妥善審理合同糾紛案件 維護市場正常交易秩序 ——最高人民法院民二庭負責人就《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》答記者問
近日，最高人民法院發布了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。最高人民法院民二庭負責人在接受記者采訪時表示，在當前形勢下，認真研究并及時解決民商事審判實務中與宏觀經濟形勢變化密切相關的普遍性問題、重點問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應對金融危機工作的重要任務，而且對于維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重大意義。
問：情勢變更原則的適用是當前形勢下人民法院審判實務中的熱點問題，人民法院應當如何把握該原則？
答：金融危機形勢下，企業之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，如何妥善適用情勢變更原則，成為當前商事審判中的熱點和難點問題。
合同法的立法者考慮到不可抗力基本涵蓋了情勢變更，而且情勢變更與商業風險難以區分，加之防止法官濫用，故未在合同法中規定情勢變更原則。但合同法也未明文禁止適用該原則，因此，最高法院合同法解釋（二）第26條規定了情勢變更原則。《指導意見》對當前形勢下情勢變更原則的適用提出了更加具體的要求。審判實踐中應當注意三個問題：
第一，關于對無法預見主張的審查。適用情勢變更原則的關鍵要件之一是在合同成立之后出現了當事人締約時無法預見的客觀重大變化。需要注意的是，全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而主要是一個日益發展、逐步演變的過程。在該過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷，在審判實務中對于當事人提出“無法預見”主張的，法院應慎重審查。在確定是否可預見時，應審查三個因素。其一，預見的時間。預見的時間應當是合同締結之時。其二，預見的標準。該標準應為主觀標準，即以遭受損失一方當事人的實際情況為準。其三，風險的承擔。如果根據合同的性質可以確定當事人在締約時能夠預見情勢變更或者自愿承擔一定程度的風險，則自無運用情勢變更之余地。例如，合同標的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風險投資型金融產品，通常不宜適用情勢變更原則。
第二，關于情勢變更與商業風險的區分。情勢變更與商業風險雖不易區分，但兩者在風險的固有性、風險可預見性、風險的可歸責性等方面并不相同。法院在衡量某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應注意考量風險類型是否屬于社會一般觀念上的預先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
第三，關于調整尺度的價值取向。如果當事人經過誠信地再交涉后仍然無法改訂合同而請求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面應當認識到，司法解釋規定情勢變更原則的適用并非單向地豁免債務人的義務而使債權人單方承受不利后果，而是要求人民法院應當充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益格局。在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。
問：審判實務就如何對待合同中約定的過高違約金或者極具懲罰性的違約金條款存在較大爭議，《指導意見》在違約金調整方面的精神是什么？
答：的確，審判實務對于過高違約金的調整規則存在較大爭議，為此，合同法解釋(二)第29條對此作出比較明確的規定。《指導意見》針對審判實務中的相關問題進一步提出意見，旨在依法合理調整違約金額，公平解決違約責任問題。對此，審判實踐中應當主要把握三個問題：
第一，關于違約金的性質和調整的立法精神。關于違約金的性質，無論是民法理論界還是審判實務界，歷來眾說紛紜，莫衷一是，大致可以歸納為補償說、懲罰說、雙重說以及目的解釋說等四種觀點。合同法解釋（二）和《指導意見》以及最高法院的相關判決均采納“以賠償性為主、賠償性為輔”的雙重性質說。人民法院在適用合同法第114條第2款調整過高的違約金數額時，應當注意準確把握該授權條款的立法本意和精神。合同自由并非絕對，需以合同正義予以規制，以防止違約金條款成為一方壓榨另一方和獲取暴利的工具。在金融危機中企業經營狀況普遍較為困難的情況下，人民法院不能將違約金條款完全留待當事人約定，尤其是對數額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式取得暴利，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。因此，人民法院可以根據當事人的請求依法對不合理的違約金數額進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則。
第二，關于衡量標準和因素的綜合運用。人民法院依法調整過高的違約金時，應避免絕對地按照固定比例調整那種“一刀切”的簡單做法，防止機械司法而造成的以偏概全、掛一漏萬等的實質不公平結果。《指導意見》根據合同法解釋（二）第29條規定精神，提出人民法院調整過高違約金時應當綜合衡量多種因素。首先，“違約造成的損失”可謂衡量違約金是否過高的最基礎、最重要的標準。其次，應考慮合同的履行程度。毋庸置疑，已經幾近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結果存在較大區別。再次，應考慮當事人的過錯程度。違約方的惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。最后，人民法院應考慮當事人締約時對可得利益損失的預見、當事人之間的締約地位是否平等、是否適用格式合同條款、是否存在過失相抵、減損規則以及損益相抵規則等因素，根據誠實信用原則和公平原則，結合案件的實際情況，綜合衡量。
第三，關于法官釋明權的行使。審判實踐表明，對于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。對于已經向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調整違約金請求的，人民法院應當遵循民法意思自治原則，一般不予主動調整。
問：審判實務中對可得利益損失如何認定見仁見智，判法不一。《指導意見》在認定可得利益損失方面有何精神？
答：違約行為通常會產生可得利益損失。多年來，由于相關認定規則比較模糊并難以把握，不少法官在判決中并不支持可得利益損失。為此，《指導意見》根據審判實踐經驗和調研成果，對此提出具有可操作性的指導意見。適用時應當注意把握三個問題：
第一，關于可得利益損失類型的區分。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等三種類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。
第二，關于四個認定規則的適用。人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用合同法第113條第1款規定的可預見規則、合同法第119條規定的減損規則、以及損益相抵規則和過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。但在以下三種情形中，不宜適用上述認定規則。其一，在合同法第113條第2款規定的欺詐經營情形，應當適用消費者權益保護法；其二，在合同法第114條第1款規定的當事人約定損害賠償的計算方法情形中，應當按照當事人約定的計算方法認定；其三，因違約導致人身傷亡、精神損害等情形，應當適用侵權行為法則。
第三，關于合理確定舉證責任。為了保障認定規則的實務操作性，《指導意見》提出舉證責任的確定規則。即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益、以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
問：表見代理制度可謂合同糾紛案件審判實務中長期以來爭論較大的問題，《指導意見》在該制度適用方面的精神是什么？
答：當前形勢下，在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。鑒于表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形，為維護正常的市場交易秩序，《指導意見》對于表見代理制度適用的主要精神是嚴格認定其構成要件。人民法院要注意兩個問題：
第一，關于“有理由相信”的理解。根據合同法第49條的規定，構成表見代理行為不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權。《指導意見》認為“有理由相信”是指合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權，即相對人在不知道行為人無代理權方面不存在疏忽或懈怠，并為此承擔舉證責任。
第二，關于表見代理的綜合認定。《指導意見》根據多年的審判經驗提出，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
問：如何理解和適用合同法第52條第5項規定“強制性規定”，在審判實務中見仁見智。《指導意見》對該問題的指導精神是什么？
答：強行性規范通常以“應當”、“必須”、“不得”等用語提醒當事人必須嚴格遵守而不得隨意以協議交易改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區分或判斷標準，是遠遠不夠的，甚至在許多情況下是相當危險的。
近年來，理論界和實務界對強制性規定的分類進行探討，并形成效力性強制性規定與管理性強制性規定之區分及其不同效力影響之認識。目前形成的共識是：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效；違反管理性強制規定，合同未必無效。在國內經濟形勢發生變化的情形下，最高法院合同法解釋（二）第14條據此作出一個原則性和理念性的規定：“《合同法》第52條第5項規定的‘強制性規定’是指效力性強制性規定”。這意味著，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。
該區分原則的理論基礎在于：效力性強制規范著重于違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無效；而管理性強制規范著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無效。最高法院在近幾年的一些請示答復和司法解釋中已運用該區分原則，如法經（2000）27號請示答復就是對違反《商業銀行法》第39條第4項管理性強制規范的解答；再如，對于違反規定《城市房地產管理法》第37條第1項和第38條第1款規定的商品房預售合同，法解（2003）7號并未認定合同無效，而是規定在起訴前預售人取得商品房預售許可證的，可以認定預售合同有效。《指導意見》為保障國民經濟又好又快發展，鼓勵增加社會財富，防止因合同效力的不當認定而中斷交易鏈條，進一步提出，人民法院應綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。人民法院在把握不準時，應當征求相關立法部門的意見或者請示上級法院。
問：在當前形勢下，為防止合同欺詐、保障權利人的合法權利，《指導意見》提出哪些措施？
答：在市場經濟條件下，大多數雙務合同的訂立和履行均非同時進行。尤其是在動產的交易實務中，標的物先行交付、價款于日后另行交付的交易安排占據壓倒性的多數。在當前形勢下，由于信用的不安等諸多因素引發了深刻的法律問題，直接危及權利人合法權益的保護。為此，《指導意見》結合當前形勢，根據合同法第68條等規定，對不安抗辯權的適用提出具體指導意見，以敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據，進而有效保護權利人的正當合法權益。具體而言，對于一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據證明付款方明確表示不履行給付價款義務，或者付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，或者付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務的其他情形的，除非付款方已經提供適當的擔保，否則人民法院可以根據合同法第68條第1款、第69條、第94條第（二）項、第108條、第167條等規定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
