一張解析德國刑事判例的路線圖
　


在閱讀羅克辛教授著作的過程中,給我一個強烈的印象,在其學術敘述中引用了大量判例,正如我國學者在論著中大量應用司法解釋一樣。可以說,判例在德國刑法學研究中的地位正如同司法解釋在我國刑法學研究中的地位
　　
□陳興良

將判例納入學術研究
　　克勞斯·羅克辛教授是具有世界影響的德國刑法學家,其作品先后被引入我國。2006年受北京大學法學院邀請,羅克辛教授到中國訪問,并受聘擔任北京大學客座教授,這是國外刑法學家中獲此殊榮的第一人。在閱讀羅克辛教授著作的過程中,給我一個強烈的印象,在其學術敘述中引用了大量判例,正如我國學者在論著中大量應用司法解釋一樣。可以說,判例在德國刑法學研究中的地位正如同司法解釋在我國刑法學研究中的地位。此后,我從蔡桂生那里獲知羅克辛教授曾經撰寫過一本教學案例集,當時我就鼓勵他將該書翻譯出版。但當時蔡桂生剛學習德語不久,我對這一譯事并無確切的期待。2009年蔡桂生受國家留學基金委員會資助赴德國波恩大學法學院攻讀博士學位,使這一計劃更為遙遠。未曾想,前不久的一天,在清華大學法學院博士后流動站工作的何慶仁博士把三十余萬言的《德國最高法院判例:刑法總論》一書的中譯稿交給我,說是他和蔡桂生共同翻譯了羅克辛教授的該書刑法總論部分,即將出版,囑我為之寫序。手捧沉甸甸的書稿,我內心激動不已。一個遙遠的期待不期然間化為現實,這種美麗的邂逅令人陶醉。

判例研究頗具特色
　　羅克辛教授的《德國最高法院判例:刑法總論》一書,共收入了具有重要性、爭議性和現實性的100個判例,按照刑法總論體系予以編排,為讀者了解德國刑事判例提供了一張路線圖。對于學習德國刑法總論來說,這無疑是一本不可多得的教學參考書。收入本書的案例由四個部分組成:
　　一、案情。案情是判例的事實部分,也是裁判規則賴以存在的基礎。在本書中,案情都極為簡短,這是令我意外的。有的案情甚至只有一句話,例如判例一集中營案的案情是:“被告人是第三帝國的一位警察局局長,在他的申請之下,三位猶太商人被送進集中營,后來他們在集中營里被殺害。”如此簡短的案情仍然包含了因果關系、備用原因、假定的因果流程等主要的法律問題。相比較之下,我國各種指導性案例,包括《最高人民法院公報》刊登的案例,其案情部分要繁復得多。當然,案情簡繁與案件的具體案情相關。有些案件本身較為簡單,其案情敘述當然也就相對簡明。有些案件本身較為復雜,其案情敘述也就可能相對繁復。然而,案情復雜與否,和其中的法律問題并無必然聯系。有時,案情很簡單而法律問題卻十分復雜；相反,有時案情十分復雜而法律問題卻相對簡單。顯然,前者對于判例研究來說,是更為合適的。
　　二、裁判理由。裁判理由是判例的法律部分,主要是對判決結論的法理闡述,因而是判例的核心之所在。裁判理由是法官對某一案件進行法律思考的結果,也是活生生的法律素材。例如在上述集中營案中,陪審法庭作出了無罪判決,其理由是:“被告人的行為不是結果的原因,即使沒有被告人的申請,被害人也會被送進集中營,并遭受同樣的命運”。但德國聯邦最高法院則認定存在因果關系,其裁判理由是:“陪審法庭認為,即使被告人不提出申請,被害人可能或者很可能也會遭受同樣的命運,因為同樣的結果會通過其他人的行為而出現。但是,這并不能使被告人的行為不成其為將被害人送進集中營這一結果的條件……如果存在著以下可能性或者很大的可能性,即沒有行為人的行為,另外一個行為人也會實施——盡管實際上并沒有實施——能導致同樣結果的行為,那么此時為了結果的發生,行為人的行為也是不可以想象其不存在的”。以上判例為我們展示了陪審法庭與德國聯邦最高法院對同一案件的不同判決結果,尤其是不同的裁判理由。裁判理由是判決的根據,也是法理之呈現。我國目前的案例講道理不夠,尤其是不能從法理上闡述裁判理由,這是需要改進的。尤其是指導性案例制度建立以后,判決書的講理性應當進一步加強,唯此才能為此后的判決提供更多的司法規則。
　　三、設問。在本書中,每個判例中都有設問部分。如果說案情和裁判理由屬于資料的梳理和選擇,那么,設問就是編撰者的見識之所在。設問雖然只是提出問題,但提出好的問題本身就是解決問題的一半,從中可見編撰者的功力。在上述集中營案中,羅克辛教授圍繞因果關系問題提出了四個問題,引起我關注的主要是第三個問題,即關于假定的因果關系。陪審法庭的裁判理由采用了假定的因果關系的思考方式:“即使沒有被告人的申請,被害人也會被送進集中營,并遭受同樣的命運”。但德國聯邦最高法院的裁判理由則采用了條件說,否定了假定的因果關系。對此,羅克辛教授提出這樣的設問:“判決表達的原則是,假定的因果流程是不重要的。該原則是無例外地有效的嗎?還是說下列情形也是可能的,即為了能肯定因果關系,必須追溯到一個假定的因果流程?”在此,羅克辛教授實際上提出了判決確定的否認假定的因果流程這一原則的邊界問題。這一問題顯然超出了裁判理由本身,需要從刑法理論上予以展開。也就是說,不能從上述裁判理由中得出對假定的因果流程一概否定的結論。
　　四、解題。解題是編撰者對設問的簡要解答,也是最能反映編撰者學術思想的內容。當然,本書編撰者羅克辛教授著作等身,對于刑法中的重要問題都有專門論述。例如在上述集中營案中,編撰者指出,所有提到的因果關系的問題,可進一步參考羅克辛《刑法總論I》一書。所以,在本書的解題中,羅克辛教授只是有針對性地進行了簡要的回答,而不是長篇大論。例如關于假定的因果流程,羅克辛教授在解題中指出:“至少在一種情形下,必須追溯至假定的因果流程:中斷救助的因果流程。誰使一個漂向溺水者的救生圈停住,按照主流觀點,誰就對溺水者的死亡有因果關系,并會由于積極作為的殺人而被處罰。但是,只有當沒有行為人的干預,溺水者幾乎確定無疑可以被救時,這才是合適的。此時是根據假定的因果流程進行的判斷。”這句話的意思是:假定救生圈不被停住,溺水者也必然死亡,則其行為對溺水者的死亡就沒有因果關系。當然,對這一原理理解起來還是有一定難度。為什么在上述溺水案例中可以援引假定的因果流程原理,而在集中營案中卻不能?對此,羅克辛教授在《刑法總論》中有以下這段解釋,也許是必要的知識補充:“行為人扣留了正向一位水上漂流的人流去的橡皮艇或者狗,而那個本來會得救的被害人現在卻因此被淹死了。或者,有人毀掉了能夠拯救另一個人的唯一的藥,有人割斷了救火隊本來可以用來撲滅大火的消防水龍。這些條件的共同之處在于,當這個他所阻止的因果過程本來幾乎一定阻礙了符合行為構成的結果時,實施行為的人都是作為一種既遂的實施性犯罪的行為人而應當受到刑事懲罰的。但是,令人懷疑的是,如何能夠說明這個實施行為人的因果性的根據。”對此,羅克辛教授的回答是:“為了確定這種狀況,就必須追溯到一種假定的因果過程上去,即追溯到如果行為人不行動就本來會發生的解救上去。但是,這一點并不意味著反駁,而僅僅是一種對基本原理的精確化,即真實的事件關系從來也不允許代替假定的因果過程。在這里,行為人的行為也不會代替補充想到的因果過程,而僅僅是一種補充。”以上論述也許可以幫助我們理解羅克辛教授關于假定的因果流程的思想。
　　判例是國外法學研究的主要實踐資源。不用說采用判例法的英美法系,即使是在采用成文法的大陸法系,也十分重視判例,并將判例納入法學研究的視野。在羅克辛教授的刑法教科書中,也同樣引述了大量判例,例如上述集中營案就曾經出現在羅克辛教授的教科書中。羅克辛教授指出:“在實施性犯罪中,如果不具有因果性的影響,那么,所有的一切在原則上就都是假設性的因果過程。因此,當有人由于殺人罪被起訴,因為他在‘第三帝國‘期間在一個集中營中發出了一個——結束被害人生命的——指令,他就不能在自己的因果性中這樣爭辯:如果自己不這樣做,那么其他人也會發出這樣的指令。”
　　(本文為《德國最高法院判例:刑法總論》序言)


摘自：(德)羅克辛 著 《德國最高法院判例:刑法總論/外國法學教科書精品譯叢》