格式條款的限制

【法律條文】

[新法] 第十九條采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：

(一)免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；

(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的。

[相關法規] 最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第十條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。

《合同法》第三十九條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效c一

第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會公共利益；

(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

第五十三條合同中的下列免責條款無效：

(一)造成對方人身傷害的；

(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

[新法主要變化]

新法對于格式條款的限制規定，是此次法律修訂中新增加的內容。

【法理要旨】

本條款屬于此次保險法修訂增加的條款；其立法本意既是為了與《合同法》關于格式條款的相關規定接軌，為了體現對于投保人、被保險人、受益人的利益保護，也是適用舊《保險法》所獲得經驗的總結。

在以往的保險實踐中，的確存在一些加重被保險人和投保人責任，免除保險人法定義務，排除投保人、被保險人或者受益人依法所享有權利的格式條款。上述條款在實際使用中，曾經受到社會各界的強烈批評。

例如，有的機動車輛保險條款曾規定，車輛發生保險事故，無論何種情況，車輛殘值均歸被保險人，并且上述殘值應當從保險金中扣除。此種規定與新《保險法》第59條的規定不符合。①此種條款可能構成“免除保險人依法應當承擔的義務”。

再者例如，有的保險條款規定，機動車發生意外事故造成損失，第三方負有民事賠償責任時，被保險人不得直接向保險公司索賠，而必須向第三方索賠。更有甚者，有的保險條款規定只有被保險人向第三方提起訴訟，并且依據訴訟程序仍然不能獲得第三方賠償時，被保險人才能夠向保險公司索賠。②

在保險實踐中大量存在的上述格式條款，曾經一度引起投保人、被保險人、受益人和消費者組織的不滿，將此類免除保險人責任、加重投保人和被保險人責任的格式條款稱為“霸王條款”。

2005年1月10日，浙江省工商局通報認為，在該省正在使用的577份保險合同中有2100條格式條款存在問題，主要涉及免除保險經營者責任、加重消費者責任和排除消費者主要權利等，并向駐浙23家保險公司發出通知，不合法的保險合同格式條款必須限期修改，不合理的問題條款也應協商爭取修改。以上問題條款，有人壽、財產兩類保險合同共性問題，也有人壽和財產各類合同的個性問題。工商局就此向各保險企業發出了修改通知書，并要求保險公司在規定時間內將修改后的合同樣本報送省局審查備案。據了解，工商部門叫停保險格式條款，這在全國尚屬首次。浙江保監局將工商局的相關意見上報中國保監會后，保監會給予了充分的重視，并組織力量著手對保險合同條款問題進行清理。為此，保監會在2005年12月下發了《關于認真解決保險條款存在問題的通知》，提出了處理意見，要求各保險公司遵照執行。2006年中國保監會加快了清理保險合同的“霸王條款”的步伐，于2006年4月連續下發了《關于對人身保險條款及費率進行自查自糾的通知》和《關于整改人身保險條款存在問題的通知》，要求各保險公司近期對所有在售產品條款、費率進行自查自糾，并要求限期整改，加強對保險條款的管理。同時要求尚未完成整改工作的保險公司應加快工作進程，并在2006年5月20日前上報修改后的人身保險產品。對逾期仍未完成整改工作的，將根據有關法律、行政法規進行嚴肅處理。2005年以來，保監會為切實維護投保人的合法權益，加大了對保險合同不合理條款的整改力度，并決定從2006年起有計劃、有步驟地推動行業標準條款的制定，全面啟動保險行業條款標準化工作。

一、對于格式條款進行規制的原因

對于保險合同的格式條款進行規制，其原因在于：第一，保險合同在多數情況下屬于格式合同或者存在格式條款。有的學者甚至將保險合同稱之為“附和性合同”，意即在保險合同的擬定過程中，很少受到投保人、被保險人、受益人的影響，保險合同更多地體現了保險人的意思。尤其在當代保險交易中，存在著大量的便捷式的保險交易。例如，在歐美國家的機場中，投保人(乘客)可以在保險自動販賣機中獲得保險合同并締結合同。此時，保險合同更像是一個自動的販賣商品，投保人僅僅具有附和、依從固定的合同內容之權利，而無法參與談判、協商。第二，保險合同涉及到大數法則與概率論，保險精算技術對于一般投保人而言過于深奧。對于普通投保人、被保險人、受益人而言，其無從了解保險費率、保險合同條款的制定依據與過程。第三，保險公司相對于普通投保人來講，在經濟地位、保險經驗方面均處于強勢地位，保險人有可能(而不是絕對)取得某些合法的不道德利益(unconscioableadvaIltage)。為了從實質公平的角度出發，矯正事實上投保人、保險人在締約過程中的不平等地位，保險法律需要對于一些不公平的格式條款進行規制，在司法審判或者仲裁中，削弱保險人的優勢地位，平衡保險合同締約雙方的利益。這是國家對于保險經濟中不平等現象的規制。

有觀點認為，現代保險業已完全實現了保險合同的格式化，保險條款都是由保險人事先擬訂好投入保險市場，將承保范圍、承保條件、賠償處理等要素以標準條款的形式提供給投保人，投保人絕大多數情形都只能被動選擇或不選擇，尤其是個人投保人絕無如一般合同那種充分協商合同內容的自由和能力。因此，保險條款成為一種典型的格式條款。為強化對格式化保險條款的規范，新《保險法》對此進行了特別法上的規制，新《保險法》第17條明確說明義務、第30條不利解釋原則，是對原《保險法》固有條文的完善，與新增的第19條一起構成《保險法》對格式化保險條款的整體規范，目的在于從立法上對保險條款可能存在的不公平現象進行預防和糾正，防止保險公司濫用格式條款，以實現契約自由與實質公平的協調一致。③

二、格式條款的特征

按照新《保險法》的規定，并不是所有的保險合同條款均屬于格式條款。合同法對此早已有定義：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。

第一，保險合同格式條款是由保險人為了重復使用而預先擬定的保險合同條款。

新《保險法》本條款的立法本意是為了對于保險人擬定的不公平的格式條款進行矯正，而不是針對有可能出現的投保人預先擬定的合同條款。因此對于在某些特殊情況下由投保人預先擬定的保險條款，本條款的規定并不適用。

在保險實務中，保險人預先擬定的格式條款往往會重復使用，而不會只是使用數次。

還有人認為，如果保險人提供的格式條款還未進行反復使用，則不能視為《保險法》和《合同法》規制的格式條款。筆者認為，格式條款的定義強調在于，重復使用是保險人擬定格式條款的目的，而不是強調格式條款已經重復使用的狀況。也就是說，如果保險合同的格式條款是保險人為了重復使用而預先擬定的，即使在爭議發生時沒有來得及重復使用，也應當作為新《保險法》規制的格式條款對待。

第二，保險合同格式條款的適用對象是不特定的投保人。

保險合同具有同樣內容的合同大量存在的特點。保險業從其經營特點來看，保險人需要對于某一類的特定的風險池進行風險管理；如果特定風險池中的風險個體數量達不到一定的規模，則概率論和大數法則無法發揮作用。因此，對于特定的保險品種，其購買的投保人應當維持一定的數量規模，否則特定的保險品種又無法體現大數法則的作用，無法維持該產品的持續經營。

在保險實踐中，有一些保險合同承保的風險極為特殊，保險合同即使由保險人事前擬定，也不可能適用于大量的其他投保人。例如，航空器保險合同、核設施保險合同，等等。此時，應當認為此種保險合同就不具有格式條款的特征。

第三，保險合同的內容是固定的。

保險合同的條款內容是預先擬定的，用形象的比喻就是，投保人要么接受，要么走開(take it orleave it)，沒有更多的選擇權和協商余地。

一方面，由于保險經營的特點，一定的保險品種的經營需要相當數量的承保風險，因此同樣的保險合同有重復使用的需要；另一方面，由于工業化的進程和生活經營節奏的提高，在現代生活中，固定內容的合同已經被大量使用，包括在保險業、運輸業、倉儲業等領域。因此，格式條款能夠體現效率原則，順應工業化社會的節奏需要。

如果在某些特殊情況下，投保人使用了保險經紀公司作為代理人與保險人就保險合同條款進行一一協商，或者就保險合同條款進行談判、協商，最終條款內容是雙方當事人協商一致的結果。此時，就不能將上述保險條款認為是格式條款。

另外，在保險人反復使用的保險單之外，如果投保人同保險人就保險合同內容進行了補充約定或者變更約定，則體現補充約定或者變更約定的保險批單、補充協議、備忘錄往往也不是格式條款。

三、格式保險合同與保險合同中的格式條款

并非是所有的保險合同的格式條款均應當按照新法第19條的規定判令無效。在保險實踐中，投保人、保險人訂立的保險合同一般都是保險人預先擬定的格式合同，但是只有那些免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的，排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的格式條款才能依法判令無效，而格式合同其他條款并不會被認定無效。

四、對于“依法”一詞的理解

在新《保險法》第19條中規定，免除保險人“依法”應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；排除投保人、被保險人或者受益人“依法”享有的權利的格式條款無效。此處應當注意，對于無效情形包括格式條款對于法律規定的義務的免除和對于法律規定的權利的排除。上述所謂“依法”一詞所界定的法律，既包括《保險法》和《海商法》，也包括其他法律和行政法規。

例如，不少保險公司在車輛保險合同中，往往指定車損維修廠，保險合同的格式條款約定：“保險事故發生后，事故車輛應到保險人指定的或認可的修理廠進行修理。未到保險人指定或認可的修理廠修理的，保險人不負賠償責任”。有觀點認為：從《反不正當競爭法》的角度而言，這是限定購買或服務的行為；從《消費者權益保護法》的角度而言，這侵犯了消費者的自主選擇權。至于“由保險人認可的修理廠修理”的規定，如在保險條款中明確列舉，當屬合理。但如在保險條款中事先未作約定，等出險后再由保險人單方認可，這實際上是將確定修理廠的選擇權賦予保險人，保險人出于自身利益考慮而做出不利于投保人或被保險人的決定。上述格式條款因為排除被保險人依據《消費者權益保護法》而享有的消費自主權而可能被認定無效。

如果格式條款約定免除了《保險法》等法律、行政法規強制規定的保險人的義務，排除了《保險法》等法律、行政法規強制規定投保人、被保險人、受益人的權利，則自不待言，應當認定格式條款無效。例如根據《保險法》第46條的規定，人身保險的保險人不享有在給付保險金后向第三者的代位求償權，被保險人仍有權向第三者請求賠償。被保險人的權利為強制性規范所授予，人身保險條款不得約定被保險人將其向第三者求償的權利轉讓給保險人，否則即構成“排除被保險人或受益人依法享有的權利”的無效條款。

問題是，在《保險法》中存在著大量的任意性規范，對于上述任意性規范規定的權利、義務是否能夠由格式條款進行排除、免除?

有觀點認為：在保險合同法上，任意性規范亦占相當大的比例。對于當事人能否任意排除任意性規范的問題，《保險法》上有相對獨特的認識。德國《保險法》有“相對強制規定”理論。德國保險學界將《保險法》上的強制性規定分為“絕對強制規定”和“相對強制規定”。絕對強制規定，如保險利益、重復保險、超額保險等禁止性規定，不得以契約變更之，無論是否對被保險人有利。所謂相對強制規定，其法意原為保護被保險人所設，原則上不得變更，但若有利于被保險人者不在此限。此類規定，不能以一般私法上原則判斷，而是以法條規定內容是否對被保險人為有利為據。換言之，此種規定為最低之契約內容標準，防止保險人以附合契約之方式剝奪被保險人權益。因此，對于《保險法》規范的判斷，不能囿于民法的一般觀點。《保險法》上條文有“契約另有約定外”等類似語句之規定，從民法之觀點看屬于任意性規定；但在《保險法》上，仍應探討其實質之內容，若其實質內容在于保護投保人或被保險人，基于保障弱勢投保人和被保險人之立場，該類規定應解釋為僅能為更有利于被保險人或投保人特別約定之“相對強制規定”。依據上述理論，如果保險條款的特別約定，排除了這種形式為任意性規范但實為“相對強制規定”的適用，而此特別約定與該規定相比，對投保人、被保險人或受益人更為不利，則此條款約定視為對被保險人法定權利的排除或者保險人法定義務的免除，構成無效條款。例如，根據新《保險法》第15條的規定，除《保險法》和保險合同另有約定外，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同。該條對于合同解除權的不同配置，應解讀為保護投保人和被保險人之相對強制規定，如果保險條款有特別約定，保險合同成立后，保險人有權隨時解除合同，則此約定違反了該條關于合同解除權的立法精神，構成對保險人法定義務的免除，為無效條款。從格式條款內容控制原則的實質精神看，本來即是強調對格式化條款內容，在其未違反法律強行性規定時，仍然基于誠實信用原則和利益衡量加以控制。可以說，對此種情形下保險條款的效力認定是新《保險法》第19條適用的主要方面。嚴格來說，上述這種對任意性規范排除適用的規制，仍然是以強行法為根本依據的。對于當事人排除任意性規范的控制，不過是對當事人代替任意性規范的條款是否符合公平合理標準的審查，即以民法上誠實信用原則和公平原則的強行性規定來審查格式合同中排除任意性規范的條款，所以它最多不過是法官以強行法的尺度進行衡量的對象。故任意性規范對格式合同的規制最終要依賴強行法規范。正如德國法上將那些不得隨意約定排除的任意性規范也要稱之為“相對強制規定”。④

　 筆者認為，上述觀點值得贊同。

　 五、對于無效格式條款的處理

　 新法第19條規定的格式條款屬于《合同法》中所規定的“絕對無效”的情形，不是指合同條款可撤銷、可變更的情形。也就是說，人民法院遇到上述格式條款，不必投保人請求，可以依據職權主動判令上述格式條款無效。格式條款判令無效之后，并不意味著其他條款一概無效，也不意味著整個保險合同全部無效。

　　摘自：詹昊著《新保險法實務熱點詳釋與案例精解》