第五節路人甲乙丙
因取景需要，在開放場合攝制影視劇，難免會將路人甲乙丙置人鏡頭之中，沒有路人甲乙丙的開放式街景或菜市場會失去真實性，影響觀眾的體驗感。路人甲乙丙是否有權拒絕人鏡？他們被人鏡之后是否有權要求在影視劇中刪除該等鏡頭？影視制片方倘若需要在開放式的公共場合取景攝制，如何避免被攝入鏡的路人甲乙丙提起訴訟？等等。本節主要就這些問題進行探討。
一、路人的肖像與隱私權
路人甲乙丙被攝入鏡引發的糾紛，首推1984年美國紐約法院審理的“卡爾訴哥倫比亞廣播公司案”。哥倫比亞廣播公司攝制組的成員在紐約街頭拍攝一組關于“紐約春天浪漫故事”的片段。拍攝過程中，原告卡爾恰好與一位女士手牽手路過攝制組的拍攝地點。攝制組成員連忙趨前進行采訪，詢問卡爾對于春天及感情的想法。采訪過程中，卡爾十分緊張。他要求攝制組立即刪除其本人與同行女士手牽手的畫面。原來，卡爾已經結婚，而其牽手的女士并不是他的妻子，而是他的同事。同時，這位女士也已經訂婚，即將結婚。
但是，哥倫比亞廣播公司并沒有接受卡爾的請求，依然保留了相關鏡頭，并在當晚播放了該節目。其中，卡爾與其婚外女友的牽手鏡頭在節目中出現長約4秒鐘。卡爾隨之提起訴訟，訴由之一為其隱私權遭到了侵犯。美國紐約法院在審理此案時，認為被告攝制的地點為紐約市街頭，屬于公眾場合，并指出原告對其在公眾場合的行為應有合理的期待值——即公眾場合的行為舉止是不受“隱私權”保護的，從而駁回了原告的訴求。
可能是受該案判決的影響，張藝謀導演的電影《秋菊打官司》中，有二路人在電影放映版中出鏡4秒，該路人以肖像權受到侵犯為由，提起訴訟。該案基本案情是：電影制片廠與香港有限公司合作拍攝故事影片《秋菊打官司》，1992年2月，該片攝制組在陜西省寶雞市以偷拍的方法拍攝體現當地風土人情的場景時，將正在街頭販賣棉花糖的賈某攝人鏡頭，并在制成的影片中使用。此畫面共占膠片104格，放映時間為4秒。對此，賈某事先不知。影片《秋菊打官司>于1992年月通過廣電部電影事業管理局審批，在國內外公開發行放映。發行影片未征得賈某本人同意。在公映的《秋菊打官司》 -
片中，賈某的形象占銀幕畫面二分之一多，為正面半身像，其親朋好友及同事均能確認此段畫面人物形象是賈某本人。影片放映后，賈某曾多次致函《秋菊打官司》影片的拍攝單位之一青年電影制片及該片導演張藝謀，質詢為何未征得本人同意，擅自拍攝并在《秋菊打官司》中使用其肖像，均未獲答復。1993年底，賈某以青年電影制片廠為被告，向海淀區人民法院提起侵害肖像權之訴。
原告訴稱：《秋菊打官司》公開放映后，原告的平靜生活不斷被打擾，一些親友、同事和其他人諷刺挖苦，稱原告“當了明星”“拍片掙了不少錢”，使原告精神感到壓抑，給工作生活帶來許多麻煩，以至于其所從事的個體經營也無法繼續。原告認為，電影制片廠的行為侵害了原告的肖像權，為此請求法院認定其侵權行為，判令剪除影片中原告的肖像鏡頭，在一家全國發行的報刊上公開致歉，賠償精神權失費8000元，賠償經濟損失費4720. 78元，并負擔訴訟費用。被告答辯稱：《秋菊打官司》是一部探索以紀實性拍攝手法制作、體現紀實性風格的故事片。采取偷拍的手法攝制，目的在于使作品更具真實性。拍攝此片的意義不在賺錢營利。原告訴稱此片公映后對其造成許多麻煩和精神痛苦，實非影片制作者本意。
北京市海淀區法院審理后認為：根據《民事通則》第100條的規定，非經本人同意，他人不得以營利為目的使用公民肖像。從現行法律規定來看，即使不以營利為目的，一般情況下使用他人肖像亦應征求被使用者的意見。但是應該強調的是，在一定的條件下，即在合理范圍內，法律原則上又有直接適用的通例。此外，是否構成侵權，還要看被使用肖像與營利目的之間是否存在直接的因果關系。故事影片創作的紀實手法具有與其他藝術表現方式所不同的特點，采取偷拍暗攝是實現客觀紀實效果的需要，也是常用的手法。只要內容健康，符合社會公共準則，不侵害他人合法權益，就不為法律所禁
止。因此被使用的肖像只要不具有獨立的經濟和藝術價值，該肖像人物就不應享有禁止他人使用或索要肖像報酬的權利。否則，電影的紀實創作活動將根本無法進行。原告賈某在公共場所從事個體經營，身處社會公共環境之中，身份明確、形象公開。電影制片廠出于影片創作的需要，拍攝街頭實景時將其攝入鏡頭，主觀上并無過錯。影片雖有4秒定格，但攝制者主觀上沒有惡意，客觀上也沒有渲染賈某任何不完善之處，該人物鏡頭的拍攝及使用應被列入合理的直接允許的范圍。賈某在影片中的鏡頭非廣告性質，也沒有獨立完整的商業價位，因而不是不可替代。某些人對賈某形象的議論，按照社會一般評價標準衡量，不足以給原告造成法律意義上的精神損害。因此認為被告未經賈某本人同意，拍攝并使用其肖像具有社會實踐的合理性且不違背現行法律關于保護公民該項權利的禁止性規定，故不構成對原告賈某的肖像權的侵害，不應為此承擔民事責任。法院于1994年12月8日判決如下：駁回原告賈某要求被告電影制片廠向其公開賠禮道歉、剪除《秋菊打官司》影片中顯現其肖像的鏡頭、賠償精神損失8000元及經濟損失4720. 78元的訴訟請求。
一審判決后，原告不服，上訴至北京市第一中級人民法院。第一中級人民法院審理期間，在法官的主持下，雙方自愿協商，《秋菊打官司》攝制組給予原告3500元經濟補償，賈某于1995年7月5日以同意原審法院判決為由撤回上訴申請。經審查，北京市第一中級人民法院依據《民事訴訟法》第156條的規定，于1995年8月25日裁定準許。
其實，從學理上看，侵害肖像權并不需要“以營利為目的”這一構成要件，原因在于，堅持把營利目的作為侵害肖像權責任的構成要件，將難以制止非營利目的的其他非法使用肖像的行為；堅持營利目的為侵權要件，就等于只對侵害其財產利益的肖像使用行為才依法追究，其必然的推論是精神損害完全可以用金錢予以賠償和恢復，這與精神損害不可完全商品化的原則相抵觸。
從“卡爾訴哥倫比亞廣播公司案”和“賈某訴《秋菊打官司》劇組案”似可以得知，以少于或等于4秒作為未經路人同意而使其出鏡的規則大致是一種誤讀和誤傳。如果路人以隱私權受到侵害為由提告，法院支持的可能性不大的話，那么路人倘若以肖像權受到侵害為由而提告，法院給予支持的概率倒不能說很小。

摘自：《中國娛樂法》，北京大學出版社2017年9月出版，內容簡介：本書稿以娛樂行業實際運行過程中的法律問題為主線，立足中國娛樂業實情，從劇本、影視劇、綜藝節目、演唱會及體育賽事五個方面展開，在介紹基本原理的同時，采用法院已決案例中的裁判規則，結合娛樂行業特點，嘗試勾畫中國娛樂法框架，揭開中國娛樂法實務全貌之面紗。 本書將豐富的娛樂行業經驗嵌入到寫作之中，首先，目錄的這種編排方式，可以使相關讀者直觀地了解到業內投資者、參與者究竟關心什么，實務中的糾紛有哪些，以及如何從事娛樂行業的法律工作。其次，從頭到尾詳解相關專業概念及法律問題，如關于劇本的“影子寫手”“長約編劇”“未來劇本”與“劇本質量”等；關于影視劇的“制片人、導演、演員、剪輯”“衍生品”“虛擬現實””“完片擔保”“影視對賭”“完片審查”“”以及“票房分賬”等；關于“春晚”“快樂大本營”“爸爸去哪兒”“中國好聲音”“非誠勿擾”等熱門綜藝節目的權利人及模式保護等。 本書是國內第一本以“中國娛樂法”命名并真正將行業與實操經驗深度融合其中的作品。

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