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《中國法學》2013年第2期目錄及摘要
http://www.zenchang.cn 2013-8-14 14:25:05 來源：中國法學
特稿
走向包容性的法治國家建設
作者：袁達松 北京師范大學法學院副教授，法學博士。
內容提要:隨著改革進入“深水區”的攻堅階段，我國面臨“中等收入國家陷阱”挑戰，如何進行“改革頂層設計”，以建設包容性的經濟和政治制度，成為黨的十八大后亟待探究的理論和實踐課題。本文結合法治和包容性發展的基本內涵，提出包容性的法治國家建設命題，通過對黨的十一大至十八大報告進行對比分析，考量其中經濟市場化、政治民主化與國家法治化的發展和變遷，提出建設包容性經濟和政治制度的法治頂層設計，并歸結以法治國家建設統率和推進經濟和政治體制改革的建議。
關鍵詞:包容性 法治國家建設 法治頂層設計 體制改革
本期聚焦
1.完善行政組織法制探索
作者：應松年 中國政法大學終身教授，博士生導師。
內容提要:我國于1954年起，陸續制定了中央和地方各級行政機關組織法，并經多次修改。但仍存在諸多缺失，導致一些機構設置缺乏法律依據，存在一定的隨意性。同時，對已有規定，實踐中常有背逆。必須檢視行政機構組建和活動的科學性和合法性，完善中央及地方各級各類行政機關的組織法制，以期在新的歷史條件下，適應建設法治政府和法治國家的需要。
關鍵詞:組織法制 行政組織法 行政機構改革
2.我國行政法律規范沖突緣起探究
作者：董皞 廣州大學副校長，廣州大學公法研究中心、法治廣州研究中心研究員。
內容提要:近年來，行政法律規范沖突已經構成我國國內法律沖突的主要內容。由此導致執法無力、司法不公等現象越來越普遍，極大地阻礙了統一法治秩序中社會公平、正義價值的實現，并影響到了法律的權威與尊嚴。隨著行政體制改革的深化，行政法律規范沖突問題將更加突出和嚴重地擺在我們面前。為了解決這個問題，必須要透過沖突的表象，深入挖掘行政法律沖突形成的根本原因，即緣起。所以，從政治、經濟、歷史、體制、機制、技術等多個角度對行政法律規范沖突的緣起進行分析，是揭開行政法律規范沖突的面紗、認識沖突本原并針對性地找到根本解決方案的基礎。
關鍵詞:行政法律規范 沖突 緣起
3.給付行政范疇的中國生成
作者：胡敏潔 南京大學法學院副教授，法學博士。本文為國家社會科學基金2012年立項項目《政府購買公共服務與行政契約法制變革》（12CFX032）的階段性研究成果，并受到了南京大學985三期項目之資助。
內容提要:回顧給付行政發展的歷史流脈，可以看到，在給付行政概念傳入之前，中國實踐中已有類似現象。語詞的不同表達與使用彰顯著每一時期的時代特征。伴隨著新的社會變遷與時代需求，當下中國法在采用給付行政范疇時，應當確定它所具有的核心要素。這樣才能真正塑造具有中國本土意義的給付行政。
關鍵詞:給付行政 語詞 核心要素 行政給付
學術專論
1.人格權的利益結構與人格權法定
作者：張平華 煙臺大學法學院教授。本文是國家社科基金項目“侵權連帶責任法定原則及其運行機制研究”（項目編號：11CFX016）、山東省社科規劃項目“侵權法的憲法基礎”的一部分。
內容提要:人格權具有立體式的利益結構，其內核是基于人格要素內在本質而生的固有利益，外圍則是超越內在本質的衍生利益，即信賴利益、公共利益、載體利益、牽連利益等。立體式的利益結構易使人格權邊界模糊，在法律解釋和人格權法定兩項基本應對路徑中，后者更具基礎意義。依照固有利益的本質屬性，為實現人格權的具體化，人格權應堅持類型強制。人格權類型固定有利于明確衍生利益的范圍，提高責任法的操作性。人格權法定并不是絕對的，類型強制具有非封閉性，類型固定的基本手段是例示主義。
關鍵詞:人格權 人格利益 權利沖突 人格權法定
2.市場型間接金融：集合投資計劃統合規制論
作者：楊東 中國人民大學法學院副教授，中國人民大學民商事法律研究中心研究員。
內容提要:在經濟發展方式轉變背景下，除傳統的銀行間接融資和資本市場直接融資外，我國需要大力發展多元化的融資方式。被稱為“第三金融”的“市場型間接金融”被國外證明是經濟發展方式轉變之際的一種金融形態。近年來，我國商業銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機構都在積極推出各類形態不同的集合理財產品，私募基金以及溫州等地的民間金融也出現大量集合投資性質的融資形態，它們都可以被視為市場型間接金融。針對各類紛繁復雜的理財產品、私募基金、集合性質的民間集資形態等，我國應導入抽象概括化的集合投資計劃的概念和規制體系，最大限度地把游離于法律法規以及正規金融體系之外、處于灰色地帶的新型金融產品納入規制對象，實現統合規制，構建“市場型間接金融”體系，以探索經濟發展方式轉變背景下金融制度創新的又一路徑。
關鍵詞:市場型間接金融 集合投資計劃 理財產品 統合規制
3.林業碳匯權利客體研究
作者：林旭霞 福建師范大學法學院教授，博士生導師。本文為國家社科基金項目“民法視野下林權改革問題研究（項目編號：10BFX062）”的階段性成果。本文研究得益于福建師范大學地理科學學院楊玉盛教授及其助手鐘小劍提供的自然科學方面的資料，在此特致謝意。
內容提要:林業碳匯法律規范源于國際法，但其市場規則的建立需以國內法尤其是私法配置為基礎。林業碳匯權利化的前提是權利客體及其法律地位的確定。“碳匯的增量”與“碳減排量”是一個問題的兩面，具有質和量上的統一性。碳減排量的自然屬性及其所承載的利益關系決定了其作為權利客體的適格性；碳減排量與其他權利客體的區別使林業碳匯作為獨立的權利成為可能。碳減排量符合資源性物權客體的規格與標準，同時也具有“非典型”資源性客體的特征，由此決定了林業碳匯權利的準物權屬性。
關鍵詞:林業碳匯 碳減排量 物權客體 準物權
4.股東知情權訴訟研究
作者：李建偉 中國政法大學民商經濟法學院教授，法學博士。本文系作者主持的2008年國家社科基金青年項目“政府規制公司法律問題研究”（批準文號：08CFX027）的成果之一，中國政法大學青年教師學術創新團隊資助項目。本文的寫作得到中國政法大學研究生院許曉琪同學的幫助，謹此致謝。
內容提要:存在疏漏的法律文本為司法審判供給的裁判規則不足，會導致審判在訴訟的基本層面上都面臨爭議，也造成不同法院的裁決立場的差異。彌補手段主要來自審判機關體系內的努力，包括最高人民法院頒布司法解釋、高級人民法院發布司法政策文本與個案審判法官的創造性適用法律的裁判活動等三條路徑。在有疏漏的法律文本規定獲致司法實現的過程中，這三條路徑各自扮演的角色以及相互間的互動關系，可以通過對各地法院近年來的股東知情權訴訟裁決樣本的實證分析得以觀察與總結。存在疏漏的商事法律文本要最終獲致符合立法本意的實現，除了需要出臺更具權威性、規范性與精當性的司法解釋、司法政策文本外，還要寄望于司法審判人員對裁判規范文本的判讀與應用能力的提高。
關鍵詞:股東知情權 公司會計賬簿 正當目的 法律疏漏 利益衡量
5.公司擔保相關法律問題研究
作者：高圣平 中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員，中國人民大學法學院副教授。本文系作者主持的國家社會科學基金項目“應收賬款擔保融資法律制度研究”（項目編號：12BFX077）的階段性成果。
內容提要:公司擔保糾紛涉及公司法、擔保法、合同法相關規定的解釋與適用，不能片面地僅從一個角度來認定違反規定的擔保合同的效力。《公司法》第16條在規范性質上屬于強制性規定，但即使將其認定為管理性強制性規定，違之亦不當然認定擔保合同有效，而應視具體情形認定擔保合同的效力。擔保權人應善盡合理注意義務查閱公司章程，并在形式上審查公司擔保決策機構相關決議的合法性，否則越權擔保對公司不生效力。在公司章程未就公司擔保事項做出決定時，公司仍然具有擔保能力，但此時應由股東（大）會就公司擔保問題做出決議。
關鍵詞:公司擔保 效力性強制性規定 越權代表 公司章程
6.訟師在明清時期的評價及解析
作者：李棟 中南財經政法大學法學院副教授，法學博士。本文是教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目《中華法制文明的傳承與創新》（項目批準號10JZD0028）研究成果。本研究受中央高校基本科研業務費專項資金資助\[2012031\]。
內容提要:作為精通法律與獄訟，為當事人提供法律服務的職業群體，訟師在中國古代尤其是明清時期人們對其態度判若云泥。以官府為代表的“官方表達”將其描述為教人挑詞架訟，壞人心術的“訟棍”；而以民眾為代表的“民間實踐”卻將其奉為仗義而行，維系社會正義的“貔貅”。造成這種反差的原因不僅反映了明清時期司法制度設計上所存在的問題，而且暗含了官府“息訟”話語與民間“健訟”事實之間的緊張關系。更為重要的是，這種反差向我們揭示了中國古代王權主義秩序情節下對于社會和諧追求的困境與問題。
關鍵詞:息訟 健訟 王權主義 社會和諧
立法與司法研究
1.輕罪重罪之法定界分
作者：鄭麗萍 北京航空航天大學法學院教授。
內容提要:借鑒域外經驗，中國刑事立法也應對輕罪和重罪的界分問題作出明確規定。這種規定不僅具有實體和程序方面的意義，也具有犯罪觀念、刑事政策和刑事立法方面的重要意義。輕罪與重罪的劃分應是對罪行而非對犯罪性質的劃分，輕罪和重罪的劃分標準應采取形式標準而非實質標準，在形式標準中應采取法定刑標準而非宣告刑標準，在具體劃分界限上應以法定最高刑5年有期徒刑作為分界線。
關鍵詞:輕罪 重罪 犯罪性質 法定刑 宣告刑
2.刑事一體化踐行
作者：儲槐植 北京師范大學刑事法律科學研究院特聘教授，博士生導師。
閆雨 北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生。
內容提要:刑事一體化理論的精髓在于融通學科聯系，解決現實問題。作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關系極為密切，刑法的刑事政策化是當代刑法的潮流，刑事政策有助于順暢刑法的運作，強化刑法的適時、有效性。犯罪學概念的“主觀惡性”在量刑方面起著重要的作用，形成一體化的性狀。
關鍵詞:刑事一體化 刑事政策 主觀惡性
3.公共企事業單位應如何信息公開
作者：朱芒 上海交通大學法學院教授，博士生導師。本論文改寫自上海市政府決策咨詢研究項目《與人民群眾利益密切相關的公共企事業單位信息公開研究》(編號2011-Z-20-A)的第一部分”解釋路徑”。在寫作過程中，周漢華、沈巋、李洪雷、宋華琳、高秦偉和成協中等學界同仁提出了寶貴的批評和修改意見，在此一并致謝。
內容提要:《政府信息公開條例》第37條設置了不同于“行政機關”的“公共企事業單位”信息公開義務，由此，依據怎樣的規范以怎樣的方式公開信息等等問題成為當前亟需解決的課題。本文首先將第37條置于該條例整體中進行定位分析，確定了該條作為連接規范的地位，從而使前36條整體構成了第37條的解釋基礎，并通過確立“最少存留適用”等規則以及”主體類同”和”職能類同”的解釋方法賦予“參照”具體的內涵,由此整理規范對象行為與不予公開的信息種類之間的一般屬性和特殊性，以及審查程序與救濟相關事項之間的關系，為公共企事業單位的信息公開建立了基本的適用規范。
關鍵詞:政府信息公開 公共企事業單位 參照 法解釋學
案例研究
“有錯必糾”的界限
作者：章劍生 浙江大學光華法學院教授，博士生導師。本文系浙江大學光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。上海交通大學法學院朱芒教授對本文提出了許多十分有益的意見、建議，尤其是“學理框架的展開”部分的寫作處理方法，在此深表謝意。對匿名評審專家提出的中肯意見一并感謝。
內容提要:通過行政法學界20多年的共同努力，有關行政決定確定力和撤銷規則的學理框架已經相對成熟。這個學理框架內容是，行政機關作出的行政決定產生實質確定力之后，如行政機關認為它有錯誤必須予以撤銷的，應當遵循若干撤銷規則，不能基于“有錯必糾”原則而隨意行使撤銷權。但是，從最高人民法院相關的行政裁判、批復和答復的內容看，最高人民法院一直秉持“有錯必糾”原則，并沒有受到這一學理框架內容的明顯影響，直到作為指導性案例的“焦案”在《最高人民法院公報》上公布，它才改變了原有所持的觀點。通過“焦案”所確立的規則是，依法作出的行政決定一旦生效，其法律效力不僅及于行政相對人，也及于行政機關，不能隨意被撤銷。已經生效的行政決定如果隨意被撤銷，不利于社會秩序的恢復和穩定。從“焦案”之后地方各級人民法院作出的相關裁判看，作為指導性案例的“焦案”其參考效力并不明顯，“有錯必糾”原則仍然有著相當大的影響力。這可能與指導性案例欠缺可操作性、強勢的成文法傳統等原因有關。盡管如此，“焦案”所確立的撤銷規則仍然具有它的價值，這種價值不僅顯示出學理對實務的影響力，也體現了法治觀念的進步。
關鍵詞:行政決定確定力 行政決定撤銷 有錯必糾 指導性案例
爭鳴
試論國際經濟法律秩序的演變與中國的應對
作者：張乃根 復旦大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：第二次世界大戰后在聯合國框架下建立的國際經濟法律秩序相對戰前局部的、零碎的國際經濟法律秩序，是史無前例的變革。作為舊中國的合法繼承者，新中國享有這一秩序變革的既得合法利益，因此不應全盤否定之。事實上，這一秩序連同聯合國體系，在二戰之后并未發生根本變革，而是呈現一系列漸進式演變。在世界貿易體制與國際貨幣金融體系這兩個秩序構成的核心領域，漸進式演變尤為突出。中國應在漸變中求發展，維護和爭取自己應有的權益，并繼續與其他發展中國家共同努力，改革現行國際經濟法律秩序的治理結構，建立一個公平合理的國際經濟法律秩序。
關鍵詞：國際秩序 國際經濟法律秩序 漸進式演變 治理結構
日期：2013-8-14 14:25:05 | 關閉 | 分享到：