【涉及條文】

《民法總則》第127條：法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。

【條文解讀】

保護民事權利是民事立法的重要任務，民法總則從中國實際國情出發，解決了中國社會主義現代化建設和改革開放迫切需要解決的重大現實問題，這也是中國特色民法總則的重要特點。進入21世紀以來，全球社會都進入互聯網大數據時代，數據和網絡虛擬財產的價值日益凸顯，比如各種網絡游戲賬號、QQ號碼、網絡游戲裝備、網絡游戲道具、Q幣、幣等。這些數據和網絡虛擬財產不斷滲透到我們的日常生活中，就諸多網絡用戶或者游戲玩家而言，網絡虛擬財產并不單純地存在于“虛擬世界”之中，而是逐步走出“虛擬”走向現實，與現實中的多數財產并無分別。有鑒于此，對數據和網絡虛擬財產進行權屬界定和法律保護就異常迫切。但囿于立法技術條件等各種因素所限，現行法律法規（包括《民法通則》《物權法》《知識產權》）均未從權利客體層面對數據和網絡虛擬財產進行明確規定。

在此背景下，《民法總則》第127條對數據和網絡虛擬財產進行規定，明確賦予數據和網絡虛擬財產民事客體的地位，無疑具有十分重要的制度創新意義，也是我國民法典時代特性的具體體現。正如有的學者所指出：“21世紀的中國民法典應當是一部互聯網時代的中國民法典，由此彰顯民法典的時代性。”

立法過程中，對于民法總則如何規定數據和網絡虛擬財產的保護問題存在較大爭議。在《民法總則（草案）》中，就民事權利單設一章，在知識產權的權利客體列舉中，增加了數據信息一項，但對網絡虛擬財產并未涉及。在《民法總則（草案）》（一審稿）第104條規定，物包括動產不動產。法律規定具體權利或者網絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規定。第108條第2款規定，知識產權是權利人依法就下列客體所享有的權利……（八）數據信息……草案一審稿公布后，收到諸多不同意見。就網絡虛擬財產而言，不同意見集中體現為學術界對網絡虛擬財產的法律性質存在較大爭論，不宜通過《民法總則》的規定直接將其定性為物權客體；就數據信息而言，不同意見集中體現為數據信息是智力成果的載體和基本元素，本身不具有創新性，不宜被納入知識產權客體范疇。鑒于對數據和網絡虛擬財產的概念范疇、保護范圍、權利屬性、權利和義務內容存在較大爭議，《民法總則（草案）》（二審稿）進行了修改，將數據信息從知識產權客體列舉中移出，刪除了網絡虛擬財產作為物權客體的規定，單設124條予以規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。該規定被保留為《民法總則（草案）》（三審稿）第128條，后在最終通過后，作為《民法總則》正式條文的第127條。

雖然《民法總則》僅僅以概括指引性規定，通過引致性條款明確了數據和網絡虛擬財產的保護，并沒有對其屬性、規范作出具體規定，但從該條款的語義和體系而言，明確網絡虛擬財產權在民事權利體系中的基本定位，提供了數據和虛擬財產的一般性規則，連接了與網絡虛擬財產有關的一般法和特別法，為將來數據和虛擬財產專門法提供一般性規則和立法依據。隨著信息技術網絡的發展，對于數據和網絡虛擬財產的保護將會通過制定單行法律予以保護，屆時應該會對其法律屬性或性質作出界定。在我國的司法實踐中，有關虛擬財產的糾紛不斷涌入法院。但是現行法律體系并未規定網絡虛擬財產權，同時人民法院又不得以“法無明文規定”而拒絕裁判，導致法官在這些糾紛涉及的法律關系和適用的法律方面存在諸多難點和困惑，不同地方的法院和法官對虛擬財產的定性存在很大的差異。因此，《民法總則》確定數據和網絡虛擬財產權的一般規定，將有助于此類糾紛的解決，也有助于數據和網絡虛擬財產司法保護體系的完善。

【條文適用】

在《民法總則》頒布之前，實踐中關于數據和網絡虛擬財產的糾紛已經層出不窮。《民法總則》，實施之后，對于數據和網絡虛擬財產的理解仍然存在分歧，此類糾紛的裁判仍然面臨諸多問題。

一、關于數據的保護和使用等問題

大數據是互聯網的產物，在尊重網絡空間價值觀的個人屬性時，也應該尊重其社會屬性，必須正視數據保護日益成為大數據時代凸顯的議題。什么是數據？有學者提出，數據是載荷或記錄信息且按一定規則排列組合的物理符號（包括數字、文字、圖像、聲音或計算機代碼）；信息是數據被賦予現實意義后在信息媒介上的映射。我們認為，數據作為存儲信息的表現，是對客觀事物進行記錄并可以鑒別的符號，是對客觀事物的性質、狀態及相互關系進行記載的物理符號或者這些符號的組合。隨著大數據、云計算時；代的來臨，數據保護越來越顯現出重要的作用。

（一）數據保護的法律規定現狀

我國目前尚未有專門法律對數據保護進行規定，主要結合數據的具體情況，按照著作權、商業秘密進行保護。《著作權法》第14條規定，匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，是匯編作品。具有獨創性的數據構成匯編作品，受著作權法的保護。《反不正當競爭法》第10條規定了對商業秘密的保護。能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息等數據，可以作為商業秘密進行保護。2004年，國務院信息化工作辦公室有關負責人曾公開表示，“在中國推進信息化的過程中，信息化立法是關鍵，目前正在抓緊進行的還有《個人數據保護法》和信息安全方面的立法”。但至今未頒布實施。2008年11月，商務部曾就制定《網上商業數據保護指導辦法》公開征求意見，辦法明確指出，網上商業數據，是指在電子商務活動中產生的、以數字格式存在于互聯網的商業信息，如企業財務和經營決策信息、客戶個人信息、市場競爭信息、交易記錄等。為加強網上商業數據的保護，指導網上商業數據的規范收集、整理和使用，擬制定保護指導辦法，但至今尚未正式頒布施行。關于數據庫的保護，我國亦未出臺相關規定。歐洲議會與歐盟理事會《關于數據庫法律保護的指令》第1條規定，數據庫是指經系統或有序的安排，并可通過電子或其他手段單獨加以訪問的獨立的作品、數據或其他材料的集合。世界衛生組織提出的《數據庫知識產權條約草案》對數據庫也做了和上述規定基本相同的定義，并將其納入法律保護的范圍。

（二）數據保護的司法實踐問題

2017年8月，華為和騰訊陷入數據之爭，騰訊指控華為榮耀Magic手機侵犯了騰訊微信數據和用戶數據，而華為則堅持認為所有的數據都屬于用戶，并且獲得了用戶的授權同意。在大數據時代，數據運用將是企業之間最容易出現糾紛的領域之一，這不僅關系企業的利益，更關系用戶的利益。這種糾紛在實踐中如何處理成為非常棘手的問題。就司法實踐情況看，對數據保護主要體現在《著作權法》、《商業秘密法》和《反不正當競爭法》三個層面，但存在三個問題：

1.《著作權法》難以保護不具有獨創性的事實數據。雖然匯編作品可因編排的獨創性，納入《著作權法》保護范圍。但很多企業付出巨大的資金和勞動開發的大數據，并非全部都屬于具有獨創性的數據。退一步講，即使按照《著作權法》保護具有獨創性的數據，對大數據的軟件著作權保護也是當下一個難點。比如大數據軟件作品的原代碼可能直接發生抄襲和雷同的問題或者大數據軟件作品被第三方惡意修改，第三方對大數據軟件進行屏蔽，進而產生侵權行為。此過程中，侵權方有可能會提出技術中立的抗辯。但是，對于大數據軟件是內容還是技術，并沒有定論。此外，關于大數據軟件雷同的判定，怎么判斷實質性相似的問題，也是司法實踐中的另一個難點。

2.商業秘密保護與大數據產業發展需求難以兼容。那些具有商業價值的海量數據，在不符合商業秘密構成要件的情況下，就難以被納入《商業秘密法》進行保護，法院也難以據此作出裁判。況且，商業秘密需要采取各種保密措施，因其秘密性彰顯價值，這與大數據的流動、公開和共享具有天然矛盾。

3.《反不正當競爭法》對數據保護的范圍和標準難以確定。《反不正當競爭法》不能給數據集或數據庫創設一種穩定的財產權，從而導致反不正當競爭法理論缺少一個穩定的分析基礎，因此難以理解和適用。此外，《反不正當競爭法》也無法規制競爭者以外的一般行為人的惡意破壞、損害等行為，仍然存在著保護缺陷，法院諸多情況下難以援引此法予以裁判。

（三）解決數據保護問題的立法和司法出路

《民法總則》對數據保護作出的概括指引性規定，為后續立法留下了充分空間。建議在充分論證的基礎上制定單行或專門法律，并同時注意幾個問題。一是立法中的規則設計不能將全部數據納入保護范圍，應當設計一定的條件和門檻，但與《著作權法》等法律規定相比，門檻設計應當降低。二是要注意數據保護和數據共享的平衡。一方面可以通過技術手段加強對個人、企業等數據的保護，如匿名化、加密等；另一方面建立數據共享、流動機制，在法律框架內最大限度地實現數據的效用價值。三是要建立明確的責任承擔機制。數據的生命力在于使用，立法和司法需要規制的是不當或者違法使用數據的行為，因此應當加大追責，明確責任承擔方式，讓不當或違法使用數據者承擔法律責任。

摘自：《民法總則適用要略》P227-232頁，中國法制出版社2017年11月出版。內容簡介：為了幫助包括法官在內的法律實務工作者正確理解與適用《民法總則》，確保這部大法在司法實踐中得到不打折扣的貫徹實施，山東高院從全省法院抽調民事審判業務和調研骨干組成課題組，并通過召開專家論證會等多種形式，對《民法總則》的理解與適用相關問題進行了集中研究，在此基礎上形成了《〈民法總則〉適用要略》一書。目前，國內已經出版了諸多解讀《民法總則》的書籍，其中多數采用逐條釋義的方式，也有個別的區分專題，但內容大都側重于對法律條文的解讀。考慮到作為法官來學習和理解《民法總則》，必須緊密結合并運用于審判實踐，因此本書采取了專題研究的方式，從《民法總則》中選取了六個方面的重要內容作為六大單元，每個單元下設小的專題，每個專題涉及若干法律條文，設置條文對照、條文解讀、條文適用、相關案例和相關規定等五個方面的內容，更加側重于查找和解決《民法總則》新規定在司法適用中的難點問題。本書旨在為法官、律師等法律職業共同體開展法律實務提供辦案指引、工具服務和培訓教材，也可作為教學科研機構從事學科研究以及社會公眾學法用法的參考用書。

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