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《中國法學》2013年第4期目錄摘要
http://www.zenchang.cn 2013-8-14 14:26:33 來源：中國法學會網
【特稿】
1. 關于深化司法改革若干問題的思考
陳光中：中國政法大學終身教授，博士生導師。
龍宗智：四川大學教授，博士生導師。
內容提要：深化司法改革，必須堅持法治理念，遵循司法規律。應當完善確保審判權、檢察權獨立行使的機制，改善黨對司法工作的領導方式，理順紀委與檢察機關的關系，理順權力機關與司法機關的關系。要改革司法機關人事、財政過度受制于同級黨政組織的制度。法檢公分工配合制約的原則存在缺陷，應采取措施加以彌補。規范大要案的辦理，保證“打黑”活動依法定程序進行。遏制司法行政化傾向，進一步規范審委會、院庭長與合議庭的關系，規范上下級法院關系。司法績效考評制度應當進行科學化、合理化的改革。應繼續推動司法官職業化，提高司法官待遇。對司法官特別是領導干部的遴選應當更加規范。
【本期聚焦：科技創新與知識產權保護】
2. 知識產權法價值的中國語境解讀
吳漢東：中南財經政法大學知識產權研究中心教授，博士生導師。本文系作者主持的國家社科基金重大項目“中國特色知識產權理論體系研究”（項目編號：11&ZD076）的階段性成果。
內容提要：知識產權法的價值分析主要涉及相關法價值的評價主體、基本構成以及實現途徑。知識產權法既具有一般法價值的構成要素，又有著其特別法的價值內容，是價值理性與工具理性的統一體，包括正義、效率和創新。在發展中國家，知識產權法價值的實現，存在著文化缺失、觀念沖突以及利益失衡等諸多障礙，從而產生制度風險與法治失靈問題。面對知識產權制度的國際變革與時代發展，我們應確立人本主義與和諧發展的新價值觀，這是對知識產權法律精神的挖掘和升華，也是對正義、效率和創新諸傳統價值的超越和發展。
3. 創新驅動發展與知識產權戰略實施
馬一德：中南財經政法大學知識產權研究中心專職研究員，博士生導師。
內容提要：創新驅動發展戰略上升為國家發展戰略有其宏大而深刻的時代背景，知識經濟方興未艾和新一輪科技革命的孕育興起所引發的產業革命為我國的發展創造了新的戰略機遇。必須以此為契機,把知識產權戰略向縱深推進，在發展知識產權事業方面有新的更大作為。目前，分布式創新理論位于創新經濟學理論的最前沿，模塊化運行機制是國際創新企業在實踐探索中運用分布式創新理論的具體體現。缺乏有效運行機制是阻礙我國知識產權事業發展的癥結所在。加強知識產權的立法、行政執法和司法審判對于知識產權戰略的實施起著基礎性作用。
4. 禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用
易繼明：北京大學法學院研究員、北京大學國際知識產權研究中心主任。華中科技大學民商法學碩士生陳九龍、北京大學知識產權法學碩士生初萌和景輝協助查閱、整理資料，特別致謝。
內容提要：禁止權利濫用原則濫觴于羅馬法，大陸法系在近現代法上相繼確立了該原則。在知識學上，費希特的行為哲學構成了禁止權利濫用原則的理論基礎。這一原則在知識產權領域的適用，尤其在英美法系上，經歷了從抗辯事由到一般原則之轉化，表現出與大陸法系傳統私法理論不同的特質。目前，知識產權濫用行為主要表現為以權利的絕對性、權利的相對性以及程序性權利為基礎的三大類型；對其具體行為加以界定及判斷，又因各國及其不同時期的知識產權政策或反壟斷政策之不同，而各有不同。對于知識產權濫用行為的具體分析與判斷，可以建立行為與市場的二元分析框架，由此采取兩種基本的判斷標準：（1）行為本身的違法性判斷；（2）行為在相關市場之下的妥當性判斷。鑒于知識產權之私權本質和市場屬性，既要關注私法上禁止權利濫用原則的適用，也不能忽視公法性質的規制。
5. 軟件反向工程的合法性及立法建議
張吉豫：中國人民大學法學院博士后。
內容提要：著作權法的宗旨是在作者與公眾之間構建最利于促進科學和文化發展的利益平衡關系，從而增進社會公共利益。傳統著作權法對軟件反向工程相關利益關系缺少具體評價。當前法律普遍認可通過反向工程來獲取商業秘密的合法性。對法律價值取向的分析應著眼于法律制度的整體。通過比較軟件反向工程與傳統制造業中反向工程所涉利益格局的異同，依據現有法律蘊含的價值評價，可推演出允許實施軟件反向工程有利于促進社會整體利益的判斷。軟件反向工程并不等于抄襲。在管制利用反向工程結果進行軟件抄襲的問題上，重點在于通過立法、法律解釋和司法進一步明確軟件侵權判定標準和提高鑒定水平。
6. 國際投資條約知識產權保護制度的現代轉型研究
張建邦：浙江師范大學講師，法學博士。本文系2012年浙江省社會科學界聯合會年度研究課題“我國海外投資中知識產權資產的投資條約保護研究”（課題編號2012N097）、2011年國家社科基金重點課題“中國雙邊投資條約發展研究”（課題編號11AFX018）、浙江師范大學博士基金科研項目“國際投資條約中的知識產權保護問題研究”的研究成果。
內容提要：知識產權保護素來是國際投資條約的議題之一。然而，20世紀中期以來，這一保護制度展現出轉型發展的趨勢。根據制度演變的關鍵特征，這一轉型依循從財產保護到投資保護的轉變、特殊保護規則對一般保護規則的遞補和投資保護規范與知識產權保護規范的掛鉤之理論進路。特別是20世紀90年代以來，伴隨著第二次和第三次轉型，知識產權保護制度呈現出一體化取向、市場化導向、相符性例外和一致性解釋、TRIPS-plus性質和例外條款的復生等顯著趨勢。我國投資條約在國際投資條約轉型發展的整體格局中演變，但是并沒有完全復制這一轉型發展的全部內容。我們應當跟蹤研究這一轉型過程中發展出的新制度，并借鑒其中能夠為我所用的積極方面。
【學術專論】
7. 信托受托人的角色定位及其制度實現
趙磊：西南政法大學副教授，法學博士。本文為中國法學會部級法學研究課題“中國信托法律文化問題研究（批準號：CLS(2012)D153）”階段性成果。
內容提要：我國信托法混淆了委托與信托，導致了信托財產歸屬上的錯誤。雙重所有權并不是大陸法系引入信托制度的障礙，從法理上說，受托人應該享有信托財產所有權，信托成立以信托財產所有權轉移。應該規定受托人的消極資格，規范營業信托行為。受托人義務屬于法定義務，設定的根本原因是道德風險的存在。在英美法系，受托人義務的法理基礎是信義義務，在大陸法系是誠實信用原則，二者在本質上是相同的。應該確立受托人是否違反義務的可操作的客觀標準，由受益人而非委托人行使救濟權利，確定受益權為特殊物權，以保護受益人權益。
8. “消法”修改語境下中國消費者組織的重構
孫穎：中國政法大學教授。
內容提要：《中華人民共和國消費者權益保護法》正在修訂之中。多年來社會上對消費者協會的名稱、獨立性、經費來源、職能、公信力等多有微詞。為順應新的社會發展，消費者協會應更名為消費者權益保護委員會，保持與企業的獨立性，保持與政府的獨立性。消費者協會應當適時改變組織架構和人員構成，淡化官方行政色彩，增強社會組織的角色定位，提高社會公信力，思考新的職能定位，走多元化發展之路。
9. 中國公司治理法律規則發展模式的再探討：一個路徑依賴的視角
周天舒：中國政法大學法與經濟學研究中心講師，法學博士。本文為中國政法大學青年教師學術創新團隊資助項目。作者感謝英國愛丁堡大學法學院的D·Cabrelli先生，E·Reid教授及杜倫大學法學院的M·Siems教授對本文的英文版本提出的意見與建議，但文責自負。
內容提要：中國公司治理法律體系的發展一直遵循法律移植的路徑。借助“路徑依賴”的分析框架，可以發現被移植到中國公司治理體系中的法律規則已形成了一個具有內在秩序并相對穩定的體系。法律人與市場參與者花費了相當的精力去本土化這些被移植的法律規則。同時，這種發展模式也使得中國公司治理法律體系與東亞其它主要經濟體的公司治理體系之間可以相互照應。該模式的成因也非常復雜，除去全球化帶來的競爭壓力，還包括立法者對域外法律的態度、本土商法文化的缺失與法律體系發展的起點等因素。
10. 論退休自愿及其限制
李海明：中央財經大學法學院講師，法學博士。本文系2012年國家社會科學基金項目（12BFX091）“社會保險法基礎理論研究”的階段成果之一。
內容提要：退休究竟是一種權利，還是一種義務？在不同的情境中、不同的視角下均會有不同的答案。而縱觀退休這一現象產生、發展的過程，尤其是梳理勞動者“自愿退休、強制退休、再回歸自愿退休”的脈絡后，退休的權利本質則會呈現出來。因此在大眾關注延遲退休年齡以及推行彈性退休制的話題下，詳細闡釋退休自愿及其限制的理論與實踐，既具有塑造勞動合同法理、維護勞動者權益的作用，又具有開化知識之功效。退休自愿是退休權的內核，它不僅是選擇的自由，更是一種選擇的能力；從退休的效果來看，它不僅關涉休息、休養、工作、經濟補償等具體權利，而且關涉人口、就業、社保等社會政策。因此，不僅要分別規定自愿退休和強制退休的要件、程序，而且要從高齡勞動者權益保障的角度完善立法，以保障其勞動和社會保障權益。
11. 我國民事檢察的功能定位和權力邊界
最高人民檢察院法律政策研究室：本文由最高人民檢察院法律政策研究室王莉同志執筆，最高人民檢察院民事行政檢察廳有關同志參與研究。
內容提要：我國的民事檢察，是在人民代表大會政體制度下檢察權對審判權進行有效制約的重要體現。要認識我國民事檢察的功能定位和權力邊界，應當在全面認識我國民事檢察的地位、制度前提、理論基點、基本內容與特征及其基本原則的基礎上，正確把握民事檢察與司法權威、當事人的民事處分權、民事當事人的訴訟地位、民事裁判的不確定性、“裁判的既判力”原則、訴訟經濟原則之間的關系；而要準確界定民事檢察權行使的邊界，則要正確處理好民事檢察權與訴權、審判權、當事人的自力救濟權、法院內部的監督制約、檢察機關的職務犯罪偵查權之間的關系。2012年民訴法的修改，為中國民事檢察制度的未來發展奠定了新的法律基礎，也將使檢察機關面臨著新的問題與挑戰。
12. 食品安全的國際規制與法律保障
涂永前：遼寧大學法學院特聘教授。
內容提要：食品安全問題通常會跨越國界，并對人類健康產生擴散性影響，食品安全領域需要更緊密的國際合作及全球治理。從人權法和國際法視角看，食品安全權概念的提出及其法律保障、遵守廣泛接受的國際標準、尊重國際食品安全規范確立的國際義務以及創設國際食品安全規范實施機制，具有重要意義。在涉及食品安全的規范性國際法律文件中，《國際衛生條例》等相關規范的軟法屬性明顯，國際社會應充分發揮并鞏固世界衛生組織在國際食品安全規制領域的領導地位，優化食品安全規制的制度設計，多渠道創新規制路徑以有效應對全球食品安全風險。在作為國際食品安全法律規制基礎的食品安全權不斷得到認可后，相關領域國際法律規范的重點在于協調食品安全與貿易自由的沖突，突出食品安全的優先地位。對中國而言，當務之急是如何在國內法中貫徹相關國際條約的理念，減輕不安全食品對食品貿易產生的負面影響，使中國的食品安全標準與國際安全標準接軌或高于后者，并得到切實執行。
【立法與司法研究】
13. 刑罰積極主義立場下的刑法適用解釋
付立慶：中國人民大學法學院副教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心專職研究員。
內容提要：面對不可避免的刑法規范供給不足現象，刑法適用解釋大有可為。但是通過適用解釋擴充刑法規范的供給，必須在罪刑法定原則之下厘清其與類推適用之間的界限，在此問題上，迄今為止的主流努力雖瞄準了正確的方向，但仍有進一步推進的空間。立足于刑罰積極主義的立場，根據社會一般人是否會對某種解釋結論產生“明顯突兀感”來區分類推適用和擴大解釋，有助于刑法在調整社會矛盾中發揮更重要的作用。
14. 我國勞動爭議調解制度的理性檢討與改革前瞻
李雄：西南政法大學經濟法學院副教授，法學博士。本文是第7屆中國法學青年論壇的一等獎獲獎論文。
內容提要：我國在構建勞動爭議“大調解”格局的主流語境下，正經歷著在傳統與現代、理論與實踐、制度與經驗之間如何取舍的糾結。同時，現有立法雖然對勞動爭議調解制度有所規制，但無論是在價值理念上還是在制度設計上，都存在錯位和偏差，從而導致現有制度尚不能滿足日益增長并且日益復雜勞動爭議解決的客觀需要。改革之道首先在于正本清源，回歸我國勞動爭議調解制度的正當性及其價值功能，統領改革方向與思路；其次在于理性檢討我國勞動爭議調解制度存在的若干深層次問題，把握制度投入的針對性與著力點；最后是從改革目標、根本保障、改革關鍵與當務之急等四個層面，全面實施我國勞動爭議調解制度改革的“一攬子”配套方略。
【案例研究】
15. 執行程序中的虛假租賃及其法律應對
盧正敏：廈門大學法學院副教授,法學博士。感謝廈門市中級人民法院執行局的沈偉法官、廈門市思明區人民法院執行局的李欣法官和賴華平法官、漳州市南靖縣人民法院執行局的林德偉法官、龍巖市漳平縣人民法院執行局的戴悅法官接受訪談以及提供數據，感謝肖振國博士為本文的寫作提供了部分日文資料。
內容提要：當前我國執行實踐中出現了大量以規避執行而設立的假性租約，導致債權人以及買受人權利難以實現，更危及司法公信力。就其成因而言，主要有實體和程序兩個方面，前者是租賃權的絕對對抗效力，后者是證明責任分配的錯誤和懲罰機制的不完善。實務中的多種應對方法作用也有限。比較域外各種立法例，結合我國國情，我國應當通過明確登記作為租賃權的對抗要件以及完善相關執行制度來解決虛假租賃問題。
【爭鳴】
16. 實質合憲論：中國憲法三十年演化路徑的檢視
江國華：武漢大學法學院教授，博士生導師。
內容提要：30年來中國改革的合憲性爭議，在哲學上即憲法的名實之辯；在法理上即形式合憲與實質合憲之爭。與改革相向而行的82憲法30年來的演化歷程實際上就是為回應試錯性社會變革之壓力，以“事后確認”為基本手段，而不斷調適自身的過程；因此，其演化軌跡是一種回應型變遷路徑；其正當性依據即實質合憲論。為實質合憲論所支持的回應型憲法更關注社會變革與立憲目的或價值的契合，具有現實主義的內在秉性。但隨著國家改革由“摸著石頭過河”向“頂層設計”轉變，“熔補式”的回應型憲法變遷恐難因應創新改革之需要，對82憲法作出全面修改或勢在必行。
日期：2013-8-14 14:26:33 | 關閉 | 分享到：