即以案件的特定性質或特定的聯系因素為標識確定法院管轄權，特定聯系形式主要是物和行為。物指作為訴訟標的的財產或當事人的財產，行為指可以產生法律后果的行為，如侵權行為、締結與履行合同的行為等。
3．專屬管轄，指一國法律規定其法院對某些涉外民商事案件有獨占的或排他的管轄權。
4．協議管轄，指涉及民商事案件的當事人可以達成協議將其爭議提交某國法院審理，以此確立法院管轄權。
訴訟所涉及的法律關系的要素，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權有空間上的關聯，這種空間上的關聯就構成該國行使管轄權的地域基礎。
盡管各國法律對確立管轄權規定的方式不盡相同，但可歸為六類：
1．依住所地行使管轄權
實行“原告就被告”的普通管轄原則時，以被告住所地確定管轄權。把住所地作為管轄基礎時，往往把居所、慣常居所、臨時住地等作為補充。這一原則歐共體在《布魯塞爾公約》、《洛迦諾公約》中加以確認。不管是普通法系還是大陸法系，多采此做法。
作為“原告就被告”原則的例外，原告住所地作為管轄基礎也被一些國家，如荷蘭、比利時等國采用。荷蘭、比利時的法律規定，在
比利時和荷蘭有住所的人，可向比利時和荷蘭的法院對外國的被告人提起訴訟。中國《民事訴訟法》規定，對不在中國領域內居住的人提起有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄。
2．依國籍行使管轄權
這一規定始于1804年《法國民法典》，屬于大陸法傳統。法國、盧森堡、意大利、葡萄牙等國既采原告國籍又采被告國籍作為管轄基礎，比利時采被告國籍，荷蘭采原告國籍。英美普通法國家以有效控制原則行使管轄權時，國籍或公民籍也是確定對自然人行使司法管轄權的依據之一。
3．以當事人意志為基礎
在兩種情況下，當事人意志可成為管轄基礎：一是協議管轄時，二是被告有意接受管轄時。
4．依有效控制行使管轄權
它指的是以傳票或與之相當的文書的送達確立法院管轄權的基礎，如果傳票不能依法送達被告，法院就不能對其行使管轄權；反之，只要起訴開始時，被告在其境內出現，即使是在該國暫時居住或臨時過境，只要法院能夠將傳票有效地送達給被告，法院對該案就有管轄權。①
5．依行為地行使管轄權
它是指以法律行為發生地為特定連結因素或標識來確定涉外民商事案件的管轄權，也叫以訴訟原因發生地確定的管轄權。合同成立地、義務履行地、侵權行為地都可以成為法院管轄的依據。大多數國家在國內法中都規定了侵權行為案件可以在侵權行為地起訴，如法國、德國、日本等。英國最高法院規則第11號法令規則規定，侵權行為若在英國境內發生，英國法院就有管轄權，即使被告不在英國。代表性的國際公約《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第5條第3款規定，有關侵權行為或準侵權行為的案件，由侵權行為發生地的法院管轄。
6．依財產所在地行使管轄權
被告財產所在地或訴訟標的所在地是許多國家確立法院管轄權的基礎之一。德國《民事訴訟法》第23條規定，對于在德國國內無住所的人，因財產上的請求而提起的訴訟，該項財產或訴訟中請求標的位于某一法院管轄區內時，該法院有管轄權：如為債權時，以債權人的住所為財產所在地：如該債權有擔保物時，以擔保物所在地視為財產所在地。美國有準對物訴訟程序，美國法院應原告的申請，可以扣押被告的財產，或扣押第三人欠被告的債務，取得對被告財產的管轄權，從而受理對被告提起的訴訟。
訴訟標的就是訴訟當事人訟爭的財產。訴訟標的處于一國領域內的事實是該國行使管轄權的重要基礎。因不動產權利爭議引起的訴訟，由不動產所在地國家專屬管轄，是各國普遍承認的原則。

三、電子商務對傳統管轄基礎的動搖

管轄總是以某種相對穩定的聯系作為基礎，如住所、居所、國籍、財產、行為、意志等，它們和某管轄區域存在著物理空間上的關聯。而在電子商務案件中，被告與法院地的地域聯系可能降到最低，被告可能既不是法院地國(州)的國民或居民，亦無財產可供扣押，甚至可能從未在法院地出現過，當然也很難同意接受法院地的司法管轄。在網絡環境中，又很難認定侵權行為地、合同簽訂地等地理因素，而僅僅通過網絡的虛擬存在顯然不構成法院行使管轄權的墓礎。
傳統上法院的管轄區域是確定的，而網絡空間是無邊界的，因此，某法院對哪一部分網絡空間享有管轄權，或者是否對全部網絡空間享有管轄權，很難判斷。這樣一來，對某電子商務糾紛，可能有多個法院主張管轄權，這構成了管轄權的積極沖突；也可能沒有法院管轄，這構成了管轄權的消極沖突。
在有多個法院享有管轄權的情況下，當事人會挑選法院，即選擇對自己有利的國家的法院提起訴訟。雖然挑選法院并非電子商務中特有的現象，但是在網絡環境下，選擇訴訟地點可以說是任何一個涉及互聯網絡的案件所具有的特點。由于各國法律不同，在不同國家起訴，判決結果會有很大差異。并且，一國法院如何判定其有管轄權?如果原告選擇對已有利的法院起訴或同時在多個法院起訴，被告能否提出管轄權異議?如果被告通過管轄權異議來反對原告選擇法院，如何證明原告所選擇的法院為非方便法院或無管轄權法院?
被告人的出現(不論是長期的還是暫時的)是普通法系國家所采用的首要的管轄基礎。那么，在網絡環境下，用戶僅僅通過訪問單獨網站邀游網上世界，這種訪問能否構成一種管轄基礎?用戶訪問該網
站，是否表明他愿意把自己置身于該網站所在地法院的管轄之下?由于在網絡空間并不存在可識別的國界、地緣標識， “而網絡空間的活動者根本無視網絡外地理邊界的存在，一旦上網，他對自己所‘進入’和‘訪問’的網站是明確的，但對該網址和路徑所對應的司法管轄區域則難以查明和預見”。①同時，不同于一個自然人在同一時刻只能出現在某一個特定地點，網上用戶可以同時打開多個窗口，訪問多個網址，從而“出現”在多個網站上，若說這些網站所在國都享有管轄權，無疑很牽強。因此，由訪問推斷用戶自愿受制于相關的司法管轄是武斷的。②
針對網絡的特性，在網絡案件的管轄問題上產生了一些新的理論：
1．新主權理論。該理論認為，網絡的非中心化傾向表現在每個網絡用戶只服從他的網絡服務提供商(ISP)的規則，ISP之間以技術手段、協議方式來協調和統一各自的規則。網絡成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執行裁決。新主權理論認為在網絡空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有自己的組織形式、價值標準和規則，完全脫離于政府而擁有自治的權利，網絡之外的法院的管轄當然也被否定。
網絡不能脫離社會而獨立存在，網絡空間不過是物理空間的延伸和擴充，發生在網絡空間中的糾紛歸根結底影響的是物理空間中法律關系主體的利益，因此，不能否定網絡之外的法院的管轄，行業道德和技術標準等可以對法律產生影響甚至在一定條件下上升為法律，但永遠不能替代法律， 自律管理也不可能替代法院的公力救濟。
2．管轄權相對論。該理論認為，網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在，就像公海、國際海底區域和南極洲一樣，應在此領域內建立不同于傳統規則的新的管轄原則。任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程序和方式相適應，網絡爭端的當事人可以通過網絡的聯系在相關的法院“出庭”，法院的判決也可以通過網絡手段來加以執行。
此理論旨在通過技術自身的力量來解決技術帶來的司法困境，各國對作為整體的網絡空間的管轄權大小取決于該國接觸和控制網絡的范圍和能力，因此它僅是少數技術領先國家所歡迎的。

四、網上侵權的司法管轄

在互聯網上經常發生侵權案件，比如侵犯肖像權，誹謗、散布虛假信息等侵犯人身權的案件及黑客侵入計算機系統盜竊銀行賬號、竊取商業秘密、散布計算機病毒等侵犯財產權的案件。此外還有諸如侵犯知識產權、不正當競爭、產品質量損害以及其他不屬于犯罪但能引起民事責任的損害。由于互聯網具有全球性特征，因此，網上侵權也具有全球性特征，即侵權人可以位于全球任何地點、針對任何人實施侵權，侵權行為可以在任何地方實施，而侵權結果也可以在任何地方發生。傳統的依據“侵權行為發生地”和“損害結果發生地”確定侵權案件的管轄權的原則受到了挑戰，那么對于電子商務中的侵權行為是否應另行規定新的管轄原則?法國、奧地利等國認為現有的條文可以適用于電子商務產生的情況，法官在具體案件中根據具體情況確定具體的地點。英國、芬蘭等國則認為應針對電子商務本身的特殊性規定特殊的確定管轄權的原則，在侵權行為發生地很難確定的情況下，受害人的慣常居住國應該享有優先管轄權。由于在電子商務侵權案件中，侵權行為地很難確定，于是甚至有人提出取消侵權行為地作為識別因素，而僅以被告的國籍或住所地、可執行的案件標的所在地以及原告所在地確定一國直接的司法管轄權，就國內司法管轄權來看，更應如此。下面將結合美國、歐盟以及中國的一些司法實踐和立法努力來分析網上侵權案件的司法管轄。
(一)美國的司法實踐和立法努力
美國國際私法的適用范圍是州際沖突，而非國際間的沖突，但從實際上看，美國憲法中規定的一些有關沖突法的基本條款，如充分互信條款、正當程序條款、美國公民特權條款等，亦可適用于各個國家之間。 ．
對于管轄權，美國憲法上的正當程序條款要求：(1)管轄法院的州必須與當事人或訴訟標的物有適當的牽連點，這樣管轄法院才能對該案有充足的管轄基礎；(2)所有的訴訟當事人必須受到法院適當的送達，以及有充分的抗辯的機會。這些規定亦可視為美國法律對法院
行使國際管轄權的要求。
在管轄權分類上，美國法律分為對人訴訟、對物訴訟和準對物訴訟。對人訴訟的管轄基礎包括： (1)被告于法院地親自受到送達； (2)住所與居所；(3)國籍；(4)同意；(5)出庭；(6)最低限度關聯點(最低限度接觸理論)。美國目前對于網上侵權案件的管轄權就適用了最低限度接觸理論。
美國法律對國際管轄權規定的最有特色之處，是對“效果原則”的確定和適用。“效果原則”是指有關的商業活動或有關的行為即使不在美國實施，但在美國發生效果或影響，只要這種效果或影響的性質使美國行使管轄權不是完全不合理，對于因此種效果而產生的訴因，美國法院可以行使管轄權，這一制度構成了美國所謂“長臂管轄權”的基礎。長臂管轄的實質是域外管轄，即保護性管轄，等于公開承認司法上的“地方保護主義”。域外管轄又可分為兩類：其一是一般管轄，本州法院對外州居民中，經常、穩定地與本州發生聯系的，有一般管轄權。一般管轄要求被告與本州有連續系統接觸，由于一般管轄的性質，被告可對其經營活動作出規劃，規避本州法院的管轄。其二是特殊管轄，外州居民與本州產生最低限度接觸，且從主觀意志上可以推斷其主動接受本州法律管轄的，本州法院對其有特殊管轄權。這類法律規定現被稱為“最低限度接觸理論” (Minimum Contacts)，即只要不違反基本的正當程序原則，則如果非居民被告與法院地有最低限度的接觸，法院對其有對人訴訟的管轄權。在以后的司法實踐中，發展出了一些新的管轄標準，如有意接受(Puroosefully Availment)，營業活動(Transaction Of Business)等。所謂有意接受是指在被告與法院所在地產生了最低限度聯系的情況下，除非引起訴訟的聯系是被告自己的故意行為的結果，而不是原告或第三人的行為的結果，該法院才能對被告行使管轄權。其本質是被告有意地為某種行為，以取得在訴訟所在州從事某種活動的權利，進而得到該州法律上的利益和保護。所謂營業活動，它針對的是如何對產品質量責任案件中的制造商行使管轄權的情況，它認為如果制造商有意將其產品投入“商業流通”之中，并清楚其中相當部分可能在訴訟所在地銷售和使用，則該行為等同于將產品直接投入該地，盡管產品在該地的實際出現是獨立中間人的行為結果，該制造商應服從該地法院的管轄。二者均是對“最低限度接觸理論”的限制。由于在網絡糾紛案件中，要求原告舉證證明被告與本州經常、穩定地發生聯系很困難，所以一般而言，原告要選擇于已有利的法院起訴，通常主張的是特殊管轄權，即證明被告與管轄法院所在地的州有最低限度的接觸即可。
1．美國的司法實踐
(1)固定標準或滑動標準
所謂固定標準，就是不與案件情況相結合的一般標準，比如有的法院認為，網站內容侵犯本州主體權利的，本身就使本州法院產生管轄權，如：
被告在互聯網上建立網站，有意創造一個全國性市場，進行招徠和銷售，侵犯本州主體的權利的應受本州法院管轄；
被告的網站內容，侵犯本州原告的商標權，且該網站為本州居民清晰可見時，本州法院有管轄權；
維持一個網站足以構成與本州最低限度接觸；
在互聯網上刊登廣告和提供一個消費者免費電話號碼，足以證明被告有意享受在本州經營的權利，其廣告侵犯本州主體權利的，本州法院有管轄權；
被告在互聯網上做廣告，明知本州居民會看到其廣告，且進一步與本州居民進行交易，達成協議，本州法院有管轄權；
被告在互聯網上主動招徠客戶，要求得到客戶的電子郵件地址，并且為各個客戶建立個人信箱，使被告可能根據客戶興趣、需要向他們發出電子廣告，對這種“積極招攬”行為侵犯本州原告知識產權的，本州法院有管轄權。
另外一些法院對這些固定標準進行反思，認為這些標準動搖了侵權行為地的概念，將侵權行為地解釋成任何可以看到網上侵權行為的地方，使真正侵權行為地法院喪失對案件應有的司法管轄權。它們認為，對外州被告的網上侵權行為，應當參照被告實際經營，包括網上經營和網下經營的具體情況，決定本州法院是否行使管轄權。按照這一原則，對具體案件可以分為三種情況，決定是否行使管轄權：
第一，外州居民在互聯網上侵犯本州主體權利的，如果該外州居民故意、反復通過互聯網發送文件，與本州居民接觸，本州法院可行使管轄權；
第二，如果外州居民在外州的網站是消極網站，即只提供信息，不進行商務活動，其有關表達侵犯了本州主體權利的．本州法院不應行使管轄權；
第三，處于前兩類案件中間的案件，是否行使管轄權，應當合理認定被告網站的經營性質、經營行為的程序，依具體情況而定。①
(2)具體案例
在Edias Software International L．L．C．v．Basis International Ltd．案中，②法院便對不在亞利桑那州的被告行使了管轄權，因為被告發送了一個E-mail并在網站上和互聯網上張貼了訊息宣布它不再使用亞利桑那州的原告作為軟件發行商。在Heroes lnc.V．HeroesFoundatlon一案中，法院對于不在哥倫比亞特區的被告行使了管轄權，本案被告使用網站“heroes．org'’和報紙廣告請求募集捐款，這種慈善服務與哥倫比亞的原告Heroes慈善服務相同。
法院在侵權案件中已越來越多地被請求擴大對人管轄權，在上述案件中，基本的接觸也就是一個網站，而沒有更多的因素。有些法院比如紐約聯邦地區法院在Bensusan Restaurant Corp．v．King案件中已拒絕了這種過寬地解釋紐約的長臂法規的請求。然而，其他各州的地區法院卻對長臂法規給予越來越少的限制，傾向于擴大域外管轄權，它們更愿意認為存在一個網站再加上一些“效果”或另外的“接觸”就足以確立對人管轄權，而且被告的行為是否是有目的地針對法院地也在考慮之列。
在Bensusan Restaurant．Corp.v．King案件中，紐約聯邦地區法院認為“只是簡單設立一個網頁，讓任何人均可進入，不構成有意圖利用”。Mcdonough v．Fallon Mcelligott lnc．③案與其相類似，原告指控被告在其網站上的廣告中使用他的體育照片侵犯了他的版權，加州南區法院認為，在互聯網上保留一個可被加州人使用的網址的事實本身不足以構成足夠的聯系從而構成對外州公司的管轄權。在Cybersell lnc v．Cybersell lnc．案中，位于亞利桑那州的原告和位于佛羅里達州的被告是兩家同名公司，原告向亞利桑那州法院起訴，稱被告侵犯商標權。法院根據本州“有意接受”的標準對被告網址作出定性，結果認定被告的網址是被動型網址，法院據此拒絕行使管轄權，上訴法院也認為被動型網址不構成對法院地的“營業活動”。該案中的法院創造性地把網址區分為被動型網址(passive site)和互動型網址(interactive site)，并主張對互動型網址行使長臂管轄權，而被動型網址不足以構成行使管轄權的基礎。
但是在中間范疇，即不能將涉及的網站看做是完全被動也不能看做是完全主動時，法院更傾向于利用“有目的利用”和“營業活動”標準來判定管轄權的有無。
在Millennium Enterprise lnc.v．Millennium Music案中，原告認為被告侵犯其商標權。在被告的網站上，消費者可以買到高密度盤片，尋求特權信息，并參加折扣俱樂部。法院認為“被告未達成任何交易，也未通過網站與俄勒岡州有任何蓄意和不斷的聯系”，且被告網站也被認定為不足以產生俄勒岡州的對人管轄權。在Coastal Video Communications v．The Staywell Corp．(Coastal)案中，法院認為如果沒有證據證明網站已經同弗吉尼亞州的部分人口有連接并進行了銷售活動，僅僅是網站的存在并不足以確立普通管轄權。在Mink v．AAA Development L. L. C．案中，法院認為被告作為公司維持一家德克薩斯州的消費者可予利用的因特網網站，此點并不能支持對被告的屬人管轄權。①
綜合上述案例可知，網址(即使是被動型網址)越來越趨向于不能構成新的管轄基礎。雖然網址具有相對穩定性，且網址受制于其網絡服務提供商所在的管轄區域，滿足了管轄基礎的兩大要件，美國早期的一些案例也將網址的維持作為行使管轄權的依據，但是，將網址作為新的管轄基礎存在許多問題，比如使網址的擁有者受制于一個他從未實際接觸過的管轄區域，過分加重了網址擁有者的訴訟負擔，且勢必導致域外管轄權的過分擴張，造成國際民商事案件管轄權沖突的泛濫。②因此，不宜將網址作為新的管轄基礎，而應結合其他標準加以認定。
從以上的介紹可知，即使在互聯網發展較早并相對成熟的美國，對于網絡糾紛的管轄權問題也還沒有完全解決，各個法院的做法有很大的差異，所適用的判斷標準也不統一。法院在司法實踐中力圖把傳統的長臂管轄權擴張適用于電子商務案件中，把傳統的最低限度接觸標準、有意接受標準、營業活動標準加以解釋，使之符合電子商務案件管轄權判斷的需要。但是，即使在同一憲法原則和聯邦司法之下，各州關于關聯度的判斷標準，也并未達成一致。甚至出現不同的法院對相同的事實作出不同的判斷的情況。比如在Candlestick lnc．v． Candlestick lnc．案中，被告同時在堪薩斯州和賓夕法尼亞州被另一家同名的公司控告侵權，此前被告在堪州沒有商業活動，在賓州也是剛剛同意向那里的一所大學提供運動衣。賓州法院認為僅有網址與該州的聯系不構成足夠的聯系，法院要行使管轄權，還需要其他的聯系因素，向州內大學提供運動衣不屬于最低聯系，因而賓州法院沒有管轄權，而堪州法院卻認為可被該州訪問的網址已構成法院行使管轄權的足夠依據。在這種情況下當事人只會感到迷惑不解，反映在電子商務實踐中就是挑選對自己有利的法院和規避對自己有害的法律。
但總體而言，美國法院在確立網上侵權行為的管轄權時，傾向于對案件事實進行認真的分析，不局限于該事實的表面形式而注重其實質，并沒有完全拋棄傳統的原則，而是根據新的案件事實，對傳統原則進行相應的調整和發展，盡量使之能夠滿足新的司法要求。雖然這種調整并不能令人完全滿意，但畢竟是一種有益的探索，對其他國家而言，仍有相當大的參考作用。
2．美國的立法努力
最近美國的立法努力旨在保護在互聯網上的國內版權，立法適用了屬地管轄權原則。隨著日益關注網絡服務提供商對網站內容方面的潛在的無限責任，美國出臺了新的立法以修訂1976年《版權法》，從技術上制定出適用于網絡版權的合理準則。《在線版權侵權責任限制法》已由國會制定，它構成了DMCA的第二部分。該全集對網絡服務提供商的責任作了限制，并從實質上改變了判決服務提供商應對版權負有責任的判例法。
美國國會在1996年的《傳播規制法》第230條中有關于誹謗的規定。它很大程度上免除了網絡服務提供商由于第三方通過服務提供商的設備所作的陳述而引起的責任，即不得認定網站的所有者對個人在其信息欄中發布的誹謗或侵權性陳述負責。
(二)歐盟有關網上侵權行為的司法管轄權
在歐盟成員國內部和成員國之間，民商事爭議的司法管轄權是由 1968年《布魯塞爾公約》和1988年《洛迦諾公約》 (合稱《布魯塞爾一洛迦諾民商事管轄權及判決承認和執行公約》，以下簡稱《布魯塞爾一洛迦諾公約》)調整，這兩個公約調整的是管轄權問題，主要考慮被告住所地原則，但此為普通管轄。
公約的第2條至第4條都是有關司法管轄權的基本原則。第2條規定，根據公約規定，締約國居民無論其國籍，都必須在本國的法院起訴。而第3條又規定，一締約國居民可以根據公約第5條至第18條規定，在另一締約國起訴。至于非締約國居民，據公約第4條，由每一締約國國內有關管轄權的規則決定該締約國對這類案件的司法管轄權。根據第5條第3款，爭議與侵權、犯罪或準犯罪有關，則法院地為行為發生地，即一締約國境內的被告可能在侵權行為發生地國家境內因侵權、犯罪或準犯罪行為而遭起訴，此為特殊管轄。
網上侵權行為，往往是行為發生地與損害發生地截然不同。第5條第3款使用的“損害事件發生地”一詞應理解為包括上述兩個地點。因此，原告可以在下列地點選擇起訴被告：損害發生地法院或侵權行為發生地法院。損害發生地不但包括已造成損害之地，也包括原始發生行為之地。然而， “損害發生地”一詞不能作廣義解釋，即認為包括了在一地方發生損害事件，其負面效應所波及的任何地方。尤其是它不能被解釋為，受害者聲稱在一締約國境內遭受財產損失而引起的在另一締約國境內的其他損害的發生地。①
(三)我國有關網上侵權行為的司法管轄
依照我國《民事訴訟法》第29條的規定，侵權糾紛案件由侵權行為地或被告住所地的人民法院管轄。被告是自然人時，其住所地一般不難分析判斷；當被告是電子商務公司時，其住所地如何確定?因為雖然我國《民法通則》規定，法人的主要辦事機構所在地為住所，但電子商務公司的物理地址、服務器所在地可能并不在一個地方，而其物理地址也可能很難算得上是其主要辦事機構所在地。一般情況下，在確定公司住所地問題上，還是以其主要物理地址為主，而對于電子商務公司的服務器所在地，區分之對公司的管轄權沒有太大的意義，而且極易造成商家對法律的規避，所以，在一般情況下不予考慮。
司法實踐中不易掌握的是如何以侵權行為地來作為確定管轄的標準。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條的規定，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。因而侵權行為地的確定又會涉及兩個方面，即認定侵權行為實施地或侵權結果發生地。
2000年11月22日最高人民法院審判委員會第1144次會議通過的最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第1條是這樣規定的：網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。另外，根據我國最高人民法院有關侵害名譽權案件的司法解釋，原告所在地也可以享有管轄權。
國內首起對網絡糾紛管轄提出異議的案件是瑞得(集團)公司訴宜賓市翠屏區東方信息服務有限公司案。原、被告均在互聯網上擁有自己的站點，1998年底，原告發現被告網站的主頁在內容結構、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權和商業秘密為由向北京市海淀區人民法院起訴。后被告提出管轄權異議，認為北京市海淀區既非侵權行為地又非被告住所在地，對本案無管轄權。海淀區法院裁定管轄權異議理由不能成立，予以駁回。東方公司不服，向北京市第一中級人民法院提起上訴，稱：(1)任何因特網用戶(包括東方公司在內)在訪問或“接觸”瑞德公司的主頁時，沒有而且也不可能在存儲有該主頁的服務器上進行任何復制行為，因此北京不是侵權行為發生地。(2)原審法院認定北京市海淀區為侵權結果發生地證據不足，上訴人注意到被上訴人并未向法院提供因特網用戶在北京市海淀區通過因特網訪問或接觸到上訴人主頁的客觀證據，未能證明何人、何地、通過何種方式在該區訪問了上訴人的主頁。北京市第一中級人民法院經審查認為，因特網上的網頁及其他信息是能夠被復制的，而在因特網上進行訪問或復制必須同時具備兩個條件：(1)使用終端計算機；(2)通過因特網進入存有相關內容的服務器。因此，因特網上的復制既涉及被訪問者的服務器，又涉及訪問者的終端計算機，服務器所在地及終端計算機所在地均可視為復制行為的行為地。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第29條規定，因侵權行為提起的訴訟，當事人有權選擇由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。如果侵權行為地有多個時，當事人仍有選擇管轄法院的權利。就本案而言，瑞得公司指控東方公司涉嫌通過因特網接觸并復制其網頁主頁，制作了與其主頁相似、會誤導其他訪問者的網頁。其選擇服務器所在地的北京市海淀區人民法院起訴東方公司侵權并無不當。因此裁定駁回上訴，維持原裁定。
在這個案子中，一、二審法院認為被告通過原告網站接觸了原告的主頁內容，即認為被告復制原告主頁的行為是侵權行為，明顯使用的是“服務器接觸管轄標準”，此標準是有些學者借鑒國外的案例提出的。所謂服務器接觸，是指被告“接觸”了存放原告數字化作品的服務器，該服務器所在地法院就享有管轄權。這里的侵權行為很值得探討，被告接觸了原告主頁，就實施了侵權行為嗎?如果是這樣的話，互聯網上每一個瀏覽者都成了侵權者。另外，被告是否通過原告網站復制了被告主頁，還不能確定(即使復制也是臨時復制)，因為網站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據此制成新的主頁。因此，本案的侵權行為是發生在被告制作完其主頁后、上傳到其主頁之時，那么，被告侵權行為實施地應當是被告網站的服務器所在地。①根據2000年頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著權作糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，也作以上理解，即侵權行為實施地應當是被告網站的服務器所在地，或實施侵權行為的計算機終端所在地，而不是如本案中法院認為的是原告的為其網頁提供服務的服務器所在地。
另一起涉及網上侵權管轄權異議的是《大學生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術有限公司案。
1998年9月，原告出版了《考研勝經》一書。其后，原告發現被告所開辦的首都在線網站已將該書大部分內容上網發布，故原告向北京市海淀區人民法院提起著作權侵權訴訟，被告以公司注冊地、網站、服務器及經營地點均不在海淀區為由提出管轄異議。海淀區法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。
這是一起較簡單的網上侵權管轄糾紛，被告侵權行為只涉及向網上發布或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權行為地均不在海淀區，海淀區法院將此案移送有管轄權的法院審理。
隨著互聯網應用在我國的擴大，網絡糾紛越來越多。我國法院在確定管轄時，不僅應盡量解釋利用現有的政策法規，還應該借鑒吸收美國、歐盟等國家或國際組織的經驗，以更好地解決管轄權沖突。

五、電子合同糾紛的司法管轄權

計算機網絡糾紛除侵權糾紛外，主要是合同以及其他財產范圍內的民商事糾紛，其中主要為合同糾紛，實際上這一領域才是電子商務的真正領域。①電子合同或稱電子契約，首先涉及到的是其書面形式問題，特別是數字簽名的效力，我國《合同法》已經肯定了通過電子形式訂立合同的效力問題，但數字簽名的安全性問題還未見到有效的保障措施和有關組織機構的建立。此種形勢極易產生糾紛，只是由于我國電子商務的深度、廣度和規模還有限，糾紛還未泛濫成災。但已有的糾紛，由于網絡的跨國性質，關于合同簽訂地、如何履行網絡合同進而確定合同履行地等已經使訴訟管轄問題凸現，已經到了非解決不可的程度。
電子合同可以分為兩類，一類是涉及現實交付的合同，另一類是不涉及現實交付的合同。對于第一類合同，互聯網僅僅是作為締結合同的工具，只會產生“與互聯網有關的法律關系”，如合同締約地到底在何處。但由于合同履行涉及現實交付，合同履行地尚可依現有的“特征履行”等國際私法理論加以確定，如果電子合同不涉及現實交付，如雙方提供數據、圖像而匯編成軟件并共享權利的交易，其合同履行地很難確定，司法管轄權問題就難以解決。
(一)電子合同成立的地點
合同成立的時間與地點對合同當事人具有重大意義。合同成立的時間決定合同效力的起始與法律關系的確立；合同成立的地點則對確定適用的慣例、在訴訟時確定管轄法院以及對確定適用的法律均具有重大意義。
眾所周知，關于合同成立的時間與地點，各國向來有“投郵主義”與“到達主義”兩類法律主張。以德國為代表的大陸法系國家多采“到達主義”，即以表示承諾的函電送達要約人之時為合同成立之時，要約人收到承諾函電的地點為合同成立的地點。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條(2)也采納了到達生效的原則。一般而言，以到達主義來決定合同成立的時間與地點，對確定電子合同管轄法院并不構成明顯的障礙。然而，英美法系國家采用的“投郵主義”卻往往使電子合同的運作成為問題。“投郵主義”主張合同在承諾人發出承諾函件之時即告成立，即使該函件未能寄送目的地也不影響合同的成立，這項規則對電子合同很難適用。因為電子合同不僅傳送快捷，而且幾乎可以在任何地點發出，如在發送人的營業地、發送人擁有計算機的任何地點，甚至可以用手提式計算機在旅途中發出承諾的電文。這樣，如果采用“投郵主義”，則會使合同成立的地點與合同失去任何有意義的、實質的聯系，因而具有不確定性。不過，隨著現代通訊手段的出現，英美法系國家也多不拘泥于傳統的“投郵主義”。現代英美法已經將承諾的傳遞方式分為兩種，一種是“對話方式”，或稱“即時通訊”，如當事人面對面談判或通過電話聯絡；另一種為“郵寄方式”，投郵主義只適用于后者。看來，對于通過互聯網這樣更迅速、更“即時”的通訊方式成立的合同，英美法也是傾向于采用到達主義的。
1996年，聯合國國際貿易法委員會推出了一部關于電子商務的示范法，即《電子商務示范法》，它是該委員會向各國推薦采用的示范性法律文本，其本身不具有法律效力。關于發出與收到數據電文的地點，該示范法第15條規定，除非發端人與收件人另有協議，數據電文應以發端人設有營業地的地點，為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言：(a)如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有最密切聯系的營業地為準，又如果并無任何基礎交易，則以其主要營業地為準；(b)如發端人或收件人設有營業地，則以其慣常居住地為準。可見，示范法并沒有明確規定采投郵主義還是到達主義，而只是具體規定了認定數據電文發出與收到的地點的具體標準，即“營業地”標準，原則上以發端人或收件人設有營業地的地點視為其發出或收到地點；而在存在多個營業地的情況下，采納最密切聯系營業地或者主營業地；在不存在營業地的情況下以慣常住所地作為發出或收到地。之所以以“營業地”作為發出或收到地，主要是基于使合同等行為與行為地有實質的聯系，從而避免以“信息系統”作為發出或收到地可能造成的不穩定性。①
我國《合同法》第34條第2款與示范法的規定頗為相似，采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，從其約定。可見，我國《合同法》規定電子合同的成立地點，首先受制于當事人意思自治原則，由當事人予以約定，在缺乏約定時，以主營地為第一標準，以經常居住地為替代標準，該規定與示范法相關規定存在差異，后者主張以與墓礎交易具有最密切聯系的營業地作為合同成立地。
(二)美國關于電子合同糾紛的司法管轄權的規定
1999年7月，美國統一州法委員會全國會議召開，討論兩部統一法草案，以便能夠適用于電子商務交易。其中《統一電子交易法》 (UETA)不影響管轄權規則，而《統一計算機信息交易法》 (UCITA)則規定了管轄權。
UCITA基于私法自治與契約自由的精神，賦予締約雙方當事人可自由變更UCITA的部分條款，也包括可變更UCITA中的選擇法庭管轄區域的權利。聯邦法院對傳統契約管轄理論，經由判例法的累積，從最低限度接觸原則出發，衍生出完整的管轄理論，主要包括最低限度接觸原則、商務往來理論、效力原則、公平與實質正義原則。
在傳統契約的管轄理論中采取的“最低限度接觸”原則，是要判斷被告與州法院管轄區域是否有充分接觸，決定被告是否有目的地指引行為到本州法院的管轄區域。有關合同長臂管轄的典型案例是伯格凱因公司訴魯德茲維奇案。佛羅里達州法院依該州長臂法律，基于合同訂立于佛州便對這一案件行使了管轄權。當事人不服判決提起上訴，聯邦最高法院最后維持原判。法院指出，在本案中，合同是在邁阿密總部談判的，這一特許協議使二者之間有20年之久的經營關系，伯格凱因對其特許人進行監督，合同條款中有選擇佛州法律處理合同爭議的條款，這一條款雖不能決定管轄權，但卻與之有關。所有這些表明，雙方當事人包括被告“有意從佛州法律中獲得利益”。聯系起來看，在佛州提起訴訟對被告而言是“可以預見”的，被告具備這種合同期待，因而法院有權行使管轄權。①
但是現代網絡的發展突飛猛進，通過網絡契約雙方當事人在同一州或不同州甚至網絡通行的世界各地都可以進行交易，締結契約，企業通過互聯網建立網站，接受訂單甚至提供在線交易。商品提供者若是提供資訊或資訊服務，只需要通過網絡即能完成。
在電子合同案件中，原告應說明被告在該管轄法院所在的州知悉或故意地利用其權利在該州從事商務。如在Press-kap lnc v．System One Direct Access，Inc．案中，美國佛羅里達州上訴法院對于居住在紐約的網絡利用者(原告)向在佛羅里達州設置資料庫的被告提起的訴訟，采否定其管轄權的立場，駁回原告起訴。盡管原告主張，他與佛羅里達州的接觸關聯是利用設在該州的該資料庫，但上訴法院認為被告僅在佛羅里達州設置資料庫，也未因之使被告建立與該州“足夠接觸”，因此，原告不得依“最低限度接觸原則”而在佛州起訴被告。上訴法院更說明，倘若只因資料庫放在該州而因此認為該州法院有管轄權，那么將有下列后果：即使該網絡使用者所接受的銷售和服務在其本州，網絡使用者勢將被拖曳進網絡服務提供商的營業地和資料庫所在州法院，如此導致無限擴大法院管轄權。因此，佛州上訴法院認為，若對本案有管轄權將違反正當程序原則。
Compuserve，Inc v．Patterson案②的判決為解決電子合同的管轄權問題提供了大膽而合理的先例。為了對被告確立對人管轄權，原告指出以下事實：被告和原告這種由下載人買賣合同、電子郵件、傳統郵件組成的電子聯系與傳統聯系的區別僅在于媒介的不同而已，被告與法院地發生聯系的事實是一樣的。法院分析了被告行為的性質，認定這種電子接觸已構成了被告在俄亥俄州做生意的要件，認為“問題的關鍵在于被告與俄亥俄州的聯系是否充分到可以合理預期自己可能會在該州被訴。”法院指出，被告與原告簽訂了適用俄州法律的書面合同，并通過與其在該州的系統反復聯系有目的地使這種聯系存在下去。法院強調了當事人之間的合同及俄州法律被選擇適用。這種長期的合同關系使被告能夠有目的地使自己通過在俄州的商業行為獲取利益，并且本訴訟的發生是被告與俄州存在聯系的結果。因此，上訴法院認為，俄州法院對其行使管轄權是合理的。上訴法院的貢獻在于，它明確了這樣一種觀點：在確定管轄權時，分析的重點應放在當事人之間的關系上，而不能局限于這種聯系產生的方式上。當被告的行為已經與法院地存在了最低限度接觸時，通過國際互聯網的新的連接方式不會影響法院對被告行使管轄權。①
Zippo Manufacturing Corp v．Zippo Dot com，Inc．②案中，雖然原告是因被告侵犯其商標權而起訴，但法院還是依據當事人之間的合同及通過互聯網簽訂的電子合同關系來判斷是否對被告享有管轄權的。法院認為，被告與原告所在的賓夕法尼亞州的居民之間及與州網絡供應者之間的合同表明，他明知并且有目的地在該地從事商業活動，并從中獲取利益，原告起訴與被告在互聯網上傳送信息的行為有直接的關系，所以賓州法院對其行使管轄權是合理的。
在Digital Equipment Corp v．Altavista Technology，Inc．③案中，法院作出被告應服從馬薩諸塞州法院的管轄的判決也是基于相似的理由，即雙方當事人之間存在合同關系，且該合同是訴訟發生的直接原因，被告有目的地與該州居民做生意井從中獲利，因此他能夠合理地預見到自己可能會在該州被訴。
關于選擇管轄地的問題，UCITA第110節規定除非有不合理且不公平的情況，否則締約雙方可以選擇管轄地。因此締約雙方原則上都可以訂立有強制履行可能性的選擇管轄地條款，但雙方訂立的條款會不會就具有排他的效力，使所選擇的管轄地成為契約絕對的管轄地，尚需斟酌是否公平。UCITA除了規定系統使用合同(access contract)外，也保護一般消費者契約，針對顯失公平、消費者預先審視定型化契約的機會等情況加以規范。雙方選擇管轄地若對被告并無影響，而在雙方選擇管轄地后，會對消費者不公平和造成不利益，雙方選擇管轄地的條款，就無法被強制履行。
(三)歐盟有關電子合同法管轄權
1．電子合同的特殊管轄權
在互聯網上訂約，由于當事人并非在同一國界內，也常產生跨國界的國際管轄權問題。管轄權之決定，或依原告或被告的普通管轄權，或依債務履行地的特別管轄權，或選擇管轄的方式。在電子合同訴訟中，優先以履行地法院管轄。據《布魯塞爾一洛迦諾公約》第5條第1款規定，爭議與合同有關，則法院地為合同義務履行地，也就是說，在合同爭議中，一締約國居民可以在另一締約國起訴，只要該國是合同義務履行地。除被告住所地法院有管轄權外，大量的爭議可以根據第5條第1款規定確定管轄權，但本條款的解釋與適用，應經歐盟法院以判決加以厘清。
歐盟法院有如下兩個判決案例：
(1)在De Bloos v．Bouyer案中，原告設在比利時的代理商起訴在法國的供應商，原告主張被告未經終止的通知期間而單方面終止契約，為此向比利時法院依比利時法律主張可歸責于被告的事由，解除契約并請求損害賠償。第一審法院判定無管轄權，原告上訴后，歐盟法院認為該訴是與合同有關的爭議，因為爭議起源于委托人不履行合同義務，即沒有向代理人發出合同的解釣通知，根據歐州法院發布的一項<共同宣言)界定的“與合同有關的爭議事項”，包括與合同關系有密切關系的在合同當事人之間產生的所有關系。
(2)在Tessili v．Dunlop案①中，德國的原告起訴意大利的供應商要求解除合同，Nanau邦法院駁回被告主張該法院無管轄權的抗辯。Frankfurt高等邦法院在上訴審理程序中，考量第5條第1款的適用，并對其適用，請求歐盟法院釋疑。歐盟法院認為依第2條規定，被告住所地法院有普通管轄權；而依第5條第1款規定，合同義務履行地法院有特別管轄權，如何選擇，應考量該訴訟與該判決法院間是否具有特別密切關系。
合同中未明確規定時，合同義務履行地的確定是一大難題。歐盟法院認為不可能對履行地有一致性的概念。本來各國內國法對合同的規定已有不同，履行地又由各國實體法統一，若各國實體法不同，則產生涉外事件法律規范適用上的選擇問題。如果合同中明確規定了合同義務履行地，且依準據法該條款是有效的，那么就依合同規定，如果合同中未明確規定，法院必須根據法院地的國際規則，確定“相關合同關系適用什么法律，根據該適用法確定相關的合同義務履行地”。至于合同付款條款，例如英國規定付款地必須在受款人的營業地。而一些歐洲大陸法系國家認為，付款地必須是付款方的經常居住地。
在一些特殊類型合同中，如果未明確約定合同履行地，則合同履行地為：
(1)在貨物銷售合同中，合同履行地為成員國境內合同規定的發貨地或應當發貨的地點。
(2)在勞務合同中，合同履行地為成員國境內合同規定的提供勞務或應當提供勞務的地點。
2．合意管轄
在合同糾紛中，雙方當事人可以協議選擇管轄法院。歐盟《布魯塞爾一洛迦諾公約》第10條規定了合意管轄，只需契約一方或雙方為私人，且訴訟當事人一方在歐盟成員國內有住所。公約第17條的目標是為了確保有關當事人就選擇法院真正達成一致，以便保護合同弱方，避免被合同另一方強加司法管轄權條款或忽視了司法管轄權條款。
公約第17條意圖設置相應的條件，以形成管轄權條款確保法律的確定性和雙方達成共識，該條款不允許締約國設置附加條件。
管轄權條款必須能涵蓋合同請求權和與違約請求權緊密聯系的非合同請求權，以便使雙方當事人能意識到，他們將由同一法院作出判決。我們必須注意到管轄權條款的字面意思和內在本質，而且所有的訴訟請求必須與合同本身有關，而不是與非合同本身確立的其他關系有關。
在Kurz v．Stella Musical Veranstaltungs Gmbh案中，①英國法院首次將第10條運用于非排他性管轄權條款中。在這一案件中，原告向一德國公司提供贊助，在德國建了一家音樂廳，作為回報，原告根據約定享有其凈收入的部分份額。合同規定，非排他性地將爭議交給英國法院管轄。原告聲稱根據合同錢款應歸他，因而在英國起訴被告。被告試圖以英國法院無管轄權為由而終止訴訟，聲稱協議申明確寫明的非排他性管轄權條款不符合第17條的要求，因此，原告必須在德國起訴。霍夫曼法官認為，第17條的“排他性管轄權”，并不意味著雙方選擇的管轄權對所有其他人都是“惟一的”，而僅意味著雙方的選擇有效地排除了根據公約規定應當適用的司法管轄權。
3．消費合同特殊管轄權
最近，歐盟提出一項指令草案——《關于在民事和商事領域的司法管轄以及相互承認和執行裁決的條例草案》，它對消費者實行“原地管轄權”。該指令允許不滿意的網絡購物者在他們自己國家的法院對電子商務公司起訴，而不管這些公司是否曾“積極尋求”在法院地銷售其產品。即消費者可選擇在自己住所地法院或對方住所地法院對合同另一方當事人提起訴訟；反之，當消費者為被告時，訴訟只能由消費者住所地成員國法院管轄，該指令把法院地確立為管轄權基礎，在法院地，操作者(電子商務消費者)通過“固定平臺”(網站)從事交易。這種關注于電子商務消費者而非電子商務的做法稱為“源地國家”方式，即消費者活動的源地而非服務提供商的源地。正是由于這一概念，電子商務將被迫在消費者所居住的成員國的管轄范圍內應對潛在訴訟。
按照現有的歐盟法，不滿意的電子商務消費者一般只能在電子商務所在的國家尋求救濟。然而，歐洲議會急于使其成員國的國際私法規則在管轄權方面現代化，尤其涉及到《洛迦諾公約》和《羅馬公約》時。1999年5月27日，議會一致通過一份提案，這項提案于 1999年7月14日作為提議中的條例獲得委員會通過，該條例第15條第3款將對《羅馬公約》作出修訂，允許電子商務交易的消費者在其居住國的法院提起訴訟，而無須完成在該國簽訂電子商務合同的必要手續。這項修訂《羅馬公約》的提案，將使指令草案中討論的“源地國家”原則具有效力。
(四)我國關于電子合同的司法管轄權
中國目前針對電子商務合同的管轄還沒有法律出臺，在司法實踐中，多還是沿用《民事訴訟法》第24條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄”，和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第18條的“因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。”從這兩條規定來看，管轄權的連接點是被告住所地和合同履行地。但針對電子合同，這兩個連接點要么對解決案件已沒有實際意義，要么就因網絡空間的全球化、非中心化而模糊的難以確定。
1．合同履行地。目前國際上傾向于采用合同履行地法院管轄的原則，如《布魯塞爾公約》和《洛迦諾公約》就堅持這種管轄權，但對履行地的確定卻有很大困難，如果存在多個履行地時對履行地的確定更易產生爭議，而其確定在互聯網中更為困難。一種觀點是將互聯網當做傳遞信息的工具，將網絡交易割裂為若干部分來確定合同履行地。①有學者認為可以將軟件傳送的目的地視為履行地，但是將軟件發送地看做合同履行地也未嘗不可。因為在傳統的國際貿易活動中，就存在內陸交貨、裝運港交貨、目的地交貨等不同方式，合同履行地也隨之發生變化。在電子商務中，如果將網絡交易的整個過程劃分為若干階段的話，信息商品的發送過程也應劃分為幾個不同的部分。這些部分分別是賣方將商品發送到當地的ISP的過程、商品在若干ISP傳遞的過程、商品傳遞到買方所在地ISP過程、從買方所在地ISP傳送到買方電腦上的過程，可以將不同過程中的不同ISP視為合同履行地。在眾多履行地中，究竟以何履行地為管轄權的基礎?如果參照“特征履行債務說”來確定，即在雙方當事人無約定時，履行地為支付金錢、交付貨物、提供服務等較有代表性的合同義務具體指明了可視為履行地的地點。至于履行地為特征債務方的處所、居所抑或營業地、管理中心，則視其與訴訟的關聯度，即最低限度接觸原則來確定。但這種方法有時也未必有效，因為很難把握“履行債務”的特征。在國際民事訴訟中，即使通過這種方式確定了管轄權，準據法的確定也同樣十分困難，導致上述難題的癥結在于對網絡交易的人為分割。
另一種觀點認為應該將網絡作為一個整體來看待，作為一個虛擬空間來處理可能比生硬地割裂它要好一些。②至少可以避免各個國家法律沖突所造成的不便，因此可以考慮通過國際公約的方式來解決這一問題。在公約中將網絡視為一個整體來處理，并相應地規定一些特殊規則以確定有關糾紛的管轄權和準據法，但是，網絡新國界的劃分和國際公約的出現恐怕還是一個漫長的過程。在這之前，我們仍有必要根據我國的法律和實際情況來分析如何解決現實問題，如何對電子合同進行管轄。
2．被告住所地。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第4條規定：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地。法人的所在地是指法人的主要營業地或主要辦事機構所在地”，且不說戶籍未來存在與否，單就電子商務而言，戶籍所在地已沒有太多的實際意義，尤其是對于法院調查和判定電子合同這樣的案件在多大程度上與戶籍有關呢?在電子商務中，法人的主要營業地或主要辦事機構所在地如何確定也是一個問題，比如一個網絡上的法律咨詢公司完全可以憑借筆記本電腦就可以簽訂咨詢合同，它只是通過自己的網站和顧客聯系，并不一定有一個真實世界中的固定經營場所。
3．合意管轄。根據我國《民事訴訟法》第24條、25條規定，除上述兩個管轄基礎外，合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反該法對級別管轄和專屬管轄的規定。在電子商務中，合同雙方或多方，可以同時協議訴訟管轄的條款，特別是在格式合同中，往往只需在相應條文上打上“是”的標記即確定了發生糾紛后的訴訟管轄法院。在合同當事人之間就訴訟管轄未作約定或約定被確定無效，則只能按《民事訴訟法》規定的合同糾紛管轄原則決定管轄。

六、禁止的管轄權

管轄權由于涉及到公平、正義與效益、效率的關系問題，一直是困擾法律界的世界性難題。其價值取向，各國規定不盡相同，主要可分為三類：保護本國及本國國民的利益，維護國家主權以及考慮當事人的公平、訴訟程序經濟簡便和國際場所的分配等。從國際私法的立場看，最后一說較為妥當，也是通說。
無論在傳統民事訴訟中，還是網絡糾紛的民事訴訟中，管轄權沖突在所難免，因此，協調管轄權沖突應遵循以下基本原則：①
1．合意管轄原則。此原則要求各國在處理涉外或內國民事糾紛時，通常情況下應尊重訴訟當事人的合意選擇，由當事人協議選擇的法院行使管轄權。
2．有效原則。根據此原則，管轄國若不能就特定案件作出的判決予以執行或請求他國執行，不得就該案件行使審判管轄權。
3．便利原則。它是指當依管轄國的立法規定對某一特定涉外案件無管轄權，而由于訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄國法院應從便利訴訟當事人出發，裁定本國享有審判管轄權。
4．先受理法院管轄原則。它是指相同當事人就同一涉外民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別在不同國家起訴時，原則上應由最先受理的國家的法院行使審判管轄權。
由于多數國家都有擴張管轄權的傾向，導致頻繁的管轄權沖突。除了應依上述原則協調管轄權沖突外，還應規定一些禁止的管轄權。
最新的立法努力當屬海牙國際私法會議秘書處于1998年3月召開的“民商事國際管轄權一判決的承認與執行”特委會第二次會議。這次會議以“禁止的管轄權”概念取代原來的“過分的管轄權”，以示強調。在網絡環境下，以下管轄基礎應被禁止：
(1)當事人的國籍。以國籍行使管轄權的代表是法國，其民法典規定，無論是原告還是被告，只要是法國人，法律關系無論發生在法國國內或國外，都由法國法院管轄。這種“過度的和難以容忍的規則”早就受到嚴厲而有根據的批判。如果說以國籍作為管轄權依據在身份性訴訟中尚有適用余地的話，由于網絡很少涉及身份關系，該管轄基礎實際上應加以禁止。
(2)被告的出現。這是普通法系國家在對人訴訟中的傳統規范，亦因其導致極端的司法實踐而招致批評。在網絡環境中，被告不可能實際出現在某一國家，如果依據“虛擬出現”行使管轄權則是武斷的。
(3)美國式的“最低限度接觸”標準。這種管轄基礎過分依賴法官的自由裁量，在司法實踐中易造成管轄權在域外的過分擴張，早已招致有關國家的不滿。在網絡環境下，要滿足“最低限度接觸”更加容易，這無疑會使美國法院可以對大量與之并無實質聯系的案件行使管轄權。從長遠看，這種管轄權是有害的。
總之，網絡使民商事糾紛具有了新性質，傳統的確定管轄權的規則受到了動搖，世界各國面對電子商務的沖擊，應該積極行動起來，針對網絡空間的管轄權制度達成新的國際公約。在這之前，我們應該慎重地遵循和發展既有的管轄基礎和管轄原則，解決電子商務糾紛的管轄權這一世界難題。


① 王德全：《試論Intenet案件的司法管轄權》，載《中外法學》1998年第 2期。
② 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第617頁。
① [英]莫里斯：《法律沖突法》，中國對外翻譯出版公司1990年版，第 640頁。
① 王德全：《試論Internet案件的司法管轄權》，載《中外法學》1998年第 2期。
② 肖水平、李臣：《國際私法在互聯網環境下面臨的挑戰》，載《中國社會科學》2001年第1期。
① 張玉瑞：《互聯網上知識產權——訴訟與法律》，人民法院出版社2000年版，第496頁。
② Edias Software International，L．L．C．v．Basis Intenational Ltd．947F．Supp 413CD．Ariz．
③Mcdonough v．Fallon Mcelligott Inc．No civ95-4036(S．D．Cai．．August 5， 1996)．
① 參考[美]羅伯特·L，霍格、克里斯托夫·P，博姆：《因特網與其管轄權——國際原則已經出現但對抗也隱約可見》，載《環球法律評論》2001年春季號。
② 肖水平、郭明磊：《網址的法律地位探析》，載《法學雜志》2000年第3期。
① [英]勞倫斯·凱治：《司法管轄權與電子商務糾紛》，載人大復印資料《訴訟法學》2001年第2期。
① 陳均：《網絡侵權案件的管轄確定》，載《河北法學》2000年第1期.
① 蔣志培主編：《網絡與電子商務法》，法律出版社2001年版，第241頁。
① 單文華：《電子貿易的法律問題》，載《民商法論叢》第10卷．法律出版社1998年版。
① Peter Hay，Conflict of Laws，2nd ed，West Publishing CO. ，1994。
② 89F，3d 1257(6th cir．1996)．
① 周忠海主編：《電子商務法導論》，北京郵電大學出版社2000年版，第 200頁。
② 96F supp 456(D Mass l997)．
③ 960F．supp．456(D．Mass，1997)．
① 尤清：《網絡所涉及之司法管轄權問題》，載中國臺灣《法令月刊》第 51卷，第10期。
① [英]勞倫·凱治：《司法管轄權與電子商務糾紛》，載人大復印資料《訴訟法學》2001年第2期。
① 劉滿達：《網絡商務案件管轄權的實證分析》，載《法學》2000年第2期。
② 孫鐵成：《計算機網絡法律問題》，載《法學前沿》第3輯。
① 李先波：《國際民事管轄權的協調》，載《法學研究》2000年第2期。