關于審理涉及金融不良債權轉讓案件的若干政策和法律問題
四、限制條款與擔保約定
（一）限制條款的效力
實踐中，金融資產管理公司在與受讓人簽訂不良債權轉讓合同時，常常約定有禁止向國有銀行、各級人民政府、國家機構追償等要求受讓人放棄部分權利條款。對于這類條款的效力，審判實踐見解不一。有觀點認為，該約定不僅排除了受讓人根據法律規定追究應當承擔民事責任的部分主體的訴訟權利，而且排除了國家機關和原國有商業銀行依法必須承擔的出資責任、清算責任等，應當認定無效。也有觀點認為，此種約定僅能約束金融資產管理公司與受讓人，受讓人即便違反該約定向有關國家機關或原國有商業銀行提起訴訟的，僅構成對金融資產管理公司的違約，相關主體無權以此抗辯。
我們認為，此類約定不僅符合金融不良債權剝離政策的目的初衷，而且在法律性質上亦可被視為“利他合同”或“為第三人的合同”。合同法第六十四條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。”雖然就該條款是否明確賦予第三人對債務人的履行請求權，我國學界尚存爭論；但從體系解釋、法意解釋、比較法解釋以及目的解釋的視角觀之，將其解釋為賦予了第三人直接針對債務人的請求權更為妥當。據此，上述限制追償條款實際賦予了受讓人針對特定主體的不作為義務，第三人基于對不良債權轉讓合同的信賴，應當有權以此抗辯受讓人對其追償債務的請求權。因此，《紀要》明確規定人民法院應當認定此類限制條款有效。這也為人民法院有權審查受讓人的權利范圍確定了理論基礎。
（二）擔保約定的效力
審判實踐中，一些不良債權的保證擔保合同中通常訂有類似“主合同變更需經擔保人同意，未經保證人書面同意的免除保證責任”的約定，在金融資產管理公司等債權人向擔保人主張承擔擔保責任時，擔保人通常以擔保法第二十二條和第二十四條之規定以及合同約定提出免責的抗辯。在最高法院法發[2005]62號《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第二條明確做出“國有商業銀行(包括國有控股銀行)向金融資產管理公司轉讓不良貸款，或者金融資產管理公司收購、處置不良貸款的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意的約定，對債權人轉讓債權沒有約束力”的規定后，仍有觀點認為該規定與擔保法上述條文相沖突。
我們認為，保證人之所以自愿為債務人擔保，主要源于其對債務人的財產狀況及其履約能力的信任，而不是對債權人為何人的關注。也正因為如此，最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條采用“責任不加重說”而規定主合同變更“未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任”。事實表明，無論是債權剝離合同還是債權轉讓合同，其變更的結果通常是減輕擔保人的債務負擔，最高法院法發[2005]62號《關于金融資產管理公司收購、處置銀行不良資產有關問題的補充通知》第二條繼續遵循《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十條的規定精神。鑒于實務中仍有不同觀點，為維持司法政策的一致性，《紀要》對此再次重申：“國有銀行向金融資產管理公司轉讓不良債權，或者金融資產管理公司收購、處置不良債權的，擔保債權同時轉讓，無須征得擔保人的同意，擔保人仍應在原擔保范圍內對受讓人繼續承擔擔保責任。擔保合同中關于合同變更需經擔保人同意的約定，對債權人轉讓債權沒有約束力。”
五、優先購買與司法導向
為最大程度地減少國有資產流失，實現私權處分與公共利益、金融債權與職工債權、市場競爭與國家干預、歷史問題與現行法則等諸多價值的權衡目的，國家相關主管部門達成一個重要共識：賦予相關地方人民政府或者代表本級人民政府履行出資人職責的機構、部門或者持有國有企業債務人國有資本的集團公司對不良債權的優先購買權。《紀要》對此亦做出明確規定。由于絕大多數不良債權目前均已處置完畢，因此《紀要》關于優先購買權的規定內容主要是適用于某些轉讓行為被認定無效后再行處置的情形，以及將來國家允許適用《紀要》規則的其他金融機構處置和清收不良債權的情形。應當注意的是整體資產包轉讓情形中“主要債務人注冊登記地”的概念。所謂“主要債務人”是指在整體“資產包”總債權額中所占份額較大，或者人數較多且債權份額比重較大的債務人。所謂“注冊登記地”是指注冊登記各機關所在地。
審判實踐中，經常出現債務人在金融資產管理公司轉讓不良債權時主張行使優先購買權的情形。應否允許債務人主張優先購買權，無論是審判實踐中，還是國家相關部委間，均存在贊成與反對兩種意見。我們認為，盡管國有商業銀行已經或即將上市，但由于各種因素的影響導致這些國有商業銀行仍然不斷產生不良資產。如果賦予債務人優先購買權，就可能為潛在的債務人提供一個逃債機會，即債務人從國有商業銀行貸款之后久拖不還，直至將貸款拖成不良債權，進而在不良債權處置時要求行使優先購買權。《紀要》關于“債務人主張優先購買不良債權的，人民法院不予支持”的明確規定，充分彰顯了最高法院“維護誠信體系、制裁惡意逃債”的司法導向。
六、國企訴權與訴訟程序
（一）賦予國企訴權的依據
國有企業債務人能否對金融不良債權轉讓合同的效力提起無效之訴，是司法政策文件制定過程中爭議較大的問題。通常認為，在債權轉讓中，債權人僅對債務人負有《合同法》第八十條規定的通知義務；而債務人對于轉讓合同的效力不應享有訴權。但是，《紀要》明確了國有企業債務人以損害國有資產等為由提起不良債權轉讓合同無效的訴權。理由有三：其一，《金融資產管理公司條例》導言中明確規定：“為了規范金融資產管理公司的活動，依法處理國有銀行不良貸款，促進國有銀行和國有企業的改革和發展，制定本條例”。分析該導言，可以發現其蘊含著調整國有企業債務人利益的目的，因此國有企業債務人對不良債權轉讓合同的效力便具有可訴之利益。根據民事訴訟法學關于“訴之利益”的法理，不良債權轉讓直接關涉了國有企業債務人的根本利益，故而有必要肯定國有企業債務人提起不良債權轉讓合同無效的訴訟主體資格。其二，由于國有企業經營管理國有資產是經過國有資產監督機構授權的，因此國有企業便具備了企業法人和國有資產管理機構代理人的雙重身份。在國有資產監管機構未就金融不良債權轉讓合同主張無效的場合，國有企業債務人可以國有資產管理機構代理人的身份提起合同無效之訴。國有資產經營管理理論為此提供了理論基礎。其三，最大限度地防止國有資產流失，可謂《紀要》的重要目的之一。如果不賦予國有企業債務人提起不良債權轉讓合同無效之訴權，人民法院將難以啟動對債權轉讓合同效力的審查，從而導致防止國有資產流失規則目的之落空。
當然，肯定或賦予權利的同時，必須防止權利濫用之可能。為了防止國有企業債務人濫用訴權，引導理性訴訟，《紀要》規定兩種防止濫訴措施：其一，增加訴訟成本。在國有企業債務人通過抗辯的方式提出不良債權轉讓合同無效時，人民法院應當進行釋明，告知其以金融資產管理公司和受讓人為被告向同一人民法院另行提起轉讓合同無效之訴；債務人不另行起訴的，人民法院對其抗辯不予支持。其二，提供訴訟擔保。國有企業債務人提起在不良債權轉讓合同無效之訴中必須提供相應的擔保，否則人民法院不予受理。關于訴訟擔保的參考基數問題，我們認為以債權轉讓標的金額為參考基數為宜。
（二）無效之訴的相關程序
國有企業債務人另行提起不良債權轉讓合同無效訴訟后的程序問題主要涉及兩個方面：其一，合并審理。其二，當事人列置。
關于合并審理問題。《紀要》規定：“人民法院應中止審理受讓人向國有企業債務人主張債權的訴訟，在不良債權轉讓合同無效訴訟被受理后，兩案合并審理。國有企業債務人在二審期間另行提起不良債權轉讓合同無效訴訟的，人民法院應中止審理受讓人向國有企業債務人主張債權的訴訟，在不良債權轉讓合同無效訴訟被受理且做出一審裁判后再行審理。”如此規定的目的在于為了便于查明事實，一次性解決糾紛。
關于當事人列置問題。《紀要》規定：“國有企業債務人提出的不良債權轉讓合同無效訴訟被受理后，對于受讓人的債權系直接從金融資產管理公司處受讓的，人民法院應當將金融資產管理公司和受讓人列為案件當事人；如果受讓人的債權系金融資產管理公司轉讓給其他受讓人后，因該受讓人再次轉讓或多次轉讓而取得的，人民法院應當將金融資產管理公司和該轉讓人以及后手受讓人列為案件當事人。”需要指明的是，金融資產管理公司和受讓人應當作為共同被告參加訴訟，而不是第三人。理由在于：其一，通常是訴訟必須有原告和被告。國有企業債務人提起轉讓合同無效訴訟，其理由是轉讓合同損害國家利益或社會公共利益等，因此被告必然是轉讓合同當事人。其二，如果轉讓合同被認定無效，那么金融資產管理公司和受讓人應當承擔合同無效后的相互返還和賠償責任等。若其以作為第三人參加訴訟，則面臨其是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人的爭論，在訴訟權利行使方面存在模糊之處。
此外，關于其他被轉讓債權的債務人尤其是整體資產包中未提起債權轉讓合同無效訴訟的債務人是否應當參加訴訟的問題，我們認為，基于不告不理之原則并考慮轉讓合同是否有效與其是否履行債務并無實際影響，故沒有必要追加其他債務人為訴訟當事人。
七、無效事由與無效處理
（一）無效事由的認定
根據國家相關部門的共識，人民法院在審理不良債權轉讓合同效力的訴訟中的審查重點有三：其一，不良債權的可轉讓性。即被轉讓的不良債權是否屬于國家禁止或限制轉讓的債權。其二，受讓人的適格性。即受讓人是否屬于國家政策規定不準介入購買的組織或個人。其三，轉讓程序的公正性和合法性。即轉讓過程中評估、公告、批準、登記、備案、拍賣等諸環節是否符合“公開、公平、公正、競爭、擇優”原則。下文著重闡釋其中易生歧義的認定根據和三種無效事由。
首先，關于無效事由認定的法律依據問題。《紀要》判定轉讓無效的依據是轉讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規強制性規定，該依據來源于《合同法》第五十二條之規定。如前所述，不良債權處置問題事關不良債權處置戰略實施、國有資產保護、職工合法權益保護、社會公共利益、以及社會和諧穩定等諸多重要價值權衡因素，這些因素均可以歸入國家利益、集體利益、社會公益以及第三人利益范疇。由于《紀要》所列出的十一種無效事由均與損害上述價值和利益有關，因此人民法院可以根據《合同法》五十二條之規定，認定轉讓合同無效。
其次，關于債務人或擔保人為國家機關的債權轉讓無效問題。財政部財金[2005]74號《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》第二條規定：“債務人或擔保人為國家機關的不良債權、經國務院批準列入全國企業政策性破產計劃的國有企業債權、國防軍工等涉及國家安全信息的債權、以及其他限制轉讓的債權，不得對外公開轉讓”。國家發展改革委員會、國家外匯管理局聯合發布的發改外資[2007]254號《關于規范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》第五條亦規定：“對外轉讓不良債權中不得含有我國各級政府及其所屬行政部門作為債務人或提供擔保的債權”。審判實務中，對于轉讓債務人或擔保人為國家機關的不良債權合同是否無效存在較大爭議。有觀點認為，國家機關作為債務人或者擔保人，其與國有商業銀行之間形成的是借款或擔保法律關系；即便擔保法律關系無效，亦應依據擔保法及其司法解釋的規定承擔相應的賠償責任。在該債權轉讓給其他主體后，雙方也是正常的民事活動中的正常債權債務關系，并不會因債權人主張債權而損害國家利益或社會公益，因此不宜認定此類債權轉讓合同無效。我們認為，國有商業銀行剝離或轉讓的不良債權的產生有其特殊的政策和法律背景，金融資產管理公司受讓的不良債權絕大多數是國有商業銀行早期甚至是計劃經濟時期發生的貸款而經過多次展期仍未能收回的逾期、呆賬、滯賬類貸款。很多貸款是因為當時的政策原因形成，國家機關作為擔保人也是特定歷史時期的產物。國家實施不良債權剝離政策的目的不僅要使金融機構順利轉軌，而且要解決歷史遺留問題，通過國家財政補貼等方式使各方受惠。國家對金融資產管理公司的資產回收率要求不高，也是為了讓利于地方，其中債務人或擔保人為國家機關的，更是直接的受益者。國家以財政補貼方式解決銀行呆壞賬，意味著國家財政負擔了銀行不良債權損失，而國家機關完全依靠財政資金運轉。如果說金融資產管理公司向國家機關追索債權或者要求其承擔擔保責任，資產實際上并未流出國有資產管理范圍，那么若允許社會投資者也可以向國家機關行使追索權，無疑等于國家以公共財政資金在補貼社會投資者，這并不符合金融不良資產剝離政策的本意。所以，對于轉讓債務人或者擔保人為國家機關的不良債權轉讓合同，人民法院應當認定為無效。
再次，關于向“三資”企業和境外機構轉讓不良債權的效力認定問題。在審判實務中，對于此類債權轉讓合同以及相關擔保合同效力的認定，存在較大的爭議。我們認為，關于此類債權轉讓和相關擔保效力問題，國家政策和相關司法解釋已有比較明確的規定。前述發改外資[2007]254號《關于規范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》第七條規定：“境內金融機構應在對外轉讓不良債權協議簽訂后20個工作日內，將對外轉讓債權有關情況報送國家發展改革委備案，同時抄報財政部、銀監會。”商務部商資字[2005]37號《關于加強外商投資處置不良資產審批管理的通知》規定：“2001年經國務院批準允許金融資產管理公司吸收外資參與資本重組或處置，允許向外商轉讓所持有的股權、債權等不良資產，或設立外商投資企業從事債務重組、債權追償等不良債權處置活動，由于此類投資方式政策性強、敏感度高、涉及面廣，在審批時應從嚴掌握，凡此類外商投資企業的設立均應報請國有商務部批準。”根據上述規定，對“三資”企業和境外機構轉讓金融不良債權，必須履行向相關行政主管部門辦理相關報批或者登記或者備案手續，而且相關部門必須出具具體的行政審批意見。我們認為，雖然前述部委通知等在形式上僅是法律位階層次較低的行政規章，但其中的強制性規定是根據國務院授權制定的，應當具有相當于行政法規的效力。退而言之，即便不能將其視為行政法規，也應當看到，其中的強制性或禁止性規定是針對金融不良債權轉讓過程中出現的問題而制定和發布的，目的在于規范、管理、保障不良債權處置工作的健康有序進行，防止損害國家利益和社會公共利益。特別是，此類債權轉讓中通常存在原來的國內擔保因不良債權對外轉讓而轉化為對外擔保的問題。根據上述國家政策規定以及最高法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條關于“未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的、未經國家有關主管部門批準或者登記而為境外機構向境內債權人提供擔保的，對外擔保合同無效；主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任”之規定精神，應當認定此類擔保合同無效。當然，根據純粹民法學理和《合同法》第四十四條之規定，未經批準、登記、備案等手續合同，應當屬于未生效范疇；但由于實踐中此類不良債權轉讓合同大多已經開始履行或者履行完畢，因此繼續用“生效與未生效”標準和范疇來衡量，已無實益；采用“有效與無效”范疇來評價，更為妥當。基于上述考慮，《紀要》規定：“根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理，且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的，應當認定合同無效。”
最后，關于受讓人資質的限制問題。《國家公務員法》第五十三條第四項明確禁止國家公務員經商牟利；財政部財金[2005]74號《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》第三條亦明確禁止與金融不良債權有關聯的人員購買不良債權。其目的均在于防止其利用職務或業務之便從事關聯交易，侵吞國有資產，損害公平交易，造成國有資產流失。盡管實踐中上述人員在個案中可能并未利用身份、地位和信息的優勢獲取不當利益，但國家法律和政策對身份的限制關涉社會公眾對金融不良債權處置的感受與評價，關系到國家利益和社會公共利益的保護；因此，從保護國家利益和社會公共利益的角度出發，根據《合同法》第五十二條第二項、第四項之規定精神，有必要將受讓人的主體資格欠缺作為單獨的判斷轉讓合同效力的依據。為此，《紀要》規定：“受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構關聯人或者關聯人等參與的非金融機構法人的，或者受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的，應當認定不良債權轉讓合同無效”。
（二）無效合同的處理
在審判實務中，如果不良債權轉讓合同被認定無效，其處理問題比較復雜。《紀要》將其區分為兩種情形：其一，單筆轉讓合同無效的處理；其二，打包轉讓合同無效的處理。
關于單筆轉讓合同無效的處理問題。單筆轉讓合同被認定無效后，人民法院應當依據《合同法》第五十八條關于返還財產、賠償損失的原則處理。其中，受讓人要求轉讓人賠償損失的，根據民商審判實踐長期以來遵循的無效合同處理規則，該賠償損失數額應以受讓人實際支付的價金之利息損失為限。此外，應當特別注意的是，為了便于金融資產管理公司將來繼續處置被返還的不良債權，《紀要》規定：“不良債權的訴訟時效自金融不良債權轉讓合同被認定無效之日起重新計算。”
關于打包轉讓合同無效的處理問題。如果整體“資產包”中的所有債權均具備《紀要》規定的無效事由或者整體“資產包”處置程序違法，無疑應當認定整體“資產包”轉讓合同全部無效。但實踐中常見情形是，整體“資產包”中僅有單筆或者數筆債權屬于無效情形。對于該情形如何處理，審判實踐爭議頗大。有觀點認為，應當認定單筆或數筆債權無效，但該無效屬于合同部分無效，不影響其他部分的效力，并應根據無效債權在整體“資產包”債權中所占比例來返還相應價金。也有觀點認為，由于整體“資產包”債權處置的標的是“資產包”，而非多個標的之集合體，金融資產管理公司通常只接受買受人對整體“資產包”的報價，不接受分戶分筆報價，因此整體“資產包”的轉讓定價和交易交割環節已經形成一個不可分割的統一整體交易標的，具有不可分割性，客觀上難以界定單筆不良債權價格的合理性。所以，若出現單筆或數筆債權無效時，要么認定整體“資產包”轉讓全部無效，要么駁回無效訴請。我們認為，金融資產管理公司在以整體“資產包”方式轉讓不良債權時，難以預見其中哪一筆債權可以完全收回；同時，“資產包”中有時僅僅一筆即可讓受讓人收回成本并盈利。因此，若欲根據現有法律規則和民法學理梳理出一套準確判定無效部分與有效部分的界限標準并使其具備可操作性，相當困難。鑒于交易的關鍵要素是盈虧情況，而最了解交易內部情況以及盈虧狀況的人無疑是受讓人，因此，《紀要》在權衡尊重私權處分和保護國家公益的基礎上，采取一種尊重現實的處理辦法，即在保持人民法院公權認定合同效力的基礎上，賦予受讓人以合同效力選擇權，即受讓人可以根據其實際或可能盈虧情況在一定范圍內選擇是否接受合同全部或者部分無效的后果。具體而言：（一）如果受讓人選擇合同全部無效，通常意味著其已經發生虧損或者將來盈利遠景不佳，此種場合認定合同無效，既符合合同法第五十二條規定精神，也與受讓人的請求相契合。（二）如果受讓人主張已履行或已清結部分有效，則意味著受讓人可能通過已履行或清結部分回收了其全部成本并實現盈利或預期盈利，此種場合認定該部分有效，其他部分無效，符合合同法第五十六條的規定精神。應當注意到，在尊重受讓人私權處置及其利益的同時，也要維護公權的評價地位，兼顧作為轉讓人的金融資產管理公司的權益，因此，在受讓人在選擇部分有效即其已盈利的情形下，必須接受放棄其他無效部分的對價，如此基本實現了私權處分與公權評價、受讓人利益與轉讓人利益之間的平衡。《紀要》中關于“受讓人請求認定已履行或已清結部分有效的，人民法院應當認定尚未履行或尚未清結部分無效，并判令受讓人將尚未履行部分或尚未清結部分返還給金融資產管理公司，金融資產管理公司不再向受讓人返還相應價金”的規定，即是此種權衡之體現。（三）如果已經履行部分或者已清潔部分屬于《紀要》規定無效事由中（一）、（二）、（八）、（九）、（十）等依法應當認定絕對無效情形的，受讓人不能主張選擇該部分有效，而只能選擇無此情形的其他部分有效，否則人民法院應當認定整體“資產包”全部無效。（四）由于《紀要》所謂債務人系指國有企業債務人，因此《紀要》原則上不適用于債務人或擔保人為非國有企業的此類糾紛。但如果整體“資產包”存在單筆或數筆不良債權的債務人為非國有企業的情形，無論符合無效事由的不良債權之債務人為國有企業還是非國有企業，因難以將其實際剝離和單獨處理，故亦應按照上述規則處理。
關于無效后的返還順序問題。《紀要》規定，無論是單筆轉讓和整體“資產包”轉讓，在合同被認定無效后當事人履行相互返還義務時，均應從不良債權最終受讓人開始逐一與前手相互返還，直至完成第一受讓人與金融資產管理公司的相互返還。后手受讓人直接對金融資產管理公司主張不良債權轉讓合同無效并請求賠償的，人民法院不予支持。其中一個問題是：如果執行過程中出現中間環節缺失（諸如自然人死亡、法人注銷）等，后手受讓人可否超過該中間環節而向其他前手受讓人主張返還？我們認為，鑒于該問題實踐中出現頻率不大，可以在個案中具體解決。
來源： 人民法院報
