“中國近代社會與法治變遷”學術研討會綜述
“呦呦鹿鳴，食野之蒿。我有嘉賓，德音孔昭。”2008年6月7日到8日，正值中國傳統的端午佳節之際，中國法律史學界也迎來了一場學術盛宴——“中國近代社會與法治變遷”學術研討會。本次會議在風光旖旎的北京市延慶區八達嶺華風溫泉大城堡飯店舉行。選擇這樣的時間召開這次會議具有某種特殊的意義。作為第一個端午假期，這個在中國已有幾千年歷史的古老節日正面臨著新的課題：如何使燦爛的傳統文化遺產在現代社會中煥發出新的魅力和生命力，而這恰恰與會議的主題形成了某種“暗合”——如何吸納中國傳統法文化中合理的內核為今天的法制所用。會議場所涼爽舒適、幽靜雅僻的環境，也使與會學者們能心無旁翳地投入到對這一主題的深入思索和探討之中。
一
本次會議由中國社會科學院青年人文社會科學研究中心、中國法律史學會東方法律文化分會、北京大學近代法研究所三家學術機構承辦。中國社會科學院青年人文社會科學研究中心成立于2001年，旨在支持各學科40歲以下的的青年科研骨干，開展具有重要應用價值和宏觀指導意義的研究項目，開展社會調研，加強學術交流，舉辦各種形式的培訓，并獎勵在國內外取得重大社會效益的學術成果。中國法律史學會東方法律文化分會成立于2004年，其宗旨是研究中國法律文化，傳播中華法律文明，經世致用，致力于東西方法律文化的兼容，促進中國法治價值觀的產生。北京大學近代法研究所主要從事以下三個方面的研究：中國近代法的研究、外國近代法的研究和中外近代法的比較研究，分部分進行中外近代法的研究和中外近代法的比較研究是該所的研究特色。本次會議的順利召開是與上述三家機構的努力工作與緊密協作分不開的。與會學者們紛紛對本次會議充分的準備工作和細致周到的會務安排給予了高度的肯定和贊揚。
本次會議匯集了來自中國社會科學院、北京大學、清華大學、中國政法大學、中國人民大學、北京師范大學、中央民族大學、中南財經政法大學、西北政法大學等京內外17個單位的50多名知名學者，他們的積極參與與鼎力支持是此次會議成功的重要保障。他們的學術背景和研究閱歷也使會議具有了廣泛性、多元化的特點。從年齡結構來看，既有幾位德高望重的老一輩學者，也有若干著名的中年學者，更有眾多近年來嶄露頭角的青年才俊；從學術背景來看，參會學者雖然多為中國法律史的學術中堅，但也有在外國法制史、西方法律思想史領域造詣頗深的學者，更有民族法、法理學的領軍人物；除了大部分來自國內的學者外，會議還邀請了來自法國的著名學者，“群賢畢至，少長咸集”，可謂老中青相結合，中外互通有無，多學科彼此交融。
會議充分體現學術民主和自由的精神，代表們不分資歷、地位，人人均享有平等的發言機會和時間，學者們得以暢所欲言，盡情闡述自己的學術觀點。在臺上，學者們或慷慨陳詞，或拋磚引玉，或娓娓道來，聽者也如沐春風，專注凝神，偶爾的插曲與詼諧引來一陣陣善意的笑聲，竟成畫龍點睛之筆；在臺下，學者們彼此之間又是學術上的良師益友，車上、飯桌上都成為交流的陣地和空間。整場研討會氣氛融洽，有條不紊，異彩紛呈，高潮迭起，輕松而又充滿學術的凝重思考，緊湊而又不失思想的激烈交鋒，應當說是成功學術研討會的典范之作。
為擴大影響和增強透明度，本次會議還邀請了《光明日報》、《法制日報》、《中國社會科學院院報》等三家媒體參與。
二
根據會議的主題及學者們提交的論文，本次會議劃分成四個板塊進行研討。第一單元為“法治變遷中的傳承與創新”，第二單元為“多元文化與法律現代化”，第三單元為“西學東漸與近代法律變遷”，第四單元為“法文化研究：資料、技術與方法”。學者們圍繞上述前沿問題展開了多層次、多角度的熱烈討論。本次研討會主題鮮明、觀點多元、交流充分、爭鋒激烈，無論是研討的深度還是廣度，都充分體現了法律史學界最近的研究水平和學術動向。
7日下午14時，會議在中國社會科學院法學研究所法制史研究室主任徐立志教授的主持下拉開序幕，劉海年、李貴連、楊一凡等老一輩學者先后回顧了法律史學研究走過的歷程，提出了法律史研究的方法和材料問題，并表達了對新一代法史學人所寄予的厚望。之后學者們集體合影，為此次盛會留下了難忘的紀念。
14時30分，第一單元的研討——“法治變遷中的傳承與創新”準時開始。主持人河南大學法學院陳景良教授幽默風趣的話語和評論使會議沉浸在輕松活潑的氣氛當中。首先發言的是北京師范大學法學院的柴榮教授，她的主題是《論儒家思想與民法‘誠實信用原則’之暗合”》。柴榮教授認為儒家思想中蘊涵著豐富的“誠信”因子，深受儒家思想浸潤的中國古代社會生活處處體現著“誠信”的處世之道，其價值追求與以古代羅馬為起源的現代民法的誠實信用原則有著驚人的暗合之處。這證明人類在從事民事活動時有著相似的道德基礎，中國當下制定的民法典，應將幾千年來在人們的社會生活中有著深厚文化底蘊的儒家思想作為中西、古今民法理念的對接點。接下來，中央民族大學法學院的鄧建鵬副教授作了《清代的訟費及制度轉型》的發言。他認為，清代雖不存在法定訴訟收費制度，但訴訟收費現象在當時普遍存在。為維持司法體制的正常運轉，清王朝不得不容忍這種非法行為的長期存在，其結果是當事人為此付出高昂訴訟成本甚至傾家蕩產，而過高的訟費又強化了官方賤訟的態度。中央財經大學法學院的黃震副教授的發言主題是《無奈的非法：近現代錢莊的法律命運》，他從習慣與立法的視角追思錢莊的法律命運后認為，錢莊作為我國土生土長的金融機構，在中國近代金融史上曾與銀行比肩而立，但此后卻抱殘守缺，在現代化的大潮中被淘汰。錢莊的消失提出了如何繼承中國金融傳統的問題。中國政法大學法律史學研究院林乾教授作了《晚清司法專業化倡議芻論——以丁日昌為中心的思考》的主題發言。他對晚清洋務派人物丁日昌所上的《力戒因循敬陳管見疏》中“書吏宜整頓”一節作了深入細致的剖析，指出該倡議是晚清最早觸及傳統司法及制度層面的一篇大文，蘊涵著較大的時代價值，然而由于主客觀因素的影響，該倡議又有一定的歷史局限性。中國人民大學法學院王云霞教授作了《借鑒、移植外國法的若干思考》的主題發言，她認為最近幾年學界一直在檢討清末以來移植外國法的問題，很多學者認為我們過于熱衷于外來資源，尤其是西方法律文化，而忽視了本土資源。本土資源確實需要重視和研究，但是過分強調本土資源與外來資源的對立，并不利于解決實際問題。徐立志教授就王云霞教授的發言，對中國法制近代化提出了若干富有價值的思考。他認為，首先，現在占主流傾向的觀點認為中國近代引進外國法律并不是很成功。實際上，這種批評自清末就開始了。然而到現在為止，有關這種批評的論著都沒有對事實和理論進行過系統的論述，這種看法整體來說處于比較零散的狀態，還需要我們進一步研究。具體地說，一方面，我們需要對有關事實進行進一步的梳理。從上世紀初到40年代末半個世紀的時間里，中國建立起了比較完整的法律系統，我們認為其脫離了國情，我們就要弄清楚，倒底是哪些法律，哪些內容，脫離了哪些國情。另一方面，我們要把中國近代的法律制度和外國法律制度進行縱橫兩方面的比較。其次，關于這一問題，我們研究的角度和研究的層面彼此之間有很大差別，缺乏一個共同的理論前提。他認為，脫離國情的情況，至少有三種，一是脫離了中國人的民族特性和基本文化傳統；二是中國近代的有些法律和制度過于超前于中國的社會整體發展水平；三是從比較具體的層面看，有些立法脫離當時的具體環境。對這三種情況我們要分別分析，后兩種情況都會隨著中國社會的發展逐漸融合與消解，現在的問題是第一種，這幾乎是一個“無解”的問題。因為人類社會進入現代以來，世界的有機性和整體性越來越強，我們要想離開人類已有的文明成果，走出一條自己獨特的不同于西方的現代化道路，幾乎是不可能的，在這個世界上還沒有這樣的先例。任何一個國家都不可能在完全與世隔絕的情況下發展自己。我們必須吸收人類已有的文明成果，而這種吸收必然與中國的國情產生沖突，我們只能在這種困境中尋求發展。因此，他傾向于肯定法制近代化的成就，認為我們目前所進行的法制現代化建設，應當充分吸收中國法制近代化的成果，應當有一個與歷史接軌的思路，而不是從挑毛病的角度來否認中國法制近代化。他不否認中國法制近代化存在種種問題，但不能因此就徹底否認它，并進而在法制現代化建設中拋棄它，這種作法是很不理智的。他的發言把研討會推向了高潮。中國政法大學法律古籍研究所張小也副教授作了《宋代以后的民間秩序——近代法制法制建設的歷史背景》的發言。她通過對實踐調查案例的分析指出，宋代以后的社會秩序是相對穩定而靈活多變的，其核心觀念與發展趨勢與近代以來法治建設的原則是背離的，這一點始終應當引起研究者和實踐者的注意。中國政法大學法學院法律史研究所鄭顯文教授作了《關于中國傳統法律與近代法律的銜接問題》的主題發言。他認為，如何繼承和吸收中華法系優秀的成分，棄其糟粕，做好傳統法律與近代法律的銜接，使中國社會順利過渡到近代法律模式的社會，許多近代法學家都作了認真的探討，但這些探討都沒有解決好一個問題，即如何解決近代法律與傳統法律的銜接問題。要改變這種狀況，從根本上打破等級身份的專制體制、提高民眾法律意識、構建先進的憲政體系是關鍵性因素。而吸收中華法系的優秀成分，是解決好兩種法律體系銜接的一項重要工作。陳景良教授《社會變遷下的宋代司法傳統——立足于語言向度的考察》的發言認為，因田宅交易等方面引起的訴訟糾紛成為南宋鄉村社會生活中各種訴訟糾紛的主導形態，而由訴訟引起的生活用語及法官審理田宅交易糾紛的法律術語也呈現出宋代社會特有的時代特色。故考察考察之，可以從一個側面揭示南宋的司法理念、運作機制、判決原則及其時代風貌。學者們的發言引發了大家對傳統與現代、傳承與借鑒的凝重思考。
稍事休息后，會議進入第二單元——“多元文化與法律現代化”的緊張討論之中。在中南財經政法大學法律文化研究院范忠信教授簡潔的主持下，7位學者分別從刑法、司法、民族倫理、法治等多元角度闡述了中國法治現代化的途徑及未來命運。清華大學法學院陳新宇副教授首先作了《中日兩國刑法近代化比較的一個側面——以“斷罪無正條”與“不應為”為中心》的主題發言。他以日本近代刑律中“斷罪無正條”及“不應為”的演變為中心，從比較的視野分析了圍繞此兩條中日兩國所采取的“斷廢”與“暫行”兩種態度的利弊得失，對以法律繼受為主題的東亞諸國的法律近代化進行了反思。法國學者鞏濤從西方人的視角對中國法律的現代化中的借鑒與傳承作了簡短的發言。中國社會科學院法學研究所胡水君副研究員就何為“近代”及這個問題對我們現在，特別是法治建設有何意義作了深入的闡述。他認為，關于所謂“近代”的分歧，提示我們要對中國人自己的歷史作更為深刻的理解和分析，以便理清古代與近代或現代的關系。“古”、“今”、“中”、“外”中間都可能蘊涵著普適的價值，這些普世的價值和因素應該在一種合理的現代體制下得到彰顯和維護。具體就法治而言，至少需要從價值、政制、法律，或者，“道”、“政”、“法”這三個方面來進一步理清中國的法治道路。中國人民大學法學博士劉濤作了題為《論中國近代檢察機構的設立》的發言。他認為，在清末變法過程中，清政府出于收回法權的需要，借鑒西方“三權分立”體制下的法律制度，對中國固有的司法體制進行了改革，中國近代檢察機構也隨之逐步建立，并通過一系列法律文本對檢察機構的組織體系和法律地位進行了確認。西北政法大學汪世榮教授作了題為《陜甘寧邊區高等法院在中國法律現代化中的作用》的發言。他認為，陜甘寧邊區高等法院立足于當時特定的環境和條件，從改造社會和變革社會的角度，通過綜合性、創造性和恢復性的司法活動，最大限度發揮了司法的能動性和主動性，有效縮小了中國法律與中國社會的距離。司法與社會的互動，成為中國法律現代化的顯著特征力量。北京大學法學院徐愛國教授作了題為《探尋中國法律傳統語境下“法治”的意義的發言》。他通過辨析“法治”的三種意義及其內在理論關系，指出了中國法律傳統與西方現代法治的異質性，并對當代中國關于“法治”的推論以及若干命題進行了評論。他認為，中國的學者們開始認識到法律客觀制度與中國現實之間的沖突，開始把研究的視角從法律制度轉向社會的語境，但這只是研究的起點，而非研究本身。華東政法大學俞江教授作了題為《面向規則的國家法——以家產制的當代處境為例》的發言。他通過對我國農村地區家產制和生育愿望的研究，指出近代以來發生在中國的法律移植或法律改革，在很多領域造成了國家制度與社會制度相互分離和沖突的格局。他認為，如果不能在研究中注意到國家法與社會制度的關系，我們的研究將無法深入。最后，范忠信教授作了題為《民族倫理與中國法制西化的誤區》的發言。他首先回顧了中國法制西方化歷程的大致情形，然后指出了其中存在的觀念誤區，并從婚姻法、繼承法、財產法、刑法、訴訟法的角度分析了中國近代立法違背中國傳統倫理的具體表現，最后反省了這些誤區產生的根源。
三
8日上午8點30分，第三單元——“西學東漸與近代法律變遷”在劉作翔教授的主持下進行。在賀衛方教授對前一天的發言作了細致而精彩的點評后，8位學者集中對中國法制在近代的轉型及其影響進行了深入的探討。中國政法大學崔永東教授首先作了題為《對近代中國法制變遷的思考》的發言。他認為，近代中國的法制變遷是“西學東漸”的產物，隨著“西學”的深入傳播，中國法制逐步走上了近代化之路，而“近代化”實際上是“西方化”，其結果是“中學”的話語權被逐步削弱，中國的法制傳統在此過程中幾乎被完全割斷。人們面臨的問題是：一個民族的法制近代化與現代化是否必須脫離本民族的法制傳統？法制近代化與現代化是否意味著“西方化”？法制傳統中哪些東西可以成為法制現代化的“源頭活水”？ 中國社會科學院法學研究所高漢成副研究員就如何吸收中國法制傳統、借鑒西方法制文明問題提出了一些富有價值的思考。他認為，進入近代以后，在外來法律文化（以西方為主）的影響下，中華法系被迫偏離了自己的軌道而開始轉型。外來因素占據了立法領域后，卻再也無力向前推進；傳統因素雖然退出了立法領域，卻仍然實際支配著中國人的法律信仰和法律適用。這樣一種奇特”共生”局面，使得中國法律出現了文本法律和現實法律的嚴重背離以及法律理想和法律現實的二元對立。以儒家文化為中心的中國傳統文化有著極強的“整合性”，它已經成功地將西方文化“化”為保護膜，中國法治運行的實際靈魂，仍然是中國人熟悉的“尊尊”、“親親”。因此，中國法律的問題，根本就不是本土化還是國際化這一類目標和價值取向的問題，而是如何正確處理本土因素和外來因素在法律現代化過程中的協調和融合問題。因此，孤立地強調中國傳統文化的價值或者一味強調繼續推進西方化的進程，都是不足取的。北京大學法學院博士生韓濤《司法變奏的歷史空間——從晚清大理院辦公場所的建筑談起》的主題發言，通過回顧晚清大理院辦公場所的建筑過程、基本格局、建筑原因及歷史命運，從一個獨特的視角透視了晚清預備立憲背景下法律觀念的變遷和近代司法獨立的艱難開端。他認為，與司法制度層面的無形變革相適應，作為司法設施的器物——大理院辦公場所也在外觀上發生著有形的嬗變，并與晚清大理院司法獨立的實踐相始終，在某種意義上可以說一直是近代司法活動的歷史空間，也是近代法制變遷的物化見證。中國人民大學清史研究所博士李典蓉《誰掌握了書寫權？——自一件“瘋病”京控案探討清代法律運作的實踐技術》的主題發言，在詳實材料的基礎上，透過對若干京控文卷的解析，探討了清代司法運作實踐技術的一個側面，并且分析了這樣的實踐對判決造成的可能影響。北京大學法學院李啟成講師《法律近代化過程的外來規則和固有習慣——以祭田案件為例》的發言，以祭田案件審理的近代化歷程為例，結合抽象立法、民事習慣和具體司法，分析了民國時期大理院和最高法院是如何利用共同共有法理漸進改造固有祭田慣例，同時以固有的祭田習慣為資源發展共同共有法理指導下的外來規則，促進其中國化。這種力圖溝通外來規則和本土習慣的思路當為今天的民事司法所借鑒。江漢大學政法學院李衛東副教授《從辯護士會到中華民國律師公會——變遷社會中的近代律師職業群體與組織》的發言，把中國近代律師業的產生作為中國近代法律發展的一個維度，通過對中國近代律師職業發展的歷史事實和邏輯結構的分析，來考察中國法律是如何走向現代化的。中國社會科學院法學研究所的劉海年教授作為老一輩法史學人作了非常重要的發言。他說，“中國近代社會與法治變遷”學術研討會，從會議的主題看，是總結歷史經驗的會，但對應建設中國特色社會主義卻有重要的現實意義。在法治建設的過程中，最重要的是立足本國實際，承傳中華文化中的優秀內容，并大膽學習而不是簡單照搬包括西方在內的一切人類文明成果。在經濟全球化的背景下，中國傳統文化中的優秀內容對于實現世界和平，建設和諧世界都是有意義的，我們應當不斷提高文化自覺，對于自己既不妄自菲薄，也不妄自尊大，同時還要看到別人的優點和長處，只有這樣才能把我們國家建設成社會主義法治國家。北京大學法學院博士生尤陳俊《法制變革年代的訴訟話語與知識變遷——從民國時期的訴訟指導用書切入》的主題發言認為，民國時期出版的訴訟指導用書所展示的示范性訴訟話語之微妙轉變（道德話語衰落與法律話語興起），同時在另一層面上反映了其時發生在司法領域中的知識轉型。透過這些看似細微的訴訟話語變遷，我們可以從另一個角度重新審視1920年代以后中國司法所經歷的艱難但深刻的現代轉型。
最后一個單元——法文化研究：資料、技術與方法在西北政法大學刑事法學院閆曉君教授的主持下于10點10分開始。這一單元的學者對上至西周青銅銘文、下至徽州文書、陜派律學、少數民族習慣法等廣闊領域內所呈現的法文化現象展開了豐富多彩的論述。中南財經政法大學的春楊副教授作了《徽州文書在法學研究中的史料價值》的發言。她通過分析徽州文書民間性、真實性和原生態的特點指出，長期以來，法史學界對徽州文書的史料價值尚未給予充分的認識和運用，事實上，徽州文書為我們研究明清兩代司法制度的變化及其實態、基層社會的司法制度和法律實踐提供了第一手的珍貴資料，對于加強區域法制史的研究，從特殊性中發現和總結普遍性規律具有重要的價值。中央黨校的高中華副教授《從耆英議約違旨案看晚清吏治》的發言認為，發生在咸豐年間的耆英議約違旨案，是晚清時期一次有代表的官員刑事案件。圍繞對其如何定罪量刑，清政府引發了一場法律爭議和政治沖突。從肅順處理耆英議約違旨案的過程中，可以略見當時滿族權貴之間矛盾的表現形式以及對時局的影響。中南財經政法大學的孫麗娟副教授作了《當“文化解讀”作為一種法學研究方法——兼論“法律文化”的研究范圍》的主題發言。她通過對“文化”涵義的界定，試圖解讀文化的起源、發展和歷史特征，從而使法學的一些基礎理論獲得可知性，并進而探討“法律文化”與“法學研究中的文化解讀”等內容。華東政法大學法律史研究中心的王沛作了《“獄刺”背景下的西周族產析分——以琱生器及相關器銘為中心的考察》的主題發言。他通過對出土的西周琱生器及相關器銘銘文的考釋，認為這些銘文的主旨在于召氏家族確定大小宗間財產之歸屬，從中可以獲知西周族產傳承、析分方面的若干規則和制度。中國社會科學院法學研究所博士生袁翔珠作了《來自邊緣的法文化驅動力——對南方少數民族習慣法刑罰體系的分析》的主題發言。她通過歸納南方少數民族習慣法刑罰體系的特點以及刑種劃分指出，長期以來，我們主要關注了中央政權對法文化的核心驅動作用，卻忽視了來自邊緣的法文化驅動力。事實上，中國傳統法制在很大程度上受到了少數民族習慣法的影響，中華法系實際上是各民族法制相互作用、相互吸納的產物，在吸收傳統法文化時，也應當對少數民族習慣法有所考慮和關照。中國社會科學院法學研究所《環球法律評論》編輯部支振鋒《"張四維"與"通三統"》的主題發言論述了中國近代以來法制的變革對法理學的巨大影響。他認為，中國近代以來的“西法東漸”與現代化不僅決定了中國法律的品格，也決定了中國法理學的品格，正是它們導致我國法理學研究的貧困。無論未來中國法學向何處去，它必須是立足中國，有自己的價值觀念與理論體系，能夠解決中國的法律實踐問題，同時又具有國際回應性的"中國之法"。要實現這個目的，就必須通過"上天入地（追問元命題的理論構建與田野工作的經驗研究）、左顧右盼（普遍關懷與民族情結）、東張西望（域外經驗與本土實踐）與前瞻后顧（接續傳統的文化認同與開啟未來的創新精神）"的"張四維"，與打通"道統、政統與學統"，溝通"傳統、共統與西統"，立足"陸統、臺統與港統"的三重"通三統"來會通古今中西。中國政法大學法律史學研究院的張德美副教授作了《社會轉型時期的程序正義》的主題發言。他認為，晚清以降，中國訴訟法的改革以西方為借鑒，而程序正義是現在西方訴訟價值的中心，因此能否實現程序正義，是衡量中國近代訴訟制度設計及司法實踐現代化程度的重要標志。然而中國近代訴訟制度改革目標能否實現，要受到中國傳統訴訟制度的目標、社會轉型時期的正義觀、政治權力的分配、民眾的普遍心理等因素的影響。最后，閆曉君教授作了《“陜派律學”的幾個問題》的主題發言，對“陜派律學”的提出、形成和研究的難點進行了系統梳理。他認為，“陜派律學”是在晚清的同光之際逐漸在刑部內部形成的，而一些任職刑部的陜籍人士對推動“陜派律學”的發展起了至關重要的作用，“陜派律學”研究的難點在于史料問題。
11點40分，在各單元研討均塵埃落定后，中國社會科學院法學研究所蘇亦工教授對全部的發言作了深刻而精辟的評論，中國社會科學院青年中心的張冠梓教授則對會議作了簡明扼要的總結，并宣布研討會圓滿結束。學者們依依話別，踏上歸程。
本次會議收到了多篇見解獨到、論證厚重的論文，提出了多個發人深省的議題，不僅為學者們的相互交流提供了良好的平臺，也拓寬了學者們各自的研究視野，無論是會上的發言與會下的討論，都是充實而富有成效的。它的成功召開，為今后繼續開展類似主題的探討開啟了一扇新的窗口，正如張冠梓教授所言，“關于‘中國近代社會與法治變遷’問題的探討，不是從這次會議開始的，也絕不會到這次會議停止。”
