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從2011年真題看司法考試刑法出題趨勢

http://www.zenchang.cn　 2012-4-6 14:15:42　 來源：考試吧

　　今年的刑法題目總體上不算太難。單選和不定項(xiàng)、卷四的案例分析都很簡單，但是多選題卻相對(duì)較難。有些題目出的非常古怪。從今年的題目來看，以下問題值得明年參加考試的考生注意。

　　一、對(duì)于理論上有爭議的重大問題，不僅要“知其然”，還要“知其所以然”

　　這個(gè)問題，我在考前輔導(dǎo)中強(qiáng)調(diào)過。當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)的原因是去年的案例分析題中不僅問了對(duì)于甲誤以為殺死了乙，然后拋尸，結(jié)果乙被淹死的問題如何認(rèn)定，而且問了這個(gè)問題在刑法理論上有幾種不同觀點(diǎn)。當(dāng)時(shí)，我要求學(xué)生對(duì)理論問題的掌握要深入、透徹。不出意外的，今年同樣的題目又出現(xiàn)在案例分析里。只不過，這次是問對(duì)于基于其他原因殺害死者后，又取走死者財(cái)物的行為如何認(rèn)定，其考點(diǎn)是死者能否占有其財(cái)物。對(duì)今年這道題，如果大家只知道最高人民法院的司法解釋將無法回答。因?yàn)樵撍痉ń忉屩挥薪Y(jié)論——構(gòu)成盜竊罪，但是沒有理由。

　　所以，再次強(qiáng)調(diào)：對(duì)于重要理論問題，要深入、透徹地掌握，要知其所以然。

　　二、對(duì)于普通理論，也必須掌握法理

　　今年的題目考查的內(nèi)容其實(shí)很深入，只是由于選項(xiàng)設(shè)置的比較明顯(可能命題老師很有憐憫之心吧)，才顯得不太難。例如題目考到了過失犯的問題、故意犯罪的認(rèn)識(shí)內(nèi)容的問題、正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意志的問題、共同犯罪中實(shí)行犯實(shí)行不足的問題。實(shí)行不足，是指共同犯罪人實(shí)施了不能達(dá)到共同犯罪所預(yù)謀的行為。例如第55題的A選項(xiàng) “甲教唆趙某入戶搶劫，但趙某接受教唆后實(shí)施攔路搶劫”。題目還考到了法律擬制與注意規(guī)定的問題(第58題)。

　　這些題目啟示我們：對(duì)于總則中的理論問題和分則中具有典型性的理論問題，要認(rèn)真理解。這些題目是沒辦法死記硬背的，因?yàn)榭键c(diǎn)不變，但表現(xiàn)形式年年在變。所以只能是掌握法理——以不變應(yīng)萬變。

　　三、今年考點(diǎn)有偏移，傳統(tǒng)考點(diǎn)較少

　　很多考生反映“重者恒重”今年被打破了。在刑法上，確實(shí)存在這個(gè)特點(diǎn)。很多以前常考的考點(diǎn)都沒有考。例如正當(dāng)防衛(wèi)，以前常考的是能否對(duì)精神病人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)、事后防衛(wèi)的問題、與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別等，但這次考了防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意志的問題。詐騙罪以前比較愛考詐騙與盜竊的區(qū)別，但這次也沒考，而是考了“隱瞞真相”這種詐騙方法。這種詐騙方法在2008年考過。從那以后，我的講義中就增加了這部分內(nèi)容，但很多考生可能沒有重視。共同犯罪不僅考了實(shí)行過限，還考了實(shí)行不足。以前非常愛考拐賣婦女罪，但這次考了收買被拐賣婦女罪。

　　這種重點(diǎn)考點(diǎn)的偏移有兩個(gè)原因：有的是為了考的更加深入，例如共同犯罪實(shí)行不足的問題，正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意志的問題。有的則是為了不和以前的題目雷同，例如“隱瞞真相”這種詐騙方法、收買被拐賣婦女罪等。

　　四、雖然考點(diǎn)有偏移，但重點(diǎn)知識(shí)仍然占大多數(shù)

　　首先，還是考了很多傳統(tǒng)考點(diǎn)。例如犯罪形態(tài)、非法拘禁罪、徇私枉法罪、盜竊罪與侵占罪的區(qū)別等。其次，即使這些偏移的考點(diǎn)，也都隸屬于重點(diǎn)考點(diǎn)之下，只不過考的是其不常見的部分而已。例如共同犯罪的實(shí)行不足問題其實(shí)還是屬于共同犯罪這個(gè)大考點(diǎn)之下的。只要大家掌握：“共同行為人在沒有超過共同犯意的部分仍然成立共同犯罪”，那么即使沒有復(fù)習(xí)到，也仍然能夠回答這種題目。

　　這也再次提示我們：對(duì)知識(shí)點(diǎn)要從根本上掌握，必須掌握其最根本的特征。例如成立共同犯罪的核心要素是“沒有超過共同犯意的，就成立共同犯罪”。成立詐騙罪的核心要素是“欺騙被害人作出財(cái)產(chǎn)處分”，成立盜竊罪的核心要素是“盜竊他人占有的財(cái)物”。

　　五、要充分重視三大本教材

　　這是今年的題目給大家的一個(gè)特別重要的啟示。記得我在輔導(dǎo)時(shí)講過：今年三大本(即司法部所出版的輔導(dǎo)用書)中的刑法的分則變成張明楷教授所著的了，總則的主體也是他的，大家要看三大本。但是，很多人可能沒看。結(jié)果，很多疑難題目都來自于三大本。例如第53題D選項(xiàng)“丁誤將生父當(dāng)作仇人殺害。具體符合說與法定符合說都認(rèn)為丁的行為成立故意殺人既遂”。很多考生認(rèn)為這是錯(cuò)誤的。因?yàn)楦鶕?jù)具體符合說，丁應(yīng)當(dāng)是對(duì)其父成立過失致人死亡，對(duì)仇人成立故意殺人罪(未遂)。但是，三大本里還有一句話，很多考生沒看到：“但現(xiàn)在的具體符合說論者也都認(rèn)為，這種對(duì)象錯(cuò)誤并不重要因而不影響故意犯罪既遂的成立。所以，就這種對(duì)象錯(cuò)誤而言，具體符合說與法定符合說的結(jié)論完全相同。”故，只有在打擊錯(cuò)誤時(shí)，二者才有區(qū)別。當(dāng)然，要求考生掌握到這么細(xì)致，確實(shí)太難為考生了。

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