附條件逮捕制度的正當性探討
宋智勇、宋尚華
附條件的逮捕，是指檢察機關(guān)在審查批準逮捕過程中，對現(xiàn)有案卷證據(jù)材料合乎邏輯地進行分析、推理和判斷后，對于證據(jù)有欠缺但已基本構(gòu)成犯罪，經(jīng)過進一步偵查能夠取到定罪所必需的證據(jù)、確有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定的條件暫時予以先行批準逮捕，如果在規(guī)定的時間內(nèi)所附加的條件得到了滿足，就作出正式批準逮捕的決定，反之，附條件批準逮捕的決定將被撤銷。附條件逮捕最早出現(xiàn)在最高人民檢察院2005年5月11日召開的“全國檢察機關(guān)第二次偵查監(jiān)督工作會議”上的有關(guān)文件中，并在2006年8月17日頒布的最高人民檢察院《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準(試行)》第4條中明確作出了規(guī)定。附條件逮捕對于特殊案件的引導偵查，強化檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督，有效懲治犯罪，保護社會等方面具有重要的現(xiàn)實意義。但是，由于這種制度在提出時缺乏正當性的探討，再加上程序設計的不完善，也有人對附條件逮捕提出許多質(zhì)疑。①無疑，這些在理論上和實踐上的質(zhì)疑是有一定道理的，我們只有從根本上解決附條件逮捕的正當性問題，不斷規(guī)范和完善這項制度，才能面對這些質(zhì)疑，并在司法實踐中更好地適用附條件逮捕制度。
一、附條件逮捕的理論基礎：以逮捕構(gòu)成要件展開
附條件逮捕是逮捕的一項輔助措施，探討附條件逮捕的理論基礎，離不開對逮捕及構(gòu)成要件的討論。事實上，理論和實踐中對附條件逮捕的質(zhì)疑，很大部分原因是認為附條件逮捕與我國逮捕制度的規(guī)定不一致。所謂逮捕，是指由法律指定的執(zhí)法機構(gòu)依照正當?shù)姆沙绦颍槍赡芘刑幰欢ㄐ塘P的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施。依照《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定，逮捕必須同時滿足以下三個要件：(1)有證據(jù)證明有犯罪事實；(2)可能判處徒刑以上刑罰；(3)采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危害性，而有逮捕必要的。附條件逮捕構(gòu)成要件與逮捕構(gòu)成要件最大不同就在于對“有證據(jù)證明有犯罪事實”的要求上。逮捕一般要求證據(jù)所證明的事實已構(gòu)成犯罪，即同時具備以下三種情形：(1)有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實，該犯罪事實可以是單一犯罪行為的事實，也可以是數(shù)個犯罪行為中任何一個犯罪行為的事實；(2)有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；(3)證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。而附條件逮捕則要求證據(jù)雖有所欠缺但已基本構(gòu)成犯罪、認為經(jīng)過進一步偵查能夠取到定罪所必需的證據(jù)、確有逮捕必要。很顯然，逮捕對證明犯罪事實的證據(jù)要求比附條件逮捕要更高些。但是，正如學者所指出的，逮捕證明的要求中包括證據(jù)的質(zhì)和量兩個方面的內(nèi)容。所謂證據(jù)的質(zhì)，即證據(jù)的性質(zhì)，證據(jù)必須是確實的，這是逮捕對證據(jù)的質(zhì)的要求；同時，證據(jù)又必須具有一定的數(shù)量，這是逮捕對證據(jù)量的要求。②而“證據(jù)必須是確實的”，即是指證據(jù)能夠證明犯罪事實確已發(fā)生，犯罪嫌疑人或被告人實施了犯罪行為。不難看出，在質(zhì)的要求上，逮捕與附條件逮捕是一致的，即都要求證據(jù)能證明犯罪已經(jīng)發(fā)生，只是在量的要求上，逮捕比附條件逮捕的要求更高。我們認為，符合逮捕條件的證據(jù)數(shù)量應當是“有充足的證據(jù)”，即從證明標準上來說，要求“證據(jù)確實、充足”，而符合附條件逮捕條件的證據(jù)數(shù)量應當是“有相當證據(jù)”，即從證明標準上來說，要求“有相當?shù)拇_實證據(jù)證明即可”。顯然，在質(zhì)相同的前提下，證據(jù)量的微小差異，并不會導致附條件逮捕在本質(zhì)上與逮捕產(chǎn)生區(qū)別。同時，設置附條件逮捕制度，符合逮捕本身在刑事訴訟中的法律地位。逮捕在整個刑事訴訟中處于承上啟下的地位，但又不是必經(jīng)程序。因此，逮捕證據(jù)的條件應當高于公安機關(guān)立案條件的“發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人”和刑事拘留條件的“重大嫌疑”標準，又應當接近但略低于起訴條件“認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實充分”和法院審判條件“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的標準，因為逮捕只是刑事訴訟中階段性的評判，所以必然要受階段性的限制。要求偵查人員在拘留犯罪嫌疑人7天內(nèi)就收集證據(jù)以滿足逮捕所需的質(zhì)和量的要求，確實有一定的難度。因此，對于重大犯罪案件，設置附條件逮捕制度，在從本質(zhì)上不違反逮捕的前提下，能夠彌補逮捕本身的不足。當然，必須明確的是，附條件逮捕不是隨意逮捕，在附條件逮捕的情況下，是批捕部門分析證據(jù)后認為經(jīng)過進一步調(diào)查取證，據(jù)以定罪的證據(jù)能夠得以完善，最終達到依法追究犯罪嫌疑人刑事責任的結(jié)果。
二、附條件逮捕的現(xiàn)實基礎：從保障人權(quán)需要展開
逮捕作為最嚴厲的刑事強制措施，根本目的之一是為了保障人權(quán)，①然而卻是以限制或剝奪具體人的基本人權(quán)為條件的。人權(quán)保障與逮捕就是這樣一種關(guān)系：從對被害人人權(quán)和社會制度角度講，需要而且離不開逮捕；從犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)保障角度講，要控制和慎用逮捕。因此逮捕要遵循謙抑性原則，即在批準或決定逮捕的過程中，盡可能地少捕或不捕，以減少逮捕給人權(quán)帶來的危害性，取得最佳的法律效益和社會效益。②因此，長久以來我們在討論逮捕的時候，更多的是關(guān)注如何少捕、不捕，特別是在寬嚴相濟刑事政策提出以后，少捕、不捕更是成為了指導偵查監(jiān)督工作的基本原則。毫無疑問，我們要防止和克服重打擊輕保護的觀念，從落實憲法關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定和實現(xiàn)社會公平正義的高度，確保無辜者不被追究，切實保障人權(quán)包括犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，維護司法公正。對輕微犯罪慎用逮捕強制措施，可捕可不捕的堅持不捕。③但是，必須明確的是少捕并不是不捕，少捕是指在法律規(guī)定的應當逮捕與可以不捕之間面臨兩難選擇時，應盡可能不捕的法律情形。④要防止離開我國將長期處于社會主義初級階段、社會轉(zhuǎn)型期維護穩(wěn)定形勢嚴峻這一實際，而片面強調(diào)“輕刑化”和“低羈押率”。⑤事實上，偵查人員在收集證據(jù)過程中，由于案件事實在時間和空間上的不可再現(xiàn)性，從根本上排除了完全認清案件事實的可能性，而收集證據(jù)本身又受到人力、物力、技術(shù)等方面的制約，特別是刑事偵查的時間性要求很嚴，這又進一步限制了對“真相”的發(fā)現(xiàn)，因而必將有大量的案件處在應當逮捕與不應當逮捕之兩難狀態(tài)。司法實踐中，很多偵查人員反映，在拘留犯罪嫌疑人以后的7天內(nèi)，大部分案件的證據(jù)無法達到逮捕的條件，但因為擔心不逮捕犯罪嫌疑人可能發(fā)生社會危險而且不利于取證，所以不甘心就此釋放犯罪嫌疑人或變更強制措施，于是就千方百計地將逮捕證據(jù)不足的案件擴充到“三類案件”(即流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案)，以延長拘留期限至30天。①這種變相處理的方式顯然不能符合現(xiàn)代法治的要求，而對大量的“中間狀態(tài)”簡單地以批準逮捕或者不批準逮捕方式作出，更是離保障人權(quán)的要求相去甚遠。附條件逮捕制度的設置，對于為更科學地處理這種“中間狀態(tài)”無疑提供了很好的模式。對一般案件的犯罪嫌疑人，由于采取取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住尚不足以發(fā)生社會危害性，可以作出不捕決定，以更好地保障犯罪嫌疑人的人權(quán)；而對于重大刑事案件，通過對犯罪嫌疑人實施附條件逮捕，可以保障大多數(shù)人的生存權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)。同時，如果在規(guī)定的時間內(nèi)所附加的條件得不到滿足，附條件批準逮捕的決定將立即被撤銷，這樣也可以把對犯罪嫌疑人的危害性降低到最低限度。
三、附條件逮捕的程序完善：從程序正當性要求展開
正如學者所指出的，衡量逮捕的正當性標準，一是程序公正，即符合正當?shù)姆沙绦颍涣硪粋�就是實體的公正，即所逮捕之人，必須是其行為觸犯刑律、根據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成具體的罪名，而且是依照法律規(guī)定應當判處徒刑以上刑罰的人。②“逮捕必須依照正當?shù)姆沙绦蜻M行”，這是現(xiàn)代各國對逮捕所規(guī)定的憲法原則。③而程序公正與否的評判標準又有四點：(1)當事人地位平等；(2)權(quán)利義務相當；(3)排除恣意專斷；(4)程序合理。④由于附條件逮捕在要求標準上比逮捕的要求更低些，因此，為了防止執(zhí)行機關(guān)恣意專斷，損害犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，有必要設置一套符合附條件逮捕程序正當性要求的程序制度。顯然，逮捕所需要遵循的程序無疑基本上都是附條件逮捕所需要遵循的，同時為了滿足附條件逮捕的特別需要，附條件逮捕本身還需遵循特有的程序。我們認為這些特有的程序主要有以下幾個方面：(1)附條件逮捕僅能適用于重大刑事案件。對于偵查機關(guān)批捕的案件，可以根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和手段、社會危害性、社會影響等因素劃分為一般案件和特殊案件。對一般案件應依法適用更為嚴格的逮捕條件，擴大取保候?qū)徍捅O(jiān)
視居住等非羈押性刑事強制措施的適用，以降低審前羈押比例。只有在處理某些社會危害性大、侵犯廣大人民群眾利益、關(guān)系到社會穩(wěn)定、經(jīng)濟進步的嚴重刑事案件時，附條件逮捕才能成為有效的強制措施。這些重大刑事案件主要包括辦理危害國家安全的犯罪、暴力恐怖活動犯罪，嚴重暴力犯罪、毒品犯罪、黑惡勢力犯罪以及有組織犯罪，嚴重危及群眾安全感的多發(fā)性侵財犯罪，金融、財稅、證券期貨等事關(guān)國家經(jīng)濟安全的嚴重經(jīng)濟犯罪，非法集資等事關(guān)群眾切身利益、影響社會穩(wěn)定的嚴重經(jīng)濟犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品、走私、商業(yè)欺詐、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等破壞市場經(jīng)濟秩序的嚴重犯罪，以及貪污受賄等嚴重職務犯罪。①對于這些案件，即便已查明的證據(jù)僅僅達到“所證明的事實基本構(gòu)成犯罪”的程度，只要達到“八九不離十”，②并根據(jù)案件綜合分析，能夠通過進一步偵查取得構(gòu)成犯罪證據(jù)的，就可出于有力打擊犯罪、繼續(xù)偵查的需要，對確需羈押的犯罪嫌疑人附條件批準逮捕。必須對附條件逮捕案件的范圍作出上述限定，以防止附條件逮捕制度的濫用，動搖逮捕的基礎。(2)附條件逮捕必須經(jīng)檢察委員會決議通過并報請上一級人民檢察院批準。逮捕作出的程序，一般是案件承辦人員根據(jù)審查情況提出批準逮捕的意見，經(jīng)偵查監(jiān)督部門負責人審核，報檢察長決定，重大案件應當經(jīng)檢察委員會決定后，制作批準逮捕決定書。對于附條件逮捕的決定，我們認為必須要經(jīng)過檢察委員會決議通過，并且應當報請上一級人民檢察院批準后始能做出。之所以強調(diào)要求報請上一級人民檢察院的批準，從邏輯上講，對于重大刑事案件的逮捕決定都需要檢察委員會做出，而附條件逮捕在做出決定的要求上應該比前者要高，因而需要上一級人民檢察院批準后始能做出。這也是對附條件逮捕做出所持的更為謹慎態(tài)度，防止被濫用。而在批準逮捕的時限上，即使是附條件逮捕的，也應當嚴格遵守《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第99條的規(guī)定。(3)給偵查機關(guān)發(fā)補充證據(jù)通知書，引導偵查，并跟蹤掌握其補偵情況。在向公安機關(guān)做出附條件逮捕的同時，檢察機關(guān)必須向偵查機關(guān)發(fā)出補充偵查提綱，列明需要查明的事實和補充收集、核實的證據(jù)，并加強與偵查部門的溝通聯(lián)系，及時了解補充取證情況。建議對附條件逮捕應當設計制作附條件逮捕決定書，要求案件承辦人在決定書中詳細列明應當補充的偵查提綱。并且，對附條件逮捕案件的后續(xù)跟蹤工作，應當指定由案件承辦人專人承擔，以更好地了解補充取證的情況，并要求在補充取證期間內(nèi)，案件承辦人應當至少不少于3次向偵查機關(guān)了解補充取證情況。同時，為了更好地規(guī)范和完善檢察機關(guān)了解補充取證情況，建議設計制作案件承辦人了解補充取證情況方面的法律文書。(4)對附條件逮捕案件重新審查。在附條件逮捕決定做出后，偵查機關(guān)必須在捕后30日內(nèi)報請檢察機關(guān)重新審查，并且對附條件逮捕的犯罪嫌疑人不應再允許延長羈押期限。建議設計制作提請審查附條件逮捕決定書，以規(guī)范和完善對附條件逮捕案件的重新審查。(5)及時做出批準逮捕或者撤銷附條件逮捕的決定，并報上一級人民檢察院批
準。人民檢察院應當在接到提請審查附條件逮捕決定書之日起，7天以內(nèi)做出批準逮捕或者撤銷附條件逮捕的決定，并報上一級人民檢察院批準，上一級人民檢察院必須在3日內(nèi)做出是否批準逮捕或者撤銷附條件逮捕的決定。如果所附條件得到滿足的，檢察機關(guān)應當重新做出批準逮捕決定書；①如果所附條件得不到滿足的，檢察機關(guān)應當做出撤銷附條件逮捕決定書，并立即釋放嫌疑人，對于確實需要采取監(jiān)視居住或者取保候?qū)彽模梢砸婪ㄗ兏鼜娭拼胧榱烁玫匾?guī)范和完善撤銷附條件逮捕決定的做出，建議設計制作撤銷附條件逮捕決定書。
四簡單的結(jié)語
附條件逮捕制度產(chǎn)生于我國檢察實踐，符合中國國情。實踐證明：附條件逮捕制度對于區(qū)分處理應當逮捕和不應當逮捕之間的“中間狀態(tài)”具有重要的意義，有助于強化檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督，更好地懲治犯罪。但是由于附條件逮捕制度在我國僅僅還處于一個探索階段，理論上缺乏探討，而最高人民檢察院的相關(guān)規(guī)定也過于原則，因此，遠遠不能滿足檢察實踐的需要。毫無疑問，要真正發(fā)揮附條件逮捕制度的作用，還需要理論和實踐工作者做出不懈的努力。
摘自：倫朝平，甄貞著《附條件逮捕制度研究/首都檢察文庫15 》
