某新聞出版局訴某房屋建設開發公司
經濟糾紛案件二審訴訟代理詞（范例一）
____對外經濟律師事務所律師____承辦
案情簡介
上訴人（原審原告）：某新聞出版局
被上訴人（原審被告）：某房屋建設開發公司
經法定程序批準，上訴人和被上訴人合法取得市內某處4.509畝建設用地（包括0.389畝代征道路），兩家各半平分建設職工住宅樓，且各自分別委托同一施工單位施工。1987年9月，上訴人與被上訴人就劃分建設用地、委托拆遷安置和基建服務問題簽訂一份《協議書》，規定：該地南、北兩半部分別歸上訴人和被上訴人各建住宅樓一幢，上訴人委托被上訴人代為辦理用地過戶和拆遷安置，向土地管理、城市規劃、市政工程、供電、自來水、消防和房產管理等部門辦理基建審批、樓房產權登記等基建服務；上訴人按占地面積每畝70萬元交付拆遷安置費和占拆安置費總額8.24%的拆遷安置服務費，另按上訴人樓房工程總造價的8.24%交付基建服務費。1988年3月18日、11月巧日，雙方又先后簽訂了兩份《補充協議》，規定：雙方派員組成施工現場聯合辦公室，負責監督施工質量、解決施工現場發生的間題；建設用地以上訴人南樓北墻皮和被上訴人北樓南墻皮之間的中心線為界，上訴人負責在中心線以南代征道路0.389畝的費用雙方承擔；院內雨水由樓東通道排出，界墻以北的排水設施費用由被上訴人負擔，界墻以南為雙方公用通道，排水設施費用雙方分攤，該土地使用費由上訴人繳納。在履行協議中，上訴人已付款170萬元，為被上訴人墊付代征道路費用147368.76元和排水設備費1500元。
雙方因建設用地、拆遷安置費和服務結算產生爭議，釀成訴訟，被上訴人要求依約收取基建服務費84080元，并指控上訴人多占用地，侵犯其利益。上訴人辯稱：被上訴人未按規定給足用地和完成基建服務事項，卻已超收服務費，應當據實結算費用，要求退還多收款項。
受訴法院認為，1987年9月10日雙方簽訂的《協議書》合法有效，并經公證應予執行，被上訴人收取服務費84080元依法予以支持，上訴人所訴土地使用糾紛，系另一法律關系。故判令上訴人付被上訴人服務費84080元，承擔案件受理費。上訴人原答辯理由提出上訴，并委托陜西對外經濟律師事務所鄭昌德代理訴訟。
上訴人代理律師代理意見
1．上訴人與被上訴人就劃分建設用地、委托拆遷安置和基建服務問題先后簽訂了一份《協議書》和兩份《補充協議》。原審只確認《協議書》合法有效，對兩份《補充協議》的法律效力，均未提及，不置可否，似有疏失�！堆a充協議》是根據履行《協議書》過程中出現的新情況，協商解決具體問題，保證《協議書》順利履行所作的補充性和變更性的規定。對于一般經濟合同來說，實行自愿公證。未經公證的兩份《補充協議》都是當事人雙方真實意思的表示，程序內容合法，與公證后的《協議書》
具有同等的法律約束力，應受法律保護，也是審理本案、判斷是非責任的主要依據。
2．本案固然要審理當事人對服務費的爭議，更要審理雙方對實際占用面積的爭議。理由如下：
（1）核實上訴人實際占地面積，是確定被上訴人應收取費用的基礎和前提。按協議規定，被上訴人履行應盡義務后，收取甲方費用有兩類：一類是根據上訴人占地面積以每畝70萬元計算的拆遷安置費，另一類是服務費。而服務費又分兩部分：一部分是占拆遷安置總額8.24%a的拆遷安置服務費，另一部分是占上訴人樓房工程總造價 8.24%的基建服務費。如不核實上訴人實際占地面積，就無法算出被上訴人應收取的拆遷安置費,更無法算出應收取的拆遷安置服務費.（2）占地面積、拆遷安置和基建服務是雙方同時在同一協議中規定的權利義務內容，即雙方通過同一民事法律行為形成的同一民事法律 關系。（3）在訴訟中，首先是被上訴人指控上訴人多占用地，侵犯其利益，然后是上訴人舉證答辯認為是被上訴人多占用地。顯然，實際占地問題也是雙方訴訟爭議的焦點。因此，無論從哪個角度來看，原審將土地使用糾紛認定為上訴人所訴的另一個法律關系，不予審理是錯誤的。不審理土地使用面積問題，是造成原判事實不清、訴訟不息的主要原因。
3．根據本市人民政府土地管理局土地（1987）第073號《審批土地件》、本市勘察測繪院（85)市城測字第108號《建設單位用地范圍（界址）測定成果表》和（91）市城測字第32號《實測成果表》等證實，除去代征道路0.389畝，在坐標范圍內的4.12畝土地上，上訴人實際占地（包括雙方共用通道）1.978畝，被上訴人實際占地2.142畝。上訴人原來并不要求被上訴人退還多占用地和賠償損失，只要求按自己實際占用地面積以原約定每畝70萬元計付拆遷安置費，再以此拆遷安置費總額的8.24%計付拆遷安置服務費。我認為這種意見，既體現了上訴人對被上訴人的寬容諒解，又符合協議的規定和民法的公平原則，理應得到法庭的支持。被上訴人要將自己多占對方0.082畝用地和0.389畝代征道路算在上訴人名下，并以此土地面積計取拆遷安置費和拆遷安置服務費，既違反了協議按上訴人占地面積計付拆遷安置費和拆遷安置服務費的規定，也不符合拆遷安置的實際工作量，被上訴人的無理要求，應依法予以駁回。
4．按協議規定，被上訴人代上訴人向土地管理、城市規劃、市政工程、供電、自來水、消防、房產管理等部門辦完有關基建審批和房產登記手續后，收取上訴人樓房工程總造價8．24%的基建服務費84080元。但被上訴人不信守協議，不盡義務，消極推托服務工作，為保證工程得以順利進行，許多事情不得不由上訴人自己完成�，F據有關部門證明，上述城市規劃、市政工程、供電、自來水、消防等部門的審批手續，都是上訴人只字不提，反以“《協議書》有效且經公證應予執行”為由，支持被上訴人按原約定全額收取服務費，還冠以“依法”的美名。不知所依何法？服務方不履行義務，也要收取服務費，難道有這樣的法律規定嗎？《協議書》合法有效，難道只約束一方，而不約束另一方嗎？對于一般經濟合同的公證，只對所公證的經濟合同的真實性、合法性具有證明效力，但不具有強制執行效力。同時經濟合同公證了，并不等于當事人雙方都履行了。當事人發生了糾紛，依法訴諸法院，應遵照“以事實為根據，以法律為準繩”的原則進行審判。原審不論被上訴人是否履行了約定的義務，也要判令上訴人依約全額交付基建服務費，失之偏頗。我認為，被上訴人只履行了極少部分基建服務義務，本應依法承擔違約責任。現征得上訴人的同意，可不追究被上訴人的民事責任，只要求根據其實際提供服務情況，相應減少原定支付服務費額，完全符合等價有償、按勞付酬和公平原則，
應當受到被上訴人和法庭的尊重。對當事人雙方為該項建設工程相互墊付的費用，也應根據協議規定合理負擔，結清賬務。
5．由于原審未審理全案事實，判斷是非失誤及其他原因，導致適用法律不當和處理錯誤。首先，《民法通則》第106條共有三款，分別對民事責任、過錯責任和無過錯責任作了原則規定，各款內容差異極大，適用對象不同。但原判籠統引用該條，不具體適用哪一款，未免失當。更為嚴重的是，由于原審顛倒了是非責任，在適用《民法通則》第106條和第111條處理對象上必然張冠李戴。上訴人已向被上訴人付款170萬元，已遠遠超過應付上訴拆遷安置費及各項服務費，亦無其他違約和侵權事實存在。而被上訴人無論在占用土地面積方面，還是在履行服務義務方面，都有違約和侵權行為。但原審卻適用、《民法通則》第106條、第111條追究上訴人的民事責任，判令其再付服務費8萬余元，嚴重地損害了上訴人的合法權益。不論你主觀心理狀態如何，客觀上已形成了另一方面的不良影響，即審判的結果，袒護了被上訴人，支持了被上訴人的不當得利行為。
鑒于上述事實和理由，請求二審依法撤銷原判，全面確認《協議書》和兩份（補充協議》的法律效力，正確確定本案審理范圍，依據客觀科學的證據核定上訴人實際占地面積，實事求是地計算拆遷安置費及拆遷安置服務費，按照被上訴人沒有完全履行基建服務的實際情況，相應減少原約定收取的基建服務費，主持雙方結清賬務，判令被上訴人退還多收款項，承擔一、二審案件受理費。
二審結果及律師評議
1992年2月26日，二審法院認為，雙方所簽訂的《協議書》和兩份《補充協議》合法有效。上訴人實際用地面積問題與被上訴人收取拆遷安置費及其服務費有直接聯系，本案應一并審理。原審將l此列為另一法律關系，不予處理顯系不當�，F上訴人在坐標范圍內實際占地，.978畝，被上訴人應收取拆遷安置費及服務費1498691.04元。被上訴人僅提供部分基建服務，應減半收取基建服務費。上訴人應承擔代征道路費147368.76元和排水設施費1500元。被上訴人應承擔代征道路路面修復費及出人通道補償費17437.5元。以上相互折抵，上訴人應付被上訴人1672146.2元�，F被上訴人已收1700000元，超收27853 ．8元。判決：撤銷原判，被上訴人退給上訴人27853 ．8元，負擔一、二審案件受理費。被上訴人不服，申請再審。經該院告訴申訴庭復查認為二審判決正確，通知駁回。被上訴人終于息訴。
我認為，二審全面確認了當事人民事法律行為的法律效力，正確地確定了案件的審理范圍，認真地審理了案件的全部事實，徹底地糾正了原審適用法律和實體處理方面的錯誤，判決是客觀、公正的。但在程序上也有值得商榷的地方。因本案原審對全案事實基本未予審理，判決完全錯誤，二審撤銷原判，查清事實后，如不能調解結案，發回重審為宜。二審直接改判，雖能迅速結案，減少人事訴訟，但又使當事人喪失了應有的上訴權利。
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