我國公司轉投資制度新探

　　郝磊

　　摘要：本文在對我國新公司法轉投資制度進行一般分析的基礎上，結合我國公司立法以及新修訂的合伙企業法對我國轉投資的對象問題做了探討，同時運用商法與公司法的一般原理對轉投資的決定程序、公司違反規定轉投資行為的效力問題、轉投資如何進行法律規制等轉投資制度設計中幾個十分重要的問題著重進行分析，并進一步提出了改善轉投資制度的法律建議。

　　關鍵詞：公司轉投資公司法合伙企業法

　　一、我國新公司法轉投資制度的一般評析

　　所謂公司轉投資，乃是指公司在存續期間將部分資產投入另一企業中并因此成為該企業出資人的行為。新公司法的第15條、第16條是我國目前處理公司轉投資問題的基本依據。其中，第15條主要對公司可以投資的對象做了規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。”而第16條則對于轉投資應該履行的程序以及限額問題做了規定。根據該條，公司向其他企業投資，按照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資的總額及單項投資的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

　　從上述規范看，新公司法對轉投資制度的規定相對于原來的立法有了重大的創新：1．公司轉投資的對象，不僅僅局限于股份有限公司與有限責任公司，公司可以向其他企業投資，既包括公司法人及非公司性質的企業法人，又包括公司不因投資而承擔連帶責任的其他企業；2．在轉投資的數額控制上，也不再像過去立法中那樣一刀切地規定進行轉投資的最高限額，而是將是否轉投資、可以在多大范圍內轉投資的問題交給章程來進行規定，由企業自己去決定和處理。這些變化，體現出法律對企業意思自治的尊重，能夠更好地滿足市場主體經營的需要，有其積極和進步的意義。但是，也應看到，由于法律規定得相對比較簡單和粗疏，很多問題的處理往往缺乏直接和明確的依據，需要結合公司法的一般理論進行分析與研究，以更好地為法律實踐提供參考；而且，我國的立法在對轉投資制度做放寬性規定的同時，并沒有針對轉投資風險的防范問題做出相應的制度安排，“從而留下了制度漏洞，使公司的經營風險可能被不當放大。”因而需要對新公司法的轉投資制度做進一步的理論探討，以期尋求解決實踐問題的可操作方案及應對轉投資風險的制度完善策略。

　　二、公司轉投資的對象問題

　　應該說，對于轉投資對象，法律規范的設計越來越寬松。根據新公司法的規定，公司可以向其他的任何類型企業進行轉投資。但是，考慮到股東及債權人等相關主體利益的合理保護，法律還是對其做了一定的限定：除非法律有相反規定，公司不能對其所投資的企業承擔連帶責任。依據法律的精神，公司向其他的法人企業如農民專業合作社、非公司企業法人等進行投資，應不存在障礙；而對于個人獨資企業及合伙企業，由于公司作為出資人有可能承擔連帶責任，因而需要在轉投資方面加以限制。那么，這是不是意味著公司對于所有的這些企業均不能投資呢?以下我們結合我國現行法進行必要的分析。

　　首先，對于個人獨資企業，由于我國《個人獨資企業法》第8條規定設立該企業的條件之一要求投資人為一個自然人，因而排除了公司成為個人獨資企業的可能性。

　　其次，對于合伙企業，則應區別情況進行分析。新修訂的合伙企業法規定了幾種不同類型的合伙企業：普通合伙企業、有限合伙企業以及特殊的普通合伙企業。由于公司成為有限合伙人不會與合伙企業共同承擔連帶責任，因而不存在任何的法律障礙。而在其成為合伙企業的普通合伙人時，因涉及要承擔連帶責任的問題，需要進行具體的分析和研究。要想正確地處理該問題，有必要合理協調合伙企業法與公司法之間的關系。

　　必須看到，公司法雖然不允許公司成為與所投資企業承擔連帶責任的出資人，但是卻預留了一定的靈活空間：允許其他法律做特別的規定。換言之，如果其他法律中有不同的規定，公司也可以成為與所投資企業承擔連帶責任的出資人。那么，我們就來看看合伙企業法是如何規定這一問題的。關于什么主體可以向合伙企業投資，《合伙企業法》第2條做了規定：“本法所指的合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業”。從該條規定看，法律實際上認可包括公司在內的企業法人均可以向合伙企業進行投資(包括成為普通合伙企業和有限合伙企業中的普通合伙人)。而且，從該法的第3條規定看，國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。只是排除了國有獨資公司、國有的其他公司及上市公司等投資合伙的可能性，而對于上述幾種公司以外的非國有公司及非上市公司則是完全可以投資合伙企業成為普通合伙人的。自此言之，《合伙企業法》并未一體地限制公司成為與合伙企業共同承擔連帶責任的普通合伙人。這一規范應屬于不同于公司法的特別規定，而且是在公司法出臺后確立的規則。由于公司法允許在其他法律有特別規定的情況下，突破公司“不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”的規定，所以在合伙企業法出臺的背景下，除非法律所列的國有獨資公司、國有公司及上市公司外，其他的普通公司是可以對合伙企業投資成為其普通合伙人的。法律的這一設計，使得我國公司轉投資的對象在最大限度內得以擴展。

　　三、公司轉投資的決定程序問題

　　新公司法賦予了作為市場主體的公司更大的自主權：對于其是否進行轉投資以及以多少資金進行對外投資等諸多問題，悉由公司自己決定。不過，為了有效平衡與協調公司、股東以及債權人等各方之間的利益關系，法律對于公司決定對外轉投資的問題還是提出了必要的程序要求。根據法律的規定，公司要對外進行轉投資，必須要經過其內部相關機構的決議。然而，由于法律規范的粗疏，對決議程序究竟應如何具體操作則存在著許多不清晰的地方，具體表現在以下幾個方面：

　　1．關于決議程序的規定是章程的必要記載事項嗎?按照公司法的原理，章程的必要記載事項一般包括兩種不同的類型，即絕對必要記載事項和相對必要記載事項。前者是指法律規定必須記載并且不允許當事人有選擇余地的章程內容。相對必要記載事項則是指法律規定公司應當記載但可以由當事人根據法律所提供的選擇空間自主決定記載的內容。①對于轉投資的決議程序問題，法律并未規定公司章程必須要明確規定，而是要求在作出轉投資的決議時，應當遵照章程的規定。如果章程不規定轉投資的決議程序問題，也不會影響到章程本身的法律效力。自此言之，有關公司轉投資決議程序的內容并不屬于章程的絕對必要記載事項，企業在規定該問
題上有一定的靈活性和自主性。

　　2．公司章程中如果沒有規定轉投資的決議程序是否就意味著不需要進行決議?對此的回答應該是否定的。其原因是，轉投資作為公司投資的一種，是公司的一種重大經營活動，對公司本身、投資者及債權人等主體利益均有重要影響。為了確保其能夠比較慎重、更好地平衡各方利益關系，法律應對其進行必要的規制。新公司法中對公司投資問題決定的規定實際上也直接適用于轉投資。

　　從法律的規定看，有關股東會及董事會的職權行使的相關規范中都對公司投資的決定問題做出了規定。其中在關于股東會職權的規定中，第一項即是“決定公司的經營方針和投資計劃”；而在董事會職權的規定中，則在第三項明確列出“決定公司的經營計劃和投資方案。”與此同時，法律還明確規定“組織實施公司的投資方案”是公司經理的一項重要任務。觀諸以上規范，法律將公司投資的問題作為股東會與董事會必須通過會議決議進行討論決定的事項。即使公司章程中沒有對公司如何對轉投資進行決議的問題做出規定，也并不是說，企業完全可以自由掌握而不必經過股東會或者董事會的決議程序而直接與公司之外的其他主體達成轉投資協
議。

　　3．在章程無規定的情況下，如果需要做出決議，應該由哪個機構做出決議?應如何做出決議?筆者以為，如果章程中沒有進行具體規定，股東會與董事會對于轉投資的問題都有一定的決定權利，只是側重點不同：股東會會議主要對是否進行轉投資、轉投資的方向等重大問題做出決議，而在如何制定具體投資方案上董事會應該有更多的決定權。由于法律并未將公司投資問題的決議納入絕對多數決的事項范疇，因而在股東會、董事會對轉投資事項做出決定時，只要達到1／2以上的表決權數即可通過相關決議。當然，由于法律對股份有限公司與有限責任公司的表決權行使規定有所不同，因而對于1／2以上表決權應如何進行計算在兩種不同類型的公司中存在著一定的差異。

　　四、公司違反規定轉投資行為的效力問題

　　這里講的“違反規定的轉投資行為”主要是指公司違反法律的規定或者公司章程的規定而進行轉投資的行為。具體包括以下幾種情形：(1)違反公司法關于轉投資對象限制規定的轉投資行為；(2)違反公司法或者公司章程規定的程序要求的轉投資行為；(3)超出章程規定的投資總額或者單項投資限額進行轉投資的行為。對于上述幾種情形應該結合我國相關法律的規定進行分別探討：

　　1．關于轉投資對象不適當的轉投資行為。如前所述，公司投資個人獨資企業與合伙企業，由于可能要承擔連帶責任而存在法律障礙。但是，由于合伙企業法的特別規定，只是特殊的公司包括國有獨資公司、國有企業(公司)及上市公司被排除了成為普通合伙人的可能性(這些公司仍可以成為有限合伙企業的有限合伙人)，其他的公司成為普通合伙人則是法律所允許的。因而，這里需要著重分析國有獨資公司及其他國有公司、上市公司向合伙企業投資成為普通合伙人的情形。在此情形下，由于公司法中不允許上述幾類公司成為連帶責任的出資人，而且合伙企業法作為特別規定又對其做了明確的禁止性規定，因而上述幾類公司意圖與合伙企業承擔連帶責任的轉投資行為應該是無效的。

　　2．違反公司法和章程規定的法律程序要求的轉投資行為。又可分成兩種不同的情形：一是根本就不履行法定的決議程序而對外轉投資；二是雖然經過董事會或者股東會的決議但是不符合章程規定的具體程序規則。對于這兩種不同的情形，其轉投資行為的效力應有所區別。首先，對于前者，不僅我國公司法關于董事會與股東會的職權中有明確的要求，而且還在轉投資的專門規定中特別要求轉投資必須要履行相應的法律程序。這是接受轉投資的一方主體所應該了解和掌握的，“第三人與公司簽定決議時，應當注意到法律的既有規定”；“法定限制推定相對人知曉，相對人未審查決議推定其知曉代表權瑕疵，故該情形下轉投資或擔保行為無效。”對于后一種情況，應當結合對章程性質的分析來評價其效力。章程是公司的自治規則，其并不直接約束轉投資的相對人，因而對于章程中如何規定轉投資決議的基本程序相對人沒有必要過多的了解。相對人只要對公司相關機構的決議做了查閱，而且能夠證明公司履行了相應的程序、決議中載明了同意對外轉投資的內容即為已足，其就算盡到了其應盡的知情義務，應認定為其是善意的，轉投資行為應認定為有效。

　　3．超出章程規定的投資總額或單項投資限額進行轉投資的效力。對于此，筆者以為，章程只能拘束其內部的主體，對于相對人并不具有直接拘束力。因而，公司不能以章程的具體規定去約束第三人。而且，從立法所體現的精神來看，大大放寬了公司在轉投資問題的自治權利；章程中對于轉投資的數額限制由原來的強制法定逐漸弱化為企業根據自身情況自由安排的規則。如果因為轉投資數額不合乎章程的要求而主張行為無效，與法律的這一發展趨勢及其基本精神是背道而馳的。這一點比較類似于公司超經營范圍訂立合同的情形。不能說公司章程中需要載明經營范圍，就要求相對人必須盡到審查經營范圍的業務；否則合同無效。我國最高人民法院的司法解釋已經明確：超經營范圍的合同，除非違反了國家禁止經營和限制經營的規定，一般應當認定有效①。對于章程中所規定的轉投資限額的處理也應順應我國立法的這種趨勢，盡可能認可其效力，而不是相反。這樣做不僅符合現代社會鼓勵交易達成、追求效率的法律理念，也是與商法外觀主義的特性相吻合的。

　　五、公司轉投資的法律規制問題

　　公司轉投資制度的放寬，有助于增強公司的自治，對于公司這種市場主體自主開展經營大有助益。但是，從各國的實踐經驗看，在轉投資問題上純粹自治也有其弊端。其中比較顯著者有二：其一、對轉投資不加控制，容易導致資本虛增；其二、隨意實施轉投資會損害公司股東及債權人的利益。因而，各國立法都采取一定的措施對公司轉投資可能引發的風險進行必要的規制。我國的立法也是如此。

　　盡管我國公司法除了對公司轉投資的程序進行規定外，并沒有針對公司轉投資的問題做出其他直接的規制。但是，在目前的立法中還是已經建立了許多有助于對公司轉投資風險進行控制和防范的機制。主要包括以下一些具體的方面：

　　1．股東知情權制度。新公司法分別在第34條和第98條規定了的有限責任公司與股份有限公司股東的知情權范圍。根據立法的規定，有限責任公司的股東有權查閱、復制公司章程、股東會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告；而股份有限公司的股東則可以查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。這樣的制度設計有助于保障股東對于公司事務的有效監督，當然也有助于對公司對外轉投資問題進行必要的制約和監督。

　　 2．公司信息披露制度。相關的信息披露制度的健全與完善也有助于對公司轉投資進行合理與有效的監督。目前，我國現行立法已經建立了較為完善的信息披露制度，以確保股東及債權人等對公司信息的了解與掌握。比如，公司法第97條規定，股份有限公司應該將股東可以查閱的文件置備于公司；第106條則規定，有限責任公司應當依照公司章程規定的期限將財務報告送交給各股東；而股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的20日前置備于本公司，供股東查閱；公開發行股票的股份有限公司必須公告其財務報告。除了這些一般性的要求，法律還對上市公司規定了特殊的披露規則。根據公司法第146條的規定，上市公司必須依照法律、行政法規的規定，公開其財務狀況、經營情況以及最大訴訟，在每會計年度內半年公布一次財務會計報告。另外，在上市公司收購過程中，證券法第86條還特別規定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到百分之五時，應當在該事實發生之日起三日內，向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到百分之五后，其所持該上市公司已發行的股份比例每增加或者減少百分之五，應當依照前款規定進行報告和公告。在報告期限內和作出報告、公告后二日內，不得再行買賣該上市公司的股票”。上述這些措施，有利于確保股東或者債權人等盡可能地了解與知悉公司的經營狀況及其變化，是對轉投資進行制約和控制的有效機制。

　　3．關聯交易的限制措施。新公司法對關聯關系的內涵做了界定，同時還在第125條規定了“上市公司中董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權”。這在一定程度上也能夠限制轉投資企業之間的不當行為。

　　4．公司董事、監事及高級管理人員義務與責任的強化也有助于防止或者減少上述人員在進行轉投資決議時損害公司及股東的合法權益。尤其是，法律對上述人員不忠實行為的法律責任的規定，能夠制約其在轉投資決議作出時濫用職權的行為。

　　5．相關訴訟機制的建立。新公司法中規定的公司決議無效或可撤銷之訴、法人人格否認之訴以及股東派生訴訟等訴訟制度都有助于對轉投資問題進行必要的制約。如果公司在對轉投資的問題進行決議過程中違反了章程的規定，股東可以向人民法院提起撤銷公司股東會決議或者董事會決議的訴訟；而當公司董事、監事、高級管理人員在對外轉投資的過程中違反法律、行政法規或者公司章程的規定而給公司造成損失時，股東在滿足法定條件的前提下可以提起股東派生訴訟；再如，公司對外轉投資之后，如果投資公司與接受轉投資的公司存在著濫用公司人格和股東有限責任的行為時，債權人還可以對接受轉投資的公司提起法人人格否認之訴來直接追究進行轉投資的公司的法律責任。

　　此外，我國公司法堅持的資本維持原則也在一定程度上對轉投資有一定的限制：公司不能隨意進行轉投資，而使公司處于資本與實際狀況嚴重不符的情形；股份有限公司發行股份過程中要求發起人如果是法人的股份持有者必須采取記名股票的形式等法律規范也對公司轉投資有一定的影響。

　　應當說，以上的諸多制度，并非專門為了公司轉投資問題而設，然而這些制度的建立無疑對轉投資問題的法律控制發揮了積極的作用。而也恰恰因為如此，現有制度中對于公司轉投資負面影響的控制效果并不能盡如人意。對此，我們既要對已有的制度進行必要的修改與完善；又應該借鑒其他國家的成功經驗和做法，引入一些專門解決轉投資限制問題的特有制度。具體言之，可以從以下方面進行努力：

　　1．進一步健全與完善信息披露制度。如前所述，我國對于一般公司與上市公司都規定了相應的信息披露措施，在一定程度上保障了股東、債權人對企業事務的了解和知悉。但是，一些地方還存在不足，需要進一步完善。如我國對于上市公司中其他企業收購上市公司的股份的情形做了相應的強制披露措施，這_措施對非上市公司接受轉投資的情形也應有參考價值。當然規范的模式應有所區別。我們可以借鑒國外的立法經驗，規定對其他企業轉投資達到一定比例時應該盡到通知的義務。比如，德國1965年頒布的《股份公司法》第20條規定：“一旦一個企業擁有住所在國內的一個股份有限公司的四分之一以上的股票，其即應不遲延地以書面方式向該公司進行通知。”

　　2．對公司之間相互轉投資進行必要的限制。公司之間相互轉投資，往往弊端叢生：不僅容易導致資本虛增，同時還會導致對公司經營權行使的不當干預。對此，可以借鑒國外的立法經驗，對我國公司轉投資問題進行必要的限制。一方面，對于企業之間相互轉投資的范圍進行必要的限制，當一個公司持有其他公司一定比例的股份時，法律應對該其他公司持有前一公司股份的比例進行必要的控制。另一方面，在相互轉投資的情況下，為了防止其濫用轉投資對其他企業的股東會決議或者董事會決議造成不當的干預，法律應對子公司或者后進行轉投資一方公司的表決權進行控制，剝奪其在一定范圍內的表決權。

　　以上，筆者考察分析了我國新公司法中關于轉投資的法律規定，并結合公司法的一般理論、聯系其他相關立法對該制度目前所存在的模糊之處和不完善的地方做了粗淺的評析并提出了自己的看法和思考，希望能夠對實踐中更好地解決轉投資的相關問題及對該制度的立法完善提供些許的參考。但愿能收拋磚引玉之效。
　
　　摘自：趙萬一著《上大法學評論.第4輯 》