司考輔導(dǎo)用書“三大本” 行政法的13個(gè)硬傷
2008年國家司法考試輔導(dǎo)用書“三大本”的《行政法與行政訴訟法》部分存在以下錯(cuò)誤、失當(dāng)之處，請還在使用該書復(fù)習(xí)應(yīng)對09年司考的考生對照注意以下幾點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)說都是“硬傷”。
一、第493頁左版第4自然段審計(jì)署的首長是審計(jì)長而非“署長”，這是一個(gè)常識性錯(cuò)誤，內(nèi)地的審計(jì)署設(shè)在國務(wù)院機(jī)構(gòu)序列，是法定國務(wù)院組成部門，有規(guī)章制定權(quán)，其行政首長稱審計(jì)長，香港的才稱署長。
二、第506頁右列第四自然段國務(wù)院行政法規(guī)報(bào)全國人大常委會備案的期限為30日，不是10日。這個(gè)錯(cuò)誤在“三大本”中已存在好幾年了，根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第30條規(guī)定：“ 行政法規(guī)在公布后的30日內(nèi)由國務(wù)院辦公廳報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”
三、第507頁右列第15行應(yīng)是新聞出版總署，新聞出版署早已升格為正部級。在國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)中，8個(gè)總局、總署的是正部級，后邊幾個(gè)沒有“總”的局為副部級，但只要履行行政管理職能均有規(guī)章制定權(quán)。環(huán)保總局已升部，國家民航總局已改為交通運(yùn)輸部代管的國家局。原直屬機(jī)構(gòu)有規(guī)章制定權(quán)的國家食品藥品監(jiān)督管理局改由衛(wèi)生部管理，喪失規(guī)章制定權(quán)。
四、第527頁左版第15行“2.重復(fù)處罰”前加“不得”或“禁止”兩字才是其應(yīng)表達(dá)之意。這個(gè)自然段的內(nèi)容講的是行政處罰的“一事不再罰”原則，那么就是不能、禁止重復(fù)處罰的意思。但作者的標(biāo)題卻是“重復(fù)處罰”，這是此段的“文不對題”。
五、第527頁“3.裁量情節(jié)”一段的第4行應(yīng)刪掉中間的頓號而在“的”字后，“精神病人”前加分號。此段內(nèi)容欲表述的是三種不予處罰的法定情形，其法條依據(jù)是《行政處罰法》第25、26和27條第二款：“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰┄┄”：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的，不予行政處罰┄┄”以及“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”書稿中無端出現(xiàn)的頓號，和應(yīng)當(dāng)加進(jìn)的分號使該段不知所云。
六、第528頁左版第20 行應(yīng)刪掉“行政復(fù)議機(jī)關(guān)”中的“復(fù)議”兩字。這一段講的是行政處罰的聽證程序，應(yīng)由組織聽證的行政機(jī)關(guān)通知聽證會舉行的時(shí)間地點(diǎn)，何來復(fù)議機(jī)關(guān)？
七、第529頁的“（三）行政強(qiáng)制措施”應(yīng)改為“（三）行政強(qiáng)制執(zhí)行措施”。此段闡述《行政處罰法》第51條如何實(shí)現(xiàn)行政處罰義務(wù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行的措施和手段：一3%執(zhí)行罰，二依據(jù)單行法授權(quán)進(jìn)行拍賣和劃撥，三申請法院執(zhí)行即“官”告民。第51條第（二）項(xiàng)中規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行手段的核心動(dòng)詞是拍賣、劃撥而非服務(wù)于執(zhí)行的前期采取的查封、扣押、凍結(jié)不屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行，查扣凍屬于行政強(qiáng)制措施行為，拍賣和劃撥最終實(shí)現(xiàn)了行政處罰的義務(wù)才屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行行為。
八、第530頁左列第4行，應(yīng)刪掉“醉酒的人”，因?yàn)樽砭频娜思炔荒懿挥杼幜P，也不能從輕或者減輕處罰。《治安管理處罰法》第13、14和15條規(guī)定被處罰人資格時(shí)，對精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候違反治安管理的，不予處罰。盲人或者又聾又啞的人違反治安管理的，可以從輕、減輕或者不予處罰。但對醉酒的人沒有這個(gè)“待遇”，而恰恰第15條又專門強(qiáng)調(diào)“醉酒的人違反治安管理的，應(yīng)當(dāng)給予處罰。醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險(xiǎn)或者對他人的人身、財(cái)產(chǎn)或者公共安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)對其采取保護(hù)性措施約束至酒醒。 ”
九 、第585頁右列第21行一般地域管轄采取了“原告就被告”原則是錯(cuò)誤的，正確的表述行政訴訟的一般地域管轄是“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地管轄”，將其概括為“被告所在地”或“原告就被告”都是錯(cuò)誤的。這是本書最大的誤導(dǎo)考生的錯(cuò)誤！《行政訴訟法》第17條明確規(guī)定，“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。”行政訴訟立法的終極目的是保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，在制度設(shè)計(jì)上以體現(xiàn)便民為根本宗旨。在經(jīng)過復(fù)議而復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為后，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告而此時(shí)再按照“原告就被告”來管轄就會大大增加原告的訴累，特別是當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人空間距離較遠(yuǎn)時(shí)就更加明顯！而此時(shí)原告仍可以在被申請人所在地的法院來起訴告復(fù)議機(jī)關(guān)——這就是法條中規(guī)定的行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄！
十、第586頁左版倒數(shù)第5行將行政拘留理解為行政強(qiáng)制措施是錯(cuò)誤的，行政拘留是一種實(shí)體結(jié)論的行政處罰，而且是一種對公民最嚴(yán)厲的行政處罰，這已在《行政處罰法》第8條、《治安管理處罰法》第10條得到明確規(guī)定！行政強(qiáng)制措施具有目的的多重性（預(yù)防、控制違法行為，“兩便”）；過程的程序性、中間性；臨時(shí)性、期限性、可解除性；針對權(quán)利的限制性；針對證據(jù)掌握的初步性；可訴性等特點(diǎn)。它區(qū)別于行政處罰的實(shí)體性、最終性、結(jié)論性、唯一性（所以一事不二罰）、針對權(quán)利的剝奪性、對證據(jù)掌握的充分確鑿性等特點(diǎn)。這是兩種不能混淆的概念。
十一、第605頁右版的倒數(shù)第1行“更換和追加”當(dāng)事人是抄自民訴法的，行政訴訟中不能貿(mào)然地用“更換和追加” 原、被告這種表述。《行訴法解釋》第23條規(guī)定“原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟。”這里不存在由法院依職權(quán)不受約束的“更換和追加”當(dāng)事人的問題。
十二、第637頁左列第4行應(yīng)為“被”執(zhí)行人。此段闡述的是人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施理由和條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律根據(jù)是《行訴法解釋》第92條“行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，可以申請人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。后者申請強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。”
十三、第693頁右版倒數(shù)第1行的“扣壓”應(yīng)為“扣押”。
