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《法治研究》2012年第四期目錄與摘要
http://www.zenchang.cn 2012-11-07 14:29:15 來源：中國法學會網
特別策劃
1、情節加重犯研究
肖中華3-8
【摘要】 情節加重犯在司法實踐中極為常見,但對情節加重犯的認定往往看法不一。本文認為,所謂的基本犯與情節加重犯必須符合某同一具體犯罪構成要件,且情節加重犯以成立其基本犯為前提。惟因基本犯的概念經常使用于犯罪停止形態的領域,極易造成混亂,因此建議在情節加重犯的場合使用情節一般犯和情節加重犯的概念。情節加重犯的加重情節必須能被該罪的犯罪構成要件包容評價,否則就不成立該罪的情節加重犯,往往構成結合犯或者其他加重犯。一般來說,情節加重犯的主觀要素和客觀要素必須具有一致性。
【關鍵詞】 情節加重犯； 基本犯； 情節一般犯； 加重情節；
2、關于量刑根據的反思
夏勇9-14
【摘要】 各國刑法都承認:犯罪事實與犯罪人兩方面因素都影響量刑,前者體現刑罰的報應根據,后者體現刑罰的預防根據。然而,如果一個案件的犯罪事實危害很嚴重但犯罪人的人身危險性較小,或者犯罪事實相對較輕但犯罪人的人身危險性較大,量刑其實無法既體現報應也體現預防。報應與預防是對立的刑罰價值,從根本上不能調和,只能作出非此即彼的選擇——量刑的根據應當是報應。這并不意味著不顧預防,但應當放到行刑階段去考慮。
【關鍵詞】 量刑； 報應； 預防； 行刑；
3、教唆犯從屬性說的中國式展開
馮衛國;王東海15-20
【作者】 馮衛國； 王東海；
【機構】 西北政法大學刑事法律科學研究中心； 吉林大學； 重慶市江北區人民檢察院；
【摘要】 教唆犯從屬性說是刑法客觀主義時代的必然要求,教唆犯從屬性問題分為實行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性。根據我國刑事立法的規定和相關的刑法理論,應當認為我國刑法堅持了實行從屬性和要素從屬性的觀點。在我國刑法中,罪名從屬性則不具有立足之地。
【關鍵詞】 教唆犯； 從屬性； 展開；
4、毒品犯罪死刑制度的發展與國情
莫洪憲21-26
【摘要】 毒品犯罪死刑制度在我國經歷了"從無到有——逐漸強化——受到節制"的發展歷程;在毒品制度的多樣性方面,也經歷了"多樣化——單一化——多樣化"的過程;在制度的執行力方面,改革開放之前的制度執行力處于鼎盛時期,改革開放之后則有所松弛,近年來有一定的改善,但由于毒品現象的復雜化,這方面仍有很大的提升空間;在中央和地方的關系上,毒品制度逐漸由大一統的格局走向了多樣化,各地的有益探索逐漸贏得了一些自由發揮的空間。在毒品犯罪死刑制度與國情之間的關系方面,可以得出一個基本的結論,即毒品犯罪死刑制度與毒品犯罪的形勢、國家與社會抗制毒品犯罪的能力、非刑法措施的完備性、毒品現象造成的社會危害等經驗層面的因素相關;至于民眾對毒品現象的態度,是經驗因素在社會心理層面的反映,與經驗層面的要求是一致的。
【關鍵詞】 毒品犯罪； 死刑制度； 國情；
5、企業適法計劃與企業犯罪預防
周振杰27-36
【摘要】 企業犯罪原因的多元性特征意味著,有效地預防企業犯罪,必須注重企業本身的自覺與努力,這構成了企業適法計劃存在的理論基礎。企業適法計劃發展的歷史表明,其正得到政策決策者越來越大的重視,在許多國家已經成為了法定的辯護理由或者判斷企業刑事責任的決定性因素之一。雖然在理論界對于企業適法計劃存在著否定性的意見,但是針對不同犯罪人與不同犯罪的具體分析,企業適法計劃對于預防企業犯罪是有著積極的預防作用的,尤其是在企業過失犯罪與企業中下層人員實施犯罪的場合。
【關鍵詞】 企業犯罪； 適法計劃； 犯罪預防； 刑事責任；
法治論壇
6、美國先發明主義制度的改革與啟示
楊斌;曹新明37-43
【摘要】 美國是全球唯一采用先發明主義審查制度的國家,在國際專利制度一體化的趨勢下,國內外對該制度的質疑越來越多。隨著專利制度國際整合運動的推進,美國先發明主義制度面臨前所未有的挑戰,美國維持先發明主義的立場也逐漸放松,自2005年以來提出的一系列專利改革法案正是欲將行之多年的先發明主義改為先申請主義。先發明主義的歷史終結將對美國專利制度有著革命性的影響,美國在其國情與專利國際整合趨勢沖突下的政策抉擇無疑值得研究。通過對先發明主義的制度內涵及其改革的探討,可獲致對專利制度國際整合運動的理性認識。
【關鍵詞】 先發明主義； 先申請主義； 專利法改革；
7、論專利制度的正當性
梁志文44-55
【摘要】 塞爾登和懷特兄弟兩位發明人的專利舊案表明,由于專利制度成本的存在,任何專利理論都必須澄清專利制度究竟帶來了何種社會收益。以成本/收益的權衡模式為基礎,最經典的激勵理論和對價理論對專利制度的論說都不符合發明的本質,也難以解釋專利法實踐。不同專利理論的政策共識是激勵創新,但它們均忽視了創新實踐及其范式變遷。依創新范式理論,專利制度在發明、發明商業化和技術擴散等創新過程中均發揮重要的作用,而加速技術擴散不僅是社會從專利制度中獲得的收益,更是為開放式創新、用戶創新和累積性創新范式所必須。技術擴散在本質上是信息的傳播,它的載體是專利文獻。對于發展中國家而言,應該強化專利公開充分性條件,以促進技術創新的擴散。
【關鍵詞】 激勵理論； 對價理論； 技術擴散； 專利文獻； 創新；
8、對專利廢除論的反思
谷淑娟;趙偉;雷艷珍56-62
【摘要】 本文介紹了專利廢除論中旨在替代專利制度的各種獎勵方案,通過專利制度與獎勵制度的對比,得出獎勵制度并不優于專利制度的結論。專利制度通過對現有技術的排除能夠合理確定專利權保護范圍,實現專利制度的激勵創新的功能;同時專利強制許可制度能有效緩解專利制度帶來的公共健康危機。質言之,無需替代方案,專利制度通過內部完善能夠更好實現其社會功能。
【關鍵詞】 專利制度； 獎勵制度； 現有技術； 專利強制許可制度；
9、資本維持原則解析——以“維持”的誤讀與澄清為視角
張保華63-73
【摘要】 資本維持原則在我國公司法學界通常被理解為公司必須維持資本,但"維持"的真正涵義并非要求公司絕對地維持資本不受減損,而只是禁止公司將資本非法返還給股東。法律不應禁止公司資本因正常經營活動遭受損失,當公司資本發生此種損失時,股東也沒有義務補足。絕對的資本維持觀及調整資本或清算規則過分強調債權人利益的保護,忽視了對股東利益的合理關注,與有限責任制度的本旨不符,且其所能真正發揮的債權人利益保護功效也非常有限,應予摒棄。我國公司法沒有采取絕對的資本維持觀及調整資本或清算規則。相關機構對典當行、融資性擔保公司實行股東補足資本或減資規則的做法值得檢討。
【關鍵詞】 非法返還； 絕對維持； 調整資本或清算； 債權人保護； 有限責任；
10、公共利益的非營利性研究——以公共利益與商業利益的關系為視角
高志宏74-79
【摘要】 公共利益和商業利益的甄別和選擇是界定公共利益的核心問題之一,學界亦爭論很大。公共利益與商業利益實際上不是一組對應的概念,前者從主體角度,強調利益的公共性;后者從目的角度,強調利益的營利性。判定一個項目到底屬于公共利益還是商業利益,要以直接目的為判斷標準,以公共利益明顯為原則。公共利益不能以營利為目的,但其并不否認私人開發,可以而且應當采用法律上的經營方式進行管理。公共利益的非營利性是指公共利益的提供者不能從中賺取利益,并不意味著公共利益排除了經營性行為,在我國現階段應嚴格堅持公共利益的非營利性。
【關鍵詞】 公共利益； 商業利益； 非營利性；
11、我國反壟斷法地方性實施必要性分析
譚袁80-87
【摘要】 法律的生命在于其有效實施。我國反壟斷法制定以后,如何保障其有效實施已成為一個重要任務。反壟斷法的實施包括中央層面的實施,也包括地方層面的實施。然而,不管是在反壟斷法的制定中還是在反壟斷法的實施中,我們對于反壟斷法在地方層面的實施關注都很不夠。本文以此為焦點,對我國反壟斷法地方性實施的必要性問題進行了論證。
【關鍵詞】 反壟斷法； 地方性實施； 優勢； 合理性；
12、規避限購令之借名購房行為的性質與效力探討
李德通88-94
【摘要】 對于規避限購令之借名購房行為,一種頗有代表性的觀點認為屬于以合法形式掩蓋非法目的,應認定無效,而所購之房屋應歸名義購房人所有。這種觀點值得商榷。借名購房可分為三種類型:名義購房人實施購房行為型、事實購房人實施購房行為型、冒名實施購房行為型。名義購房人實施購房行為型借名購房行為的性質屬于間接代理,其內部關系中委托合同雖然只是違反有關國務院和地方政府關于房地產市場調控的通知、意見的有關規定,并未違反法律、行政法規的效力性強制性規定,但其中關于名義購房人將購得的房屋所有權轉移給事實購房人(限購對象)的內容,損害了社會公共利益,應當認定為無效合同;而代理人與第三人之間的房屋買賣合同,系另一份獨立的合同,屬有效合同,應受法律保護。事實購房人實施購房行為型借名購房的名義購房人與事實購房人之間構成直接代理關系,名義購房人是本人(被代理人),事實購房人是代理人。冒名實施購房行為型借名購房行為屬于無權代理,該合同在被代理人(名義購房人)追認之前,屬于效力待定合同。
【關鍵詞】 規避限購令； 借名購房； 性質； 效力；
13、電子郵件證據認定的實例分析
費震宇95-102
【摘要】 由于我國現行立法對于電子證據定位的模糊,導致缺乏統一明確的電子證據證明規則。現階段亟需撇開法律定位爭議,盡快創建電子證據特有的證明規則。本文選取了其中最常見的形式即電子郵件展開討論。試圖從電子郵件系統的工作原理、電子郵件信息尤其是信頭的實例分析著手,結合法律和技術知識,為創建電子郵件的認證規范提供一些參考性意見。
【關鍵詞】 電子郵件； 證據認定； 實例；
觀察與思考
14、社會撫養費行政處罰論之批判——寫在我國《人口與計劃生育法》實施十周年之際
上官丕亮;余文斌103-111
【摘要】 社會撫養費行政處罰論在現實中的存在有其深刻的歷史、制度、理論和現實根源,但處罰論存在混淆社會撫養費的性質與功能,沒有抓住社會撫養費的本質特性,忽視生育權的基本權利屬性,計劃生育義務性質認識不清,超生行為定性錯誤,缺乏世界眼光這六大謬誤。社會撫養費定性應堅持行政收費論,摒棄行政處罰論。面對質疑和挑戰,行政收費論應給予積極的回應,提升自身理論的邏輯自洽能力和回應社會現實問題的能力。
【關鍵詞】 社會撫養費； 行政處罰論； 行政收費論； 批判；
司法實踐
15、人大視角下加強檢察機關法律監督工作的思考
厲志海112-118
【摘要】 人大及其常委會的監督和檢察機關的法律監督都是現代民主政治架構中重要的國家權力監督方式。本文就人大視角下加強檢察機關法律監督的法定職責進行了梳理論證,將近年來浙江省人大常委會加強檢察機關法律監督工作實踐進行了歸納總結,同時對工作中存在的困難和挑戰進行了分析,就人大視角下如何加強檢察機關法律監督工作進行了進一步探索。
【關鍵詞】 人大監督； 檢察機關； 法律監督；
16、“上提一級”的實踐對自偵案件管轄權立法調整的啟迪
孫紅衛;樓伯坤119-123
【摘要】 "上提一級"是對省級以下檢察機關自行偵查案件的逮捕決定權由其上一級行使的簡稱。其目的在于引入外部監督機制。實踐證明,該制度的推行對于強化自偵案件的偵查監督具有積極意義,并取得了一定成效。但單純的逮捕決定權的上提割裂了刑事訴訟逮捕權與偵查管轄權之間的關系。自偵案件實行偵查管轄權與實際偵查權的分離才是解決逮捕權外部監督問題并實現偵查管轄權與逮捕決定權統一的有效路徑。
【關鍵詞】 自偵案件； 職務犯罪； 逮捕決定權； 管轄權； 上提一級；
律師制度
17、論證券律師的職能定位——以美國為范例
張守鑫;李政輝124-131
【摘要】 美國證券市場的發展給律師進入證券市場開辟了廣闊的空間。隨著立法和監管的不斷強化,證券律師墮入極為復雜的關系網中,"守門人"角色使律師深陷客戶與投資者的利益沖突中,美國證券交易委員會(SEC)"監管職員"的定位更是偏離了律師賴以生存的基礎價值。相比而言,我國證券律師盡管產生時間晚,規模不大,但面臨自身特有的定位問題。因此,我國有必要以美國為范例,總結其經驗,以準確定位證券律師。
【關鍵詞】 證券律師； 守門人； 定位；
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