現階段國家工作人員的認定標準

按照刑法總則第93條、有關立法解釋及《紀要》關于國家工作人員認定標準的規定精神，都是以是否“從事公務”作為國家工作人員的判斷標準，不論此人之前身份如何，依照法律從事公務即應以國家工作人員論，即使是國家機關的工作人員也是“從事公務”的才能以國家工作人員論，易言之，即使在國家機關工作，未從事公務的也不能以國家工作人員論。因此，現階段，可以概括為以“公務論”判定一個人是否具有國家工作人員身份，至少從總則性的規定層面看是這樣。但是，不論從刑法分則具體條文來看，還是從新頒布的《商業賄賂意見》規定精神來看，認定標準又存在內部矛盾。

首先，從刑法分則一些具體條文規定來看，實際采取的是“公務”、“身份”雙重標準認定國家工作人員，并且不自覺陷入循環論證的怪圈。如刑法第163條規定了公司、企業人員受賄罪，第27l條規定了職務侵占罪，其主體限定為非國有性質的公司、企業或者其他單位中非從事公務的人員。事實上，刑事立法已經將上述組織中工作人員從事的經營管理活動排除在“公務”之外。但同時又規定了行為人如果系受國有公司、企業及其他國有單位委派到非國有公司、企業及其他單位從事上述活動的，即可認定為從事“公務”，顯然，這是將同一性質的經營管理活動適用不同的評價標準，“公務”的確定又有賴于主體身份，這就犯了循環定義的錯誤。①即立法明示以是否“從事公務”來判斷一個人是否屬于國家工作人員，但刑法分則條文卻又因為一個人具有國家工作人員身份而將其行為作為公務來看待，無異于進行循環論證，導致國家工作人員的認定標準不明確。

筆者擬以貪污罪條文為例進行進一步深入論證。一般認為貪污罪侵犯的客體是復雜客體，即包括國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產的所有權②，按照我國刑法理論通說，行為人對犯罪客體侵害是通過對犯罪對象的侵害來實現的，犯罪客體總是通過一定的犯罪對象來表現它的存在，作為犯罪對象的人，是作為犯罪客體的社會關系的承擔者，作為犯罪對象的物，是作為犯罪客體的社會關系的表現形式。③貪污罪的犯罪對象是公共財產，國家工作人員侵犯其職務行為的廉潔性也好，侵犯公共財產的所有權也好，都必須通過侵犯公共財產這一犯罪對象來實現，如果財產不是公有性質也就是說犯罪對象不存在則談不上客體受侵犯。但是刑法第271條第2款卻規定受國有公司、企業及其他國有單位委派到非國有公司、企業及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將單位財物非法據為己有的，以貪污罪定罪處罰。這里犯罪對象根本不是公共財產，而是非國有單位自己的財產，貪污罪的犯罪對象不存在，卻為何要以貪污罪論處呢?一些學者將其理解為法律的擬制①，那么擬制的根據是什么呢，是身份，即國家工作人員的身份，也就是同樣的實行行為，由于犯罪主體身份的不同，而觸犯不同的罪名。但是由于貪污罪犯罪對象的特殊性，即只能是以公共財產為犯罪對象才存在以貪污定罪的必要性，國家主要為了保護公共財產的安全，才對侵占公共財產的行為規定更重的罪名和法定刑，并且第382條第2款規定受委托經營管理國有財產的人，侵占國有財產的，不論其原來的身份如何，也以貪污罪論處，即作為國家工作人員來看待。那么在犯罪對象并非公共財產的情況下，受委派從事公務的人員利用職務上的便利，將非國有單位財產非法據為己有的行為，實際并非貪污罪意義上的實行行為，為何要以貪污罪論處呢?難道根據就是其是受委派從事公務的人員，是國家工作人員，從而不論其侵占的財產對象是什么性質，國家工作人員實施的就是貪污罪，這里不得不讓人深思的是貪污罪公共財產所有權這一客體如何被侵犯的呢?我們可以以“法律的擬制”勉強對其做出解釋。但是不能回避的是，這里對國家工作人員身份判定采用的是雙重的標準，即受委托經營管理國有財產的人作為貪污罪主體，是按照其從事經營管理國有財產的“公務”得出的結論，而國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，侵占非國有單位的財產按照貪污罪處理，是因為其具有國家工作人員的“身份”。這種雙重標準，更像是沒有標準的“需要論”，即需要按貪污罪定罪的話，既可以按照其身份，也可以按照其工作性質。

其次，《商業賄賂意見》關于受賄犯罪主體國家工作人員的認定規則，實際扭轉了有關立法和司法解釋的主流精神，即以是否“從事公務”來判定一個人是否是國家工作人員的判斷標準，而改為完全的“身份論”，即完全相同的實行行為，具備國家工作人員身份的人構成受賄罪，非國家工作人員則構成非國家工作人員受賄罪。以《商業賄賂意見》第6條規定為例，依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰；依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有上述行為的，按照受賄罪定罪處罰。在評標活動、競爭性談判采購以及詢價采購活動中從事完全相同的工作，因為是國家機關或者其他國有單位的代表其行為便是從事公務，便是受賄罪的主體，因為不具有該種身份，其行為就不是從事公務，只能成為非國家工作人員受賄罪的主體，這是典型的以“身份”來論證“公務”，因為有國家工作人員身份所以從事的就是公務，反之則不是從事公務。此種認定標準，實際使“公務”完全沒有了自身的判斷標準，使“公務”完全喪失了自身的獨立品格，同樣的行為要看誰來實施才能判定是不是公務。這與刑法第93條的規定精神其實是背道而馳的，刑法第93條關于國家工作人員四種主體的規定，都要求是“從事公務”，即以從事公務來論證是不是國家工作人員，而不管其先前的身份如何。如此截然相反的兩種認定精神，不能不給理論界和司法實務界帶來困惑。

可以說，從我國立法及有關司法解釋關于國家工作人員的規定現狀來說，不僅存在相互矛盾之處，“身份”、“公務”雙重判斷標準、彼此循環論證，其實疑似沒有標準。由于立法是以“從事公務”作為國家工作人員身份的評判標準，筆者擬對“從事公務”本身作以分析研究，以了解國家工作人員身份之本質。
　　
　　摘自：郭竹梅著《受賄罪新型暨疑難問題研究/刑事法學博士文庫》