當貪欲將技術與規則遠遠拋在身后——政府要加強監管
羅培新
2017年4月的一個平常的工作日，早上8時許，我照常到市政府上班。彼時，一抹朝陽映射在人民大道200號，高高懸掛的國徽熠熠生輝。但與往常不同的是，眼前的一幕場景令我大吃一驚。數百人聚集在市政府門前，高舉著橫幅，上面寫著各種維權口號。政府拉起了警戒線，以保證工作人員正常進出。我走過這些群眾時，耳邊飄過來一句話“如果幾個人受騙，可以說我們是傻瓜；但成百上千人都受騙，那一定是政府監管出了問題”。老百姓的邏輯相當直白，提出的要求也很直接：人民政府為人民，政府要幫我們找回損失。所謂投資風險自擔的邏輯，對于老百姓來說，或許根本說不通。
數天前，也就是2017年4月26日，美國特朗普政府公布了號稱近30年來最大規模的減稅計劃，將企業所得稅稅率從當前的35%降至15%．并取消遺產稅。如果這一方案最終獲得國會批準，中國的資本外逃壓力將進一步加大，制造業競爭力將進一步承壓。鑒此，《人民日報》發表評論文章稱，這是美國發動的一場稅務戰爭。作為全球第二大經濟體，中國最直接的應對策略就是減稅，其中一個重要的環節，就是壓縮公共開支，把龐大的公務員隊伍人數降下來。
這兩件事情，看起來風牛馬不相及。但我相信，世事輪回，凡事必有關聯。
一個耳熟能詳的邏輯是，政府守土有責，所以必須加強監管，所以需要更多的公務人員、更多的“維穩”經費。我在大學做老師的時候，碰到類似的情況，也會在論文里寫“政府要加強監管”，但如何加強監管？政府與市場的邊界在哪里？如果監管失敗了，該如何分配風險損失？凡此種種問題，則通常較少考慮。事實上，生活中的邏輯遠比紙面上的法理復雜。
就此次群訪事件而言，其起因雖不復雜，但應對邏輯卻并不簡單。事情的原委如下：市商務部門批準了某交易中心的申請，允許其進行貴金屬現貨交易。一段時間之后，該交易中心到工商部門要求變更經營范圍，工商部門本著證照分離的想法，在其營業執照的經營范圍中．增加了石油交易品種。后來該交易中心未經證券監管部門批準，直接做起了石油期貨交易。諸多會員入駐后，勸誘投資者參與期貨交易，眾多投資者遭到損失。
金融行業必須加強監管，這是眾所周知的道理。但在這起事件中，應當如何做，由哪個部門來做？這里涉及了多個政府部門。交易場所的審批部門是商務委員會，按照“誰審批、誰監管”的原則，它對交易中心負有監管職責；期貨交易，按照“誰主管、誰監管”的功能監管原則，上海證監局負有監管職責，但從實踐來看，它通常只監管持牌金融機構和經其審批的交易所。而工商部門作為登記注冊部門，在證照分離、先照后證的改革背景下，先依交易中心的申請擴大了其經營范圍，但同時告知其必須先行獲得證券監管部門的許可才能從事期貨交易，履責似乎并無瑕疵。對于金融辦而言，在這次事件中，負責地方金融風險的處置才是其核心職責……的確，細節里面有魔鬼，政府部門的接口不暢問題，會直接導致監管失效、甚至監管失敗。這些問題，本來也應當可以通過精細的規則來解決例如，商委作為交易中心的審批部門，在什么情況下應當發現交易中心的違法行為，在什么情況下應當移交證券監管部門處理？在規范意義上，“誰審批誰監管，誰主管誰監管”應當如何落實？
在反思監管責任的同時，更需要檢討的是投資者“買者自負”意識與安排的缺席。投資者作為自身利益的最佳護佑者，應當成為第一位的責任主體。非法期貨交易由于違反了法律的強制性規定而歸于無效，會員及交易平臺要承擔加害給付的侵權責任，但金融投資者或者消費者也要承擔相應的責任。
引申開來，我們需要探討的是，市場需要怎樣的監管？政府又應當提供怎樣的公共產品？大包大攬、無限責任式的監管，將給納稅人帶來沉重的負擔。
在我們的生活中，類金融業態無所不在，P2P只是冰山一角，預付卡消費彌散在我們生活的周遭，如果你在門口購買理發卡、水果卡、洗車卡，500元一張，打八五折，你希望政府如何監管？商家跑路了你會不會找政府？如果你辦了美容美發卡，充值10，000元，一年后商家跑路了，你找不找政府？如果你購買了高爾夫會員卡，后來因為中央的“八項規定”，很多高爾夫球場生意慘淡，被迫關門歇業，你找不找政府……這些預付卡都屬于面向不特定多數人發行的商品證券、消費者一次性支付錢款，商家承諾在未來提供商品和服務，從而形成了預約與本約相分離的商品證券。
對此種單用途預付卡進行立法，可以要求政府做什么？或許，運用信息化與信用手段來分配風險，才是正道。法律首先要求發卡主體對接政府監管信息平臺，以使監管者和消費者掌握發卡主體的發
卡余額。對于余額不超過一定數量的主體，豁免事中事后監管，由消費者自擔風險，以降低雙方交易成本：對于發卡余額超過一定數量的發卡主體，則引入資金存管、履約責任保險等多重增信機制，以
降低其道德風險：對于高爾夫等高端群體的會籍卡，則引入類似于證券私募發行的安排，政府無須加以監管。總之，在進行制度設計時，政府不能“入戲”太深。
金融投資的受損，會帶來金錢及自尊的雙重傷害，投資者本能地要尋找出口。然而，風險本身是金融活動的一部分，血淋淋的教訓是最好的風險教育，必須以剛性的“買者自負”來倒逼“買者自慎”。政府切忌站位太前，用力過猛，對任何金融產品的發行與交易，都不要做信用背書。另外，歷史一再告訴我們，貪欲總是走在技術與規則之前，政府監管總是滯后，其原因在于，對于政府雇員來說，在給定報酬的情況下，偷懶就是一種福利。而且，在面臨行政問責的情況下，在創造性監管與墨守成規的監管之間，政府雇員往往會選擇后者。同樣地，立法也一定是滯后的，總是讓實踐走一段時間，要讓“子彈飛一會”。政府監管的目標，是警醒或者幫助投資者管理其欲望，而不是助長難填的欲壑。
當監管技術與法律規則跟不上創新的步伐時，寧可慢一些。鼓勵大眾創業、萬眾創新，運用于科學技術領域，無疑非常妥帖，因為在這個領域，想象力與創造力無比重要，但在金融領域，則未必合
適。金融，是一場跨時空的交易，大量地運用著別人的錢，其本質上是保守穩健的。當然，近年來，科技金融崛起，互聯網、大數據、云計算的運用，極大地降低了信息不對稱，我們能夠很好地識別交易對手，降低交易風險，增強金融的可獲得性，實現普惠金融的目標。而此時，政府要做的事情，就是識別真假科技金融，將偽科技金融活動拒之門外。
圣賢孔子曾有“五好先生”的標準，“惠而不費、勞而不怨、欲而不貪、泰而不驕、威而不猛”。其中“欲而不貪”說的是，有欲望則可，但不能過分貪求。金融市場就是一個貪欲市場，如何遏制貪欲，如何分配風險損失，如果在這方面政府的監管技術與法律技術沒有準備好，則寧可放棄一些創新，讓貪婪者擁有自我救贖的空間。緊趕慢趕，也趕不上地老天荒！

摘自：《法律與金融（第四輯）》，法律出版社2017年9月出版。內容簡介：圍繞公司法理論與實踐中存在的問題進行了研究，如公司決議撤銷制度、雙層股權結構、一人公司法律制度研究等，具有不錯的學術價值。《法律與金融》第四輯設置了“法金前沿”“特稿”“證券法苑”“法學論壇”“評案說法”五個欄目，收錄的文章多關注時下熱點，涉及資管計劃、上市公司收購與反收購、互聯網金融、新型金融產品的稅務處理等法律與金融前沿領域的學術研討。“法金前沿”欄目是本輯的特色欄目，專注于金融法律交叉學科領域的熱點問題，內容涵蓋法律與金融發展、金融法前沿問題研究、金融監管等方面，旨在為理論界與實務界提供有價值的金融法律資訊。“證券法苑”欄目堅持實踐性與學術性并重，關注資本市場立法、監管執法和司法等法治活動，探討資本市場法治建設中的重點、難點和熱點問題。“法學論壇”欄目主要對資管計劃的屬性、反收購條款、資產證券化、分享經濟、國際金融中心建設等內容進行了研討。“評案說法”欄目以司法案件或市場典型案例為切入點，挖掘其后的法學本質問題。
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