Law-lib.com 2020-3-27 16:13:05 新華網
全國人大常委會在2月24日審議通過《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），明確提出嚴厲打擊非法野生動物交易、全面禁止食用野生動物的制度。《決定》無疑是禁食野生動物立法的重大突破：一是重在“全面”二字，也就是將野生動物禁食名單由406種珍貴、瀕危野生動物擴展到全部種類的野生動物；二是對食用野生動物的行為明確了法律后果，要求參照現行法律進行處罰。
在《決定》明確提出全面禁止食用野生動物的制度后，如何有效界定野生動物的范圍、如何認定野生動物的物種就成為后續司法實踐工作以及相關法律、配套制度修訂中的兩個關鍵問題。
一、如何界定野生動物
實踐中如何界定野生動物呢？我國實行野生動物分類分級管理和負面清單制度，也就是將野生動物分為國家重點保護野生動物、“三有”野生動物和普通野生動物，并由國務院野生動物保護主管部門制定名錄，確定國家重點保護野生動物和“三有”野生動物的具體種類。鑒于此前的立法只禁止食用國家重點保護野生動物，列入總計406種（屬）野生動物的國家重點保護野生動物名錄清晰地劃定出禁食范圍，司法工作者對照名錄就可以對相關行為進行定性。當禁食范圍擴大到全部野生動物以后，大量的陸生野生動物并不在既有名錄之中。對此，《決定》提出正面清單制度，即由國務院畜牧獸醫行政主管部門依法制定畜禽遺傳資源目錄，將家畜家禽統統納入其中，畜禽遺傳資源目錄以外的所有陸生動物都屬于禁止食用的野生動物。
《決定》在2月24日一經發布便開始施行，各級國家機關相繼部署并開展嚴厲打擊非法野生動物交易、非法食用野生動物的相關工作，但國務院畜牧獸醫行政主管部門制定并公布畜禽遺傳資源目錄還需要一段時間。在這一段時期內，既有的國家重點保護野生動物名錄、“三有”野生動物名錄以及農業農村部此前發布的國家級畜禽遺傳資源保護名錄就成為執法人員辦理此類案件的重要依據。
筆者以為，在辦理非法食用野生動物案件和制定、調整相關名錄和配套規定時應當注意以下三點：一是要嚴格禁止食用國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，特別是人工繁育、人工養殖的上述物種。二是嚴格禁止食用有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物，包括人工繁育、養殖的上述物種。三是全面禁止食用國家重點保護、“三有”以外的其他陸生野生動物。
應當注意，全面禁止食用野生動物決定的適用范圍并不單單限于直接食用野生動物的行為，還應包括野生動物制品及其衍生物。這是因為，食用野生動物制品或其衍生物給公共衛生風險帶來的潛在威脅并不亞于直接食用野生動物，因為人們在獲取和加工野生動物衍生物和野生動物制品的過程中，無可避免地與野生動物發生密切接觸，在此過程中同樣可能發生病原體的轉移和變異。
二、司法實踐中如何認定野生動物
《決定》第二條第三款明確規定，對于非法食用野生動物和以食用為目的捕獵、交易、運輸在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物的行為，參照現行法律進行處罰。所以，相關法律規定和配套制度必須回應《決定》的要求，使非法食用野生動物案件及相關案件的辦理回到法制框架，通過行政執法乃至刑事訴訟適用法律認定案件事實，并對違法者作出公正的處罰。
無論是行政執法程序還是刑事訴訟程序，此類案件的主要爭點在于證明涉案的動物屬于依法禁止食用的野生動物，而證明則必須依靠證據，并且是具備證據資格且達到一定標準的證據。如前文所述，《決定》將野生動物禁食范圍由此前的406種（屬）擴展至全部種類的野生動物，數量多達上萬種，但一般人只是對其中具有十分顯著的外形特征的野生動物有一定的認識，能夠大致確定其種屬，至于其余的野生動物，根本無法有效辨別。正因為如此，在非法食用野生動物及相關案件中，僅有野生動物及其毛發、鱗片等物證并不足夠完成證明，野生動物的物種這一專門性問題還需要通過司法鑒定或者專家輔助人制度來解決。
司法鑒定是確定野生動物物種的首選路徑。這是因為，鑒定是法律規定的解讀物證這類“啞巴證據”的重要方式，由此取得的鑒定意見更是三大訴訟法規定的法定證據形式之一。目前，開展此類鑒定業務的鑒定機構主要采用形態學觀察、顯微鏡鏡檢、理化檢驗、蛋白質分析、免疫學鑒定、DNA鑒定等方法對野生動物及其毛發、血液等生物學檢材進行測量、檢驗和分析，取得該動物檢材的種屬特征，并與已知的物種特征數據庫進行比對，以便確定其種屬。然而，受客觀條件限制，并非所有野生動物的物種都能通過司法鑒定的方式得到答案。首先，物種特征數據庫顯然是此類鑒定的重要參考依據，但面對成千上萬種的野生動物，已知的物種特征數據庫并不足以覆蓋全部物種。珍貴、瀕危的國家保護野生動物和“三有”陸生野生動物由于過去受到國家的重點保護，其物種特征數據大都被載入數據庫，但除此之外的其他野生動物的物種特征尚未被完整記載。其次，野生動物物種司法鑒定要求檢材具備一定的條件，但生物學檢材易發生變性或遭到破壞，可能無法進行鑒定。例如，在動物死亡后，其身體組織便開始變性、分解，在未低溫保存的情況下很快會腐敗，DNA等遺傳物質隨之解鏈，無法用于鑒定；若經加工、烹飪，野生動物的身體組織也會發生變性，極大地影響鑒定。
正因為上述局限性，司法鑒定并不能完全解決野生動物物種的專門問題。尤其是，一旦出現無法付諸鑒定的情形，面對案件的現實需求，人們就會向具有專門知識的人尋求幫助。在過往的走私珍貴動物、珍貴動物制品案件以及非法捕獵、殺害珍貴瀕危野生動物案件中，執法者向野生動物研究領域的專家、學者和科研機構尋求協助的情形并不少見，而相關專家、學者出具的檢驗報告、分析意見等書面材料或當庭作出的證言等就成為認定野生動物物種的主要依據。在非法食用野生動物的案件中，野生動物因遭到加工甚至烹飪而達不到鑒定條件的情形常常存在，這種情況下，有效地利用專家輔助人制度解決野生動物物種的專門性問題就尤為重要。正如上文所述，非法食用野生動物等案件的關鍵爭點往往在于涉案動物是否是法律禁止食用的野生動物，在無法對其物種進行鑒定的情況下，專家意見就成為解決專門性問題的主要證據，倘若不認可專家意見的證據效力，涉案動物的物種這一爭議事實的證明將無證據支撐，那么又憑何對違法者進行處罰？要破除這一困境，恐怕還需要相關法律和配套制度的進一步完善。（中國人民大學國家發展與戰略研究院研究員 路磊 中國人民大學法學院博士研究生 陳艾璐）
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