最高人民檢察院

最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例


各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：

經(jīng)2018年12月12日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第十一次會(huì)議決定，現(xiàn)將陳某正當(dāng)防衛(wèi)案等四件指導(dǎo)性案例（檢例第45－48號(hào)）作為第十二批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2018年12月18日

陳某正當(dāng)防衛(wèi)案

（檢例第45號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

未成年人 故意傷害 正當(dāng)防衛(wèi) 不批準(zhǔn)逮捕

【要旨】

在被人毆打、人身權(quán)利受到不法侵害的情況下，防衛(wèi)行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛(wèi)措施并未明顯超過(guò)必要限度的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，依法不負(fù)刑事責(zé)任。

【基本案情】

陳某，未成年人，某中學(xué)學(xué)生。

2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網(wǎng)絡(luò)空間留言示好，甲糾集乙等人，對(duì)陳某實(shí)施了毆打。

1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均為未成年人），在陳某就讀的中學(xué)門口，見陳某從大門走出，有人提議陳某向老師告發(fā)他們打架，要去問(wèn)個(gè)說(shuō)法。甲等人尾隨一段路后攔住陳某質(zhì)問(wèn)，陳某解釋沒(méi)有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。乙的3位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對(duì)陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長(zhǎng)8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進(jìn)學(xué)校，追打人員被學(xué)校保安攔住。陳某在反擊過(guò)程中刺中了甲、乙和丙，經(jīng)鑒定，該3人的損傷程度均構(gòu)成重傷二級(jí)。陳某經(jīng)人身檢查，見身體多處軟組織損傷。

案發(fā)后，陳某所在學(xué)校向司法機(jī)關(guān)提交材料，證實(shí)陳某遵守紀(jì)律、學(xué)習(xí)認(rèn)真、成績(jī)優(yōu)秀，是一名品學(xué)兼優(yōu)的學(xué)生。

公安機(jī)關(guān)以陳某涉嫌故意傷害罪立案?jìng)刹椋�并�?duì)其采取刑事拘留強(qiáng)制措施，后提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)根據(jù)審查認(rèn)定的事實(shí)，依據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，認(rèn)為陳某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，決定不批準(zhǔn)逮捕。公安機(jī)關(guān)將陳某釋放同時(shí)要求復(fù)議。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)復(fù)議，維持原決定。

檢察機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中積極開展釋法說(shuō)理工作，甲等人的親屬在充分了解事實(shí)經(jīng)過(guò)和法律規(guī)定后，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的處理決定表示認(rèn)可。

【不批準(zhǔn)逮捕的理由】

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，陳某的行為雖有防衛(wèi)性質(zhì)，但已明顯超過(guò)必要限度，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，涉嫌故意傷害罪。檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，陳某的防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不構(gòu)成犯罪。主要理由如下：

第一，陳某面臨正在進(jìn)行的不法侵害，反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。任何人面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害，都有予以制止、依法實(shí)施防衛(wèi)的權(quán)利。本案中，甲等人借故攔截陳某并實(shí)施圍毆，屬于正在進(jìn)行的不法侵害，陳某的反擊行為顯然具有防衛(wèi)性質(zhì)。

第二，陳某隨身攜帶刀具，不影響正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。對(duì)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)有影響的，并不是防衛(wèi)人攜帶了可用于自衛(wèi)的工具，而是防衛(wèi)人是否有相互斗毆的故意。陳某在事前沒(méi)有與對(duì)方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對(duì)方圍打時(shí)才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無(wú)論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作出認(rèn)定。

第三，陳某的防衛(wèi)措施沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。陳某的防衛(wèi)行為致實(shí)施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛(wèi)措施并沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度。陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實(shí)力相差懸殊，陳某借助水果刀增強(qiáng)防衛(wèi)能力，在手段強(qiáng)度上合情合理。并且，對(duì)方在陳某逃脫時(shí)仍持續(xù)追打，共同侵害行為沒(méi)有停止，所以就制止整體不法侵害的實(shí)際需要來(lái)看，陳某持刀揮刺也沒(méi)有不相適應(yīng)之處。綜合來(lái)看，陳某的防衛(wèi)行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛(wèi)措施沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，依法不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

【指導(dǎo)意義】

刑法第二十條第一款規(guī)定，“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。司法實(shí)踐通常稱這種正當(dāng)防衛(wèi)為“一般防衛(wèi)”。

一般防衛(wèi)有限度要求，超過(guò)限度的屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，需要負(fù)刑事責(zé)任。刑法規(guī)定的限度條件是“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，具體而言，行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過(guò)必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過(guò)必要限度，均不能認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。本案中，陳某為了保護(hù)自己的人身安全而持刀反擊，就所要保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)以及與侵害方的手段強(qiáng)度比較來(lái)看，不能認(rèn)為防衛(wèi)措施明顯超過(guò)了必要限度，所以即使防衛(wèi)結(jié)果在客觀上造成了重大損害，也不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

正當(dāng)防衛(wèi)既可以是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，也可以是為了保護(hù)他人的合法權(quán)益。《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第六條第二款也規(guī)定，“對(duì)侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個(gè)人都有權(quán)予以勸阻、制止或者向有關(guān)部門提出檢舉或者控告”。對(duì)于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有權(quán)介入保護(hù)，成年人更有責(zé)任予以救助。但是，沖突雙方均為未成年人的，成年人介入時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇勸阻、制止的方式；勸阻、制止無(wú)效的，在隔離、控制或制服侵害人時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意手段和行為強(qiáng)度的適度。

檢察機(jī)關(guān)辦理正當(dāng)防衛(wèi)案件遇到爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行檢察官以案釋法制度的規(guī)定》，適時(shí)、主動(dòng)進(jìn)行釋法說(shuō)理工作。對(duì)事實(shí)認(rèn)定、法律適用和辦案程序等問(wèn)題進(jìn)行答疑解惑，開展法治宣傳教育，保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利，努力做到案結(jié)事了。

人民檢察院審查逮捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)把事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)和法律適用關(guān)。根據(jù)查明的事實(shí)，犯罪嫌疑人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法作出不批準(zhǔn)逮捕的決定，保障無(wú)罪的人不受刑事追究。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第九十條、第九十二條

朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過(guò)當(dāng)）案

（檢例第46號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

民間矛盾 故意傷害 防衛(wèi)過(guò)當(dāng) 二審檢察

【要旨】

在民間矛盾激化過(guò)程中，對(duì)正在進(jìn)行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，但防衛(wèi)行為的強(qiáng)度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

【基本案情】

朱鳳山，男，1961年5月6日出生，農(nóng)民。

朱鳳山之女朱某與齊某系夫妻，朱某于2016年1月提起離婚訴訟并與齊某分居，朱某帶女兒與朱鳳山夫婦同住。齊某不同意離婚，為此經(jīng)常到朱鳳山家吵鬧。4月4日，齊某在吵鬧過(guò)程中，將朱鳳山家門窗玻璃和朱某的汽車玻璃砸壞。朱鳳山為防止齊某再進(jìn)入院子，將院子一側(cè)的小門鎖上并焊上鐵窗。5月8日22時(shí)許，齊某酒后駕車到朱鳳山家，欲從小門進(jìn)入院子，未得逞后在大門外叫罵。朱某不在家中，僅朱鳳山夫婦帶外孫女在家。朱鳳山將情況告知齊某，齊某不肯作罷。朱鳳山又分別給鄰居和齊某的哥哥打電話，請(qǐng)他們將齊某勸離。在鄰居的勸說(shuō)下，齊某駕車離開。23時(shí)許，齊某駕車返回，站在汽車引擎蓋上搖晃、攀爬院子大門，欲強(qiáng)行進(jìn)入，朱鳳山持鐵叉阻攔后報(bào)警。齊某爬上院墻，在墻上用瓦片擲砸朱鳳山。朱鳳山躲到一邊，并從屋內(nèi)拿出宰羊刀防備。隨后齊某跳入院內(nèi)徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀。朱鳳山見齊某受傷把大門打開，民警隨后到達(dá)。齊某因主動(dòng)脈、右心房及肺臟被刺破致急性大失血死亡。朱鳳山在案發(fā)過(guò)程中報(bào)警，案發(fā)后在現(xiàn)場(chǎng)等待民警抓捕，屬于自動(dòng)投案。

一審階段，辯護(hù)人提出朱鳳山的行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，公訴人認(rèn)為朱鳳山的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)。一審判決認(rèn)定，根據(jù)朱鳳山與齊某的關(guān)系及具體案情，齊某的違法行為尚未達(dá)到朱鳳山必須通過(guò)持刀刺扎進(jìn)行防衛(wèi)制止的程度，朱鳳山的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；朱鳳山自動(dòng)投案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首，依法從輕處罰，朱鳳山犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。

朱鳳山以防衛(wèi)過(guò)當(dāng)為由提出上訴。河北省人民檢察院二審出庭認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條第二款的規(guī)定，朱鳳山的行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，朱鳳山的上訴理由成立。河北省高級(jí)人民法院二審判決認(rèn)定，朱鳳山持刀致死被害人，屬防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法減輕處罰，對(duì)河北省人民檢察院的出庭意見予以支持，判決撤銷一審判決的量刑部分，改判朱鳳山有期徒刑七年。

【檢察機(jī)關(guān)二審審查和出庭意見】

檢察機(jī)關(guān)二審審查認(rèn)為，朱鳳山及其辯護(hù)人所提防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)囊庖姵闪ⅲ�一審公訴和判決對(duì)此未作認(rèn)定不當(dāng)，屬于適用法律錯(cuò)誤，二審應(yīng)當(dāng)作出糾正，并據(jù)此發(fā)表了出庭意見。主要意見和理由如下：

第一，齊某的行為屬于正在進(jìn)行的不法侵害。齊某與朱某已經(jīng)分居，齊某當(dāng)晚的行為在時(shí)間、方式上也顯然不屬于探視子女，故在朱鳳山拒絕其進(jìn)院后，其搖晃、攀爬大門并跳入院內(nèi)，屬于非法侵入住宅。齊某先用瓦片擲砸隨后進(jìn)行撕扯，侵犯了朱鳳山的人身權(quán)利。齊某的這些行為，均屬于正在進(jìn)行的不法侵害。

第二，朱鳳山的行為具有防衛(wèi)的正當(dāng)性。齊某的行為從吵鬧到侵入住宅、侵犯人身，呈現(xiàn)升級(jí)趨勢(shì)，具有一定的危險(xiǎn)性。齊某經(jīng)人勸離后再次返回，執(zhí)意在深夜時(shí)段實(shí)施侵害，不法行為具有一定的緊迫性。朱鳳山先是找人規(guī)勸，繼而報(bào)警求助，始終沒(méi)有與齊某斗毆的故意，提前準(zhǔn)備工具也是出于防衛(wèi)的目的，因此其反擊行為具有防衛(wèi)的正當(dāng)性。

第三，朱鳳山的防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。齊某上門鬧事、滋擾的目的是不愿離婚，希望能與朱某和好繼續(xù)共同生活，這與離婚后可能實(shí)施報(bào)復(fù)的行為有很大區(qū)別。齊某雖實(shí)施了投擲瓦片、撕扯的行為，但整體仍在鬧事的范圍內(nèi)，對(duì)朱鳳山人身權(quán)利的侵犯尚屬輕微，沒(méi)有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險(xiǎn)。朱鳳山已經(jīng)報(bào)警，也有繼續(xù)周旋、安撫、等待的余地，但卻選擇使用刀具，在撕扯過(guò)程中直接捅刺齊某的要害部位，最終造成了齊某傷重死亡的重大損害。綜合來(lái)看，朱鳳山的防衛(wèi)行為，在防衛(wèi)措施的強(qiáng)度上不具有必要性，在防衛(wèi)結(jié)果與所保護(hù)的權(quán)利對(duì)比上也相差懸殊，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

【指導(dǎo)意義】

刑法第二十條第二款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。司法實(shí)踐通常稱本款規(guī)定的情況為“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”。

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)中，重大損害是指造成不法侵害人死亡、重傷的后果，造成輕傷及以下?lián)p傷的不屬于重大損害；明顯超過(guò)必要限度是指，根據(jù)所保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)、不法侵害的強(qiáng)度和緊迫程度等綜合衡量，防衛(wèi)措施缺乏必要性，防衛(wèi)強(qiáng)度與侵害程度對(duì)比也相差懸殊。司法實(shí)踐中，重大損害的認(rèn)定比較好把握，但明顯超過(guò)必要限度的認(rèn)定相對(duì)復(fù)雜，對(duì)此應(yīng)當(dāng)根據(jù)不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、時(shí)機(jī)和所處環(huán)境等因素，進(jìn)行綜合判斷。本案中，朱鳳山為保護(hù)住宅安寧和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人喪失生命，就防衛(wèi)與侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和結(jié)果等因素的對(duì)比來(lái)看，既不必要也相差懸殊，屬于明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。

民間矛盾引發(fā)的案件極其復(fù)雜，涉及防衛(wèi)性質(zhì)爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法、審慎的原則，準(zhǔn)確作出判斷和認(rèn)定，從而引導(dǎo)公民理性平和解決爭(zhēng)端，避免在爭(zhēng)議糾紛中不必要地使用武力。針對(duì)實(shí)踐當(dāng)中的常見情形，可注意把握以下幾點(diǎn)：一是應(yīng)作整體判斷，即分清前因后果和是非曲直，根據(jù)查明的事實(shí)，當(dāng)事人的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)依法作出認(rèn)定，不能惟結(jié)果論，也不能因矛盾暫時(shí)沒(méi)有化解等因素而不去認(rèn)定或不敢認(rèn)定；二是對(duì)于近親屬之間發(fā)生的不法侵害，對(duì)防衛(wèi)強(qiáng)度必須結(jié)合具體案情作出更為嚴(yán)格的限制；三是對(duì)于被害人有無(wú)過(guò)錯(cuò)與是否正在進(jìn)行的不法侵害，應(yīng)當(dāng)通過(guò)細(xì)節(jié)的審查、補(bǔ)查，作出準(zhǔn)確的區(qū)分和認(rèn)定。

人民檢察院辦理刑事案件，必須高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人所提正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)囊庖姡瑢?duì)于所提意見成立的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以采納或支持，依法保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條、第二百三十四條

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十五條

于海明正當(dāng)防衛(wèi)案

（檢例第47號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

行兇 正當(dāng)防衛(wèi) 撤銷案件

【要旨】

對(duì)于犯罪故意的具體內(nèi)容雖不確定，但足以嚴(yán)重危及人身安全的暴力侵害行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”。行兇已經(jīng)造成嚴(yán)重危及人身安全的緊迫危險(xiǎn)，即使沒(méi)有發(fā)生嚴(yán)重的實(shí)害后果，也不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

【基本案情】

于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店業(yè)務(wù)經(jīng)理。

2018年8月27日21時(shí)30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測(cè)，血液酒精含量87mg/100ml），向右強(qiáng)行闖入非機(jī)動(dòng)車道，與于海明險(xiǎn)些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭(zhēng)執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時(shí)，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內(nèi)取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過(guò)程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭(zhēng)奪，在爭(zhēng)奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內(nèi)劉某的手機(jī)取出放入自己口袋。民警到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，于海明將手機(jī)和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機(jī)是為了防止對(duì)方打電話召集人員報(bào)復(fù)）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無(wú)效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當(dāng)日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。

8月27日當(dāng)晚公安機(jī)關(guān)以“于海明故意傷害案”立案?jìng)刹椋?月31日公安機(jī)關(guān)查明了本案的全部事實(shí)。9月1日，江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認(rèn)定于海明的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定，聽取了檢察機(jī)關(guān)的意見，昆山市人民檢察院同意公安機(jī)關(guān)的撤銷案件決定。

【檢察機(jī)關(guān)的意見和理由】

檢察機(jī)關(guān)的意見與公安機(jī)關(guān)的處理意見一致，具體論證情況和理由如下：

第一，關(guān)于劉某的行為是否屬于“行兇”的問(wèn)題。在論證過(guò)程中有意見提出，劉某僅使用刀面擊打于海明，犯罪故意的具體內(nèi)容不確定，不宜認(rèn)定為行兇。論證后認(rèn)為，對(duì)行兇的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循刑法第二十條第三款的規(guī)定，以“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標(biāo)準(zhǔn)。劉某開始階段的推搡、踢打行為不屬于“行兇”，但從持砍刀擊打后，行為性質(zhì)已經(jīng)升級(jí)為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態(tài)發(fā)展，接下來(lái)會(huì)造成什么樣的損害后果難以預(yù)料，于海明的人身安全處于現(xiàn)實(shí)的、急迫的和嚴(yán)重的危險(xiǎn)之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇行為的特征，而不是認(rèn)定的障礙。因此，劉某的行為符合“行兇”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行兇”。

第二，關(guān)于劉某的侵害行為是否屬于“正在進(jìn)行”的問(wèn)題。在論證過(guò)程中有意見提出，于海明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于正在進(jìn)行。論證后認(rèn)為，判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)看侵害人是否已經(jīng)實(shí)質(zhì)性脫離現(xiàn)場(chǎng)以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動(dòng)攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭(zhēng)奪，侵害行為沒(méi)有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時(shí)作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢(shì)反擊時(shí)，劉某既未放棄攻擊行為也未實(shí)質(zhì)性脫離現(xiàn)場(chǎng)，不能認(rèn)為侵害行為已經(jīng)停止。

第三，關(guān)于于海明的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。在論證過(guò)程中有意見提出，于海明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對(duì)比不相適應(yīng)，于海明的行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。論證后認(rèn)為，不法侵害行為既包括實(shí)害行為也包括危險(xiǎn)行為，對(duì)于危險(xiǎn)行為同樣可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。認(rèn)為“于海明與劉某的傷情對(duì)比不相適應(yīng)”的意見，只注意到了實(shí)害行為而忽視了危險(xiǎn)行為，這種意見實(shí)際上是要求防衛(wèi)人應(yīng)等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實(shí)施防衛(wèi)，這不符合及時(shí)制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛(wèi)需要，也不適當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的依法成立范圍，是不正確的。本案中，在劉某的行為因具有危險(xiǎn)性而屬于“行兇”的前提下，于海明采取防衛(wèi)行為致其死亡，依法不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任，于海明本人是否受傷或傷情輕重，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定沒(méi)有影響。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定于海明的行為系正當(dāng)防衛(wèi)，決定依法撤銷案件的意見，完全正確。

【指導(dǎo)意義】

刑法第二十條第三款規(guī)定，“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。司法實(shí)踐通常稱這種正當(dāng)防衛(wèi)為“特殊防衛(wèi)”。

刑法作出特殊防衛(wèi)的規(guī)定，目的在于進(jìn)一步體現(xiàn)“法不能向不法讓步”的秩序理念，同時(shí)肯定防衛(wèi)人以對(duì)等或超過(guò)的強(qiáng)度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)因而構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。司法實(shí)踐中，如果面對(duì)不法侵害人“行兇”性質(zhì)的侵害行為，仍對(duì)防衛(wèi)人限制過(guò)苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪，保護(hù)公民人身權(quán)利不受侵害的效果。

適用本款規(guī)定，“行兇”是認(rèn)定的難點(diǎn)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)把握以下兩點(diǎn)：一是必須是暴力犯罪，對(duì)于非暴力犯罪或一般暴力行為，不能認(rèn)定為行兇；二是必須嚴(yán)重危及人身安全，即對(duì)人的生命、健康構(gòu)成嚴(yán)重危險(xiǎn)。在具體案件中，有些暴力行為的主觀故意尚未通過(guò)客觀行為明確表現(xiàn)出來(lái)，或者行為人本身就是持概括故意予以實(shí)施，這類行為的故意內(nèi)容雖不確定，但已表現(xiàn)出多種故意的可能，其中只要有現(xiàn)實(shí)可能造成他人重傷或死亡的，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“行兇”。

正當(dāng)防衛(wèi)以不法侵害正在進(jìn)行為前提。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。不法侵害行為多種多樣、性質(zhì)各異，判斷是否正在進(jìn)行，應(yīng)就具體行為和現(xiàn)場(chǎng)情境作具體分析。判斷標(biāo)準(zhǔn)不能機(jī)械地對(duì)刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因?yàn)橹�手與既遂側(cè)重的是侵害人可罰性的行為階段問(wèn)題，而侵害行為正在進(jìn)行，側(cè)重的是防衛(wèi)人的利益保護(hù)問(wèn)題。所以，不能要求不法侵害行為已經(jīng)加諸被害人身上，只要不法侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)已經(jīng)迫在眼前，或者已達(dá)既遂狀態(tài)但侵害行為沒(méi)有實(shí)施終了的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正在進(jìn)行。

需要強(qiáng)調(diào)的是，特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題，因此不能作寬泛的認(rèn)定。對(duì)于因民間矛盾引發(fā)、不法與合法對(duì)立不明顯以及夾雜泄憤報(bào)復(fù)成分的案件，在認(rèn)定特殊防衛(wèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)十分慎重。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條

侯雨秋正當(dāng)防衛(wèi)案

（檢例第48號(hào)）

【關(guān)鍵詞】

聚眾斗毆 故意傷害 正當(dāng)防衛(wèi) 不起訴

【要旨】

單方聚眾斗毆的，屬于不法侵害，沒(méi)有斗毆故意的一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。單方持械聚眾斗毆，對(duì)他人的人身安全造成嚴(yán)重危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

【基本案情】

侯雨秋，男，1981年5月18日出生，務(wù)工人員。

侯雨秋系葛某經(jīng)營(yíng)的養(yǎng)生會(huì)所員工。2015年6月4日22時(shí)40分許，某足浴店股東沈某因懷疑葛某等人舉報(bào)其店內(nèi)有人賣淫嫖娼，遂糾集本店員工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首趕至葛某的養(yǎng)生會(huì)所。沈某先行進(jìn)入會(huì)所，無(wú)故推翻大堂盆栽挑釁，與葛某等人扭打。雷某、柴某等人隨后持棒球棍、匕首沖入會(huì)所，毆打店內(nèi)人員，其中雷某持匕首兩次刺中侯雨秋右大腿。其間，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋撿起棒球棍揮打，擊中雷某頭部致其當(dāng)場(chǎng)倒地。該會(huì)所員工報(bào)警，公安人員趕至現(xiàn)場(chǎng)，將沈某等人抓獲，并將侯雨秋、雷某送醫(yī)救治。雷某經(jīng)搶救無(wú)效，因嚴(yán)重顱腦損傷于6月24日死亡。侯雨秋的損傷程度構(gòu)成輕微傷，該會(huì)所另有2人被打致輕微傷。

公安機(jī)關(guān)以侯雨秋涉嫌故意傷害罪，移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。浙江省杭州市人民檢察院根據(jù)審查認(rèn)定的事實(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認(rèn)為侯雨秋的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，決定對(duì)侯雨秋不起訴。

【不起訴的理由】

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，本案沈某、雷某等人的行為屬于刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，侯雨秋對(duì)此采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人之一雷某死亡，依法不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。主要理由如下：

第一，沈某、雷某等人的行為屬于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。判斷不法侵害行為是否屬于刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他”犯罪，應(yīng)當(dāng)以本款列舉的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架為參照，通過(guò)比較暴力程度、危險(xiǎn)程度和刑法給予懲罰的力度等綜合作出判斷。本案沈某、雷某等人的行為，屬于單方持械聚眾斗毆，構(gòu)成犯罪的法定最低刑雖然不重，與一般傷害罪相同，但刑法第二百九十二條同時(shí)規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照刑法關(guān)于故意傷害致人重傷、故意殺人的規(guī)定定罪處罰。刑法作此規(guī)定表明，聚眾斗毆行為常可造成他人重傷或者死亡，結(jié)合案件具體情況，可以判定聚眾斗毆與故意致人傷亡的犯罪在暴力程度和危險(xiǎn)程度上是一致的。本案沈某、雷某等共5人聚眾持棒球棍、匕首等殺傷力很大的工具進(jìn)行斗毆，短時(shí)間內(nèi)已經(jīng)打傷3人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

第二，侯雨秋的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。侯雨秋工作的養(yǎng)生會(huì)所與對(duì)方的足浴店，盡管存在生意競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，但侯雨秋一方?jīng)]有斗毆的故意，本案打斗的起因系對(duì)方挑起，打斗的地點(diǎn)也系在本方店內(nèi)，所以雙方攻擊與防衛(wèi)的關(guān)系清楚明了。沈某糾集雷某等人聚眾斗毆屬于正在進(jìn)行的不法侵害，沒(méi)有斗毆故意的侯雨秋一方可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，因此侯雨秋的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。

第三，侯雨秋的行為不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案沈某、雷某等人的共同侵害行為，嚴(yán)重危及他人人身安全，侯雨秋為保護(hù)自己和本店人員免受暴力侵害，而采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人之一雷某死亡，依據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

【指導(dǎo)意義】

刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的認(rèn)定，除了在方法上，以本款列舉的四種罪行為參照，通過(guò)比較暴力程度、危險(xiǎn)程度和刑法給予懲罰的力度作出判斷以外，還應(yīng)當(dāng)注意把握以下幾點(diǎn)：一是不法行為侵害的對(duì)象是人身安全，即危害人的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利。人身安全之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等其他合法權(quán)利不在其內(nèi)，這也是特殊防衛(wèi)區(qū)別于一般防衛(wèi)的一個(gè)重要特征；二是不法侵害行為具有暴力性，且應(yīng)達(dá)到犯罪的程度。對(duì)本款列舉的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架應(yīng)作廣義的理解，即不僅指這四種具體犯罪行為，也包括以此種暴力行為作為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物的行為，以綁架為手段的拐賣婦女、兒童的行為，以及針對(duì)人的生命、健康而采取的放火、爆炸、決水等行為；三是不法侵害行為應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即有可能造成他人重傷或死亡的后果。需要強(qiáng)調(diào)的是，不法侵害行為是否已經(jīng)造成實(shí)際傷害后果，不必然影響特殊防衛(wèi)的成立。此外，針對(duì)不法侵害行為對(duì)他人人身安全造成的嚴(yán)重危險(xiǎn)，可以實(shí)施特殊防衛(wèi)。

在共同不法侵害案件中，“行兇”與“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，在認(rèn)定上可以有一定交叉，具體可結(jié)合全案行為特征和各侵害人的具體行為特征作綜合判定。另外，對(duì)于尋釁滋事行為，不宜直接認(rèn)定為“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，尋釁滋事行為暴力程度較高、嚴(yán)重危及他人人身安全的，可分別認(rèn)定為刑法第二十條第三款規(guī)定中的行兇、殺人或搶劫。需要說(shuō)明的是，侵害行為最終成立何種罪名，對(duì)防衛(wèi)人正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定沒(méi)有影響。

人民檢察院審查起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)把事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)和法律適用關(guān)。根據(jù)查明的事實(shí)，犯罪嫌疑人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法作出不起訴的決定，保障無(wú)罪的人不受刑事追究。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國(guó)刑法》第二十條

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十七條