最高人民檢察院

關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十七批指導(dǎo)性案例的通知


各級人民檢察院：

經(jīng)2019年7月10日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十一次會議決定，現(xiàn)將楊衛(wèi)國等人非法吸收公眾存款案等三件指導(dǎo)性案例（檢例第64—66號）作為第十七批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供參照適用。

最高人民檢察院

2020年2月5日

1.楊衛(wèi)國等人非法吸收公眾存款案

（檢例第64號）

【關(guān)鍵詞】

非法吸收公眾存款  網(wǎng)絡(luò)借貸  資金池

【要旨】

單位或個人假借開展網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)之名，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，歸集不特定公眾的資金設(shè)立資金池，控制、支配資金池中的資金，并承諾還本付息的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

【基本案情】

被告人楊衛(wèi)國，男，浙江望洲集團有限公司法定代表人、實際控制人。

被告人張雯婷，女，浙江望洲集團有限公司出納，主要負(fù)責(zé)協(xié)助楊衛(wèi)國調(diào)度、使用非法吸收的資金。

被告人劉蓓蕾，女，上海望洲財富投資管理有限公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)該公司業(yè)務(wù)。

被告人吳夢，女，浙江望洲集團有限公司經(jīng)理、望洲集團清算中心負(fù)責(zé)人，主要負(fù)責(zé)資金池運作有關(guān)業(yè)務(wù)。

浙江望洲集團有限公司（以下簡稱望洲集團）于2013年2月28日成立，被告人楊衛(wèi)國為法定代表人、董事長。自2013年9月起，望洲集團開始在線下進行非法吸收公眾存款活動。2014年，楊衛(wèi)國利用其實際控制的公司又先后成立上海望洲財富投資管理有限公司（以下簡稱望洲財富）、望洲普惠投資管理有限公司（以下簡稱望洲普惠），通過線下和線上兩個渠道開展非法吸收公眾存款活動。其中，望洲普惠主要負(fù)責(zé)發(fā)展信貸客戶（借款人），望洲財富負(fù)責(zé)發(fā)展不特定社會公眾成為理財客戶（出借人），根據(jù)理財產(chǎn)品的不同期限約定7%－15%不等的年化利率募集資金。在線下渠道，望洲集團在全國多個省、市開設(shè)門店，采用發(fā)放宣傳單、舉辦年會、發(fā)布廣告等方式進行宣傳，理財客戶或者通過與楊衛(wèi)國簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，或者通過匹配望洲集團虛構(gòu)的信貸客戶借款需求進行投資，將投資款轉(zhuǎn)賬至楊衛(wèi)國個人名下42個銀行賬戶，被望洲集團用于還本付息、生產(chǎn)經(jīng)營等活動。在線上渠道，望洲集團及其關(guān)聯(lián)公司以網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介活動的名義進行宣傳，理財客戶根據(jù)望洲集團的要求在第三方支付平臺上開設(shè)虛擬賬戶并綁定銀行賬戶。理財客戶選定投資項目后將投資款從銀行賬戶轉(zhuǎn)入第三方支付平臺的虛擬賬戶進行投資活動，望洲集團、楊衛(wèi)國及望洲集團實際控制的擔(dān)保公司為理財客戶的債權(quán)提供擔(dān)保。望洲集團對理財客戶虛擬賬戶內(nèi)的資金進行調(diào)配，劃撥出借資金和還本付息資金到相應(yīng)理財客戶和信貸客戶賬戶，并將剩余資金直接轉(zhuǎn)至楊衛(wèi)國在第三方支付平臺上開設(shè)的托管賬戶，再轉(zhuǎn)賬至楊衛(wèi)國開設(shè)的個人銀行賬戶，與線下資金混同，由望洲集團支配使用。

因資金鏈斷裂，望洲集團無法按期兌付本息。截止到2016年4月20日，望洲集團通過線上、線下兩個渠道非法吸收公眾存款共計64億余元，未兌付資金共計26億余元，涉及集資參與人13400余人。其中，通過線上渠道吸收公眾存款11億余元。

【指控與證明犯罪】

2017年2月15日，浙江省杭州市江干區(qū)人民檢察院以非法吸收公眾存款罪對楊衛(wèi)國等4名被告人依法提起公訴，杭州市江干區(qū)人民法院公開開庭審理本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控楊衛(wèi)國等被告人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，并對楊衛(wèi)國等被告人進行訊問。楊衛(wèi)國對望洲集團通過線下渠道非法吸收公眾存款的犯罪事實和性質(zhì)沒有異議，但辯稱望洲集團的線上平臺經(jīng)營的是正常P2P業(yè)務(wù)，線上的信貸客戶均真實存在，不存在資金池，不是吸收公眾存款，不需要取得金融許可牌照，在營業(yè)執(zhí)照許可的經(jīng)營范圍內(nèi)即可開展經(jīng)營。針對楊衛(wèi)國的辯解，公訴人圍繞理財資金的流轉(zhuǎn)對被告人進行了重點訊問。

公訴人：（楊衛(wèi)國）如果線上理財客戶進來的資金大于借款方的資金，如何操作？

楊衛(wèi)國：一般有兩種操作方式。一種是停留在客戶的操作平臺上，另一種是轉(zhuǎn)移到我開設(shè)的托管賬戶。如果轉(zhuǎn)移到托管賬戶，客戶就沒有辦法自主提取了。如果客戶需要提取，我們根據(jù)客戶指令再將資金返回到客戶賬戶。

公訴人：（吳夢）理財客戶充值到第三方支付平臺的虛擬賬戶后，望洲集團操作員是否可以對第三方支付平臺上的資金進行劃撥。

吳夢：可以。

公訴人：（吳夢）請敘述一下劃撥資金的方式。

吳夢：直接劃撥到借款人的賬戶，如果當(dāng)天資金充足，有時候會劃撥到楊衛(wèi)國在第三方支付平臺上設(shè)立的托管賬戶，再提現(xiàn)到楊衛(wèi)國綁定的銀行賬戶，用來兌付線下的本息。

公訴人補充訊問：（吳夢）如果投資進來的資金大于借款方，如何操作？

吳夢：會對一部分進行凍結(jié)，也會提現(xiàn)一部分。資金優(yōu)先用于歸還客戶的本息，然后配給借款方，然后再提取。

被告人的當(dāng)庭供述證明，望洲集團通過直接控制理財客戶在第三方平臺上的虛擬賬戶和設(shè)立托管賬戶，實現(xiàn)對理財客戶資金的歸集和控制、支配、使用，形成了資金池。

舉證階段，公訴人出示證據(jù)，全面證明望洲集團線上、線下業(yè)務(wù)活動本質(zhì)為非法吸收公眾存款，并就線上業(yè)務(wù)相關(guān)證據(jù)重點舉證。

第一，通過出示書證、審計報告、電子數(shù)據(jù)、證人證言、被告人供述和辯解等證據(jù)，證實望洲集團的線上業(yè)務(wù)歸集客戶資金設(shè)立資金池并進行控制、支配、使用，不是網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)。（1）第三方支付平臺賦予望洲集團對所有理財客戶虛擬賬戶內(nèi)的資金進行凍結(jié)、劃撥、查詢的權(quán)限。線上理財客戶在合同中也明確授權(quán)望洲集團對其虛擬賬戶內(nèi)的資金進行凍結(jié)、劃撥、查詢，且虛擬賬戶銷戶需要望洲集團許可。（2）理財客戶將資金轉(zhuǎn)入第三方平臺的虛擬賬戶后，望洲集團每日根據(jù)理財客戶出借資金和信貸客戶的借款需求，以多對多的方式進行人工匹配。當(dāng)理財客戶資金總額大于信貸客戶借款需求時，剩余資金劃入楊衛(wèi)國在第三方支付平臺開設(shè)的托管賬戶。望洲集團預(yù)留第二天需要支付的到期本息后，將剩余資金提現(xiàn)至楊衛(wèi)國的銀行賬戶，用于線下非法吸收公眾存款活動或其他經(jīng)營活動。（3）信貸客戶的借款期限與理財客戶的出借期限不匹配，存在期限錯配等問題。（4）楊衛(wèi)國及其控制的公司承諾為信貸客戶提供擔(dān)保，當(dāng)信貸客戶不能按時還本付息時，楊衛(wèi)國保證在債權(quán)期限屆滿之日起3個工作日內(nèi)代為償還本金和利息。實際操作中，歸還出借人的資金都來自于線上的托管賬戶或者楊衛(wèi)國用于線下經(jīng)營的銀行賬戶。（5）望洲集團通過多種途徑向不特定公眾進行宣傳，發(fā)展理財客戶，并通過明示年化收益率、提供擔(dān)保等方式承諾向理財客戶還本付息。

第二，通過出示理財、信貸余額列表，扣押清單，銀行卡照片，銀行卡交易明細(xì)，審計報告，證人證言，被告人供述和辯解等證據(jù)，證實望洲集團資金池內(nèi)的資金去向：（1）望洲集團吸收的資金除用于還本付息外，主要用于擴大望洲集團下屬公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)。（2）望洲集團線上資金與線下資金混同使用，互相彌補資金不足，望洲集團從第三方支付平臺提現(xiàn)到楊衛(wèi)國銀行賬戶資金為2.7億余元，楊衛(wèi)國個人銀行賬戶轉(zhuǎn)入第三方支付平臺資金為2億余元。（3）望洲集團將吸收的資金用于公司自身的投資項目，并有少部分用于個人支出，案發(fā)時線下、線上的理財客戶均遭遇資金兌付困難。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見，論證楊衛(wèi)國等被告人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，起訴書指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分。其中，望洲集團在線上經(jīng)營所謂網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介業(yè)務(wù)時，承諾為理財客戶提供保底和增信服務(wù)，獲取對理財客戶虛擬賬戶內(nèi)資金進行凍結(jié)、劃撥、查詢等權(quán)限，歸集客戶資金設(shè)立資金池，實際控制、支配、使用客戶資金，用于還本付息和其他生產(chǎn)經(jīng)營活動，超出了網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介的業(yè)務(wù)范圍，屬于變相非法吸收公眾存款。楊衛(wèi)國等被告人明知其吸收公眾存款的行為未經(jīng)依法批準(zhǔn)而實施，具有犯罪的主觀故意。

楊衛(wèi)國認(rèn)為望洲集團的線上業(yè)務(wù)不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。楊衛(wèi)國的辯護人認(rèn)為，國家允許P2P行業(yè)先行先試，望洲集團設(shè)立資金池、開展自融行為的時間在國家對P2P業(yè)務(wù)進行規(guī)范之前，沒有違反刑事法律，屬民事法律調(diào)整范疇，不應(yīng)受到刑事處罰，犯罪數(shù)額應(yīng)扣除通過線上模式流入的資金。

公訴人針對楊衛(wèi)國及其辯護人的辯護意見進行答辯：望洲集團在線上開展網(wǎng)絡(luò)借貸中介業(yè)務(wù)已從信息中介異化為信用中介，望洲集團對理財客戶投資款的歸集、控制、支配、使用以及還本付息的行為，本質(zhì)與商業(yè)銀行吸收存款業(yè)務(wù)相同，并非國家允許創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介行為，不論國家是否出臺有關(guān)網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)實施此類行為，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。因此，線上吸收的資金應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。

法庭經(jīng)審理認(rèn)為，望洲集團以提供網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介服務(wù)為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為，本質(zhì)是吸收公眾存款。判斷金融業(yè)務(wù)的非法性，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行刑事法律和金融管理法律規(guī)定為依據(jù)，不存在被告人開展P2P業(yè)務(wù)時沒有禁止性法律規(guī)定的問題。望洲集團的行為已經(jīng)擾亂金融秩序，破壞國家金融管理制度，應(yīng)受刑事處罰。

2018年2月8日，杭州市江干區(qū)人民法院作出一審判決，以非法吸收公眾存款罪，分別判處被告人楊衛(wèi)國有期徒刑九年六個月，并處罰金人民幣五十萬元；判處被告人劉蓓蕾有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣十萬元；判處被告人吳夢有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元；判處被告人張雯婷有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。在案扣押凍結(jié)款項分別按損失比例發(fā)還；在案查封、扣押的房產(chǎn)、車輛、股權(quán)等變價后分別按損失比例發(fā)還。不足部分責(zé)令繼續(xù)退賠。宣判后，被告人楊衛(wèi)國提出上訴后又撤回上訴，一審判決已生效。本案追贓挽損工作仍在進行中。

【指導(dǎo)意義】

1.向不特定社會公眾吸收存款是商業(yè)銀行專屬金融業(yè)務(wù)，任何單位和個人未經(jīng)批準(zhǔn)不得實施。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，這是判斷吸收公眾存款行為合法與非法的基本法律依據(jù)。任何單位或個人，包括非銀行金融機構(gòu)，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，面向社會吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款均屬非法。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》進一步明確規(guī)定，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款、以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資都屬于非法金融活動，必須予以取締。為了解決傳統(tǒng)金融機構(gòu)覆蓋不了、滿足不好的社會資金需求，緩解個體經(jīng)營者、小微企業(yè)經(jīng)營當(dāng)中的小額資金困難，國務(wù)院金融監(jiān)管機構(gòu)于2016年發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》等“一個辦法、三個指引”，允許單位或個人在規(guī)定的借款余額范圍內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)進行小額借貸，并且對單一組織、單一個人在單一平臺、多個平臺的借款余額上限作了明確限定。檢察機關(guān)在辦案中要準(zhǔn)確把握法律法規(guī)、金融管理規(guī)定確定的界限、標(biāo)準(zhǔn)和原則精神，準(zhǔn)確區(qū)分融資借款活動的性質(zhì)，對于違反規(guī)定達到追訴標(biāo)準(zhǔn)的，依法追究刑事責(zé)任。

2.金融創(chuàng)新必須遵守金融管理法律規(guī)定，不得觸犯刑法規(guī)定。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心和血脈，金融活動引發(fā)的風(fēng)險具有較強的傳導(dǎo)性、擴張性、潛在性和不確定性。為了發(fā)揮金融服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展的作用，有效防控金融風(fēng)險，國家制定了完善的法律法規(guī)，對商業(yè)銀行、保險、證券等金融業(yè)務(wù)進行嚴(yán)格的規(guī)制和監(jiān)管。金融也需要發(fā)展和創(chuàng)新，但金融創(chuàng)新必須有效地防控可能產(chǎn)生的風(fēng)險，必須遵守金融管理法律法規(guī)，尤其是依法須經(jīng)許可才能從事的金融業(yè)務(wù)，不允許未經(jīng)許可而以創(chuàng)新的名義擅自開展。檢察機關(guān)辦理涉金融案件，要深入分析、清楚認(rèn)識各類新金融現(xiàn)象，準(zhǔn)確把握金融的本質(zhì)，透過復(fù)雜多樣的表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確區(qū)分是真的金融創(chuàng)新還是披著創(chuàng)新外衣的偽創(chuàng)新，是合法金融活動還是以金融創(chuàng)新為名實施金融違法犯罪活動，為防范化解金融風(fēng)險提供及時、有力的司法保障。

3.網(wǎng)絡(luò)借貸中介機構(gòu)非法控制、支配資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)依法只能從事信息中介業(yè)務(wù)，為借款人與出借人實現(xiàn)直接借貸提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互、借貸撮合等服務(wù)。信息中介機構(gòu)不得提供增信服務(wù)，不得直接或間接歸集資金，包括設(shè)立資金池控制、支配資金或者為自己控制的公司融資。網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息歸集資金，不僅超出了信息中介業(yè)務(wù)范圍，同時也觸犯了刑法第一百七十六條的規(guī)定。檢察機關(guān)在辦案中要通過對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的股權(quán)結(jié)構(gòu)、實際控制關(guān)系、資金來源、資金流向、中間環(huán)節(jié)和最終投向的分析，綜合全流程信息，分析判斷是規(guī)范的信息中介，還是假借信息中介名義從事信用中介活動，是否存在違法設(shè)立資金池、自融、變相自融等違法歸集、控制、支配、使用資金的行為，準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第一百七十六條

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第一條

2.王鵬等人利用未公開信息交易案

（檢例第65號）

【關(guān)鍵詞】

利用未公開信息交易  間接證據(jù)  證明方法

【要旨】

具有獲取未公開信息職務(wù)便利條件的金融機構(gòu)從業(yè)人員及其近親屬從事相關(guān)證券交易行為明顯異常，且與未公開信息相關(guān)交易高度趨同，即使其拒不供述未公開信息傳遞過程等犯罪事實，但其他證據(jù)之間相互印證，能夠形成證明利用未公開信息犯罪的完整證明體系，足以排除其他可能的，可以依法認(rèn)定犯罪事實。

【基本案情】

被告人王鵬，男，某基金管理有限公司原債券交易員。

被告人王慧強，男，無業(yè)，系王鵬父親。

被告人宋玲祥，女，無業(yè)，系王鵬母親。

2008年11月至2014年5月，被告人王鵬擔(dān)任某基金公司交易管理部債券交易員。在工作期間，王鵬作為債券交易員的個人賬號為6610。因工作需要，某基金公司為王鵬等債券交易員開通了恒生系統(tǒng)6609賬號的站點權(quán)限。自2008年7月7日起，該6609賬號開通了股票交易指令查詢權(quán)限，王鵬有權(quán)查詢證券買賣方向、投資類別、證券代碼、交易價格、成交金額、下達人等股票交易相關(guān)未公開信息；自2009年7月6日起又陸續(xù)增加了包含委托流水、證券成交回報、證券資金流水、組合證券持倉、基金資產(chǎn)情況等未公開信息查詢權(quán)限。2011年8月9日，因新系統(tǒng)啟用，某基金公司交易管理部申請關(guān)閉了所有債券交易員登錄6609賬號的權(quán)限。

2009年3月2日至2011年8月8日期間，被告人王鵬多次登錄6609賬號獲取某基金公司股票交易指令等未公開信息，王慧強、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的證券賬戶，同期或稍晚于某基金公司進行證券交易，與某基金公司交易指令高度趨同，證券交易金額共計8.78億余元，非法獲利共計1773萬余元。其中，王慧強交易金額9661萬余元，非法獲利201萬余元；宋玲祥交易金額7.8億余元，非法獲利1572萬余元。

【指控與證明犯罪】

2015年6月5日，重慶市公安局以被告人王鵬、王慧強、宋玲祥涉嫌利用未公開信息交易罪移送重慶市人民檢察院第一分院審查起訴。

審查起訴階段，重慶市人民檢察院第一分院審查了全案卷宗，訊問了被告人。被告人王鵬辯稱，沒有獲取未公開信息的條件，也沒有向其父母傳遞過未公開信息。被告人王慧強、宋玲祥辯稱，王鵬沒有向其傳遞過未公開信息，買賣股票均根據(jù)自己的判斷進行。針對三人均不供認(rèn)犯罪事實的情況，為進一步查清王鵬與王慧強、宋玲祥是否存在利用未公開信息交易行為，重慶市人民檢察院第一分院將本案兩次退回重慶市公安局補充偵查，并提出補充偵查意見：（1）繼續(xù)訊問三被告人，以查明三人之間傳遞未公開信息的情況；（2）詢問某基金公司有關(guān)工作人員，調(diào)取工作制度規(guī)定，核查工作區(qū)通訊設(shè)備保管情況，調(diào)取某基金債券交易工作區(qū)現(xiàn)場圖，以查明王鵬是否具有傳遞信息的條件；（3）調(diào)查王慧強、宋玲祥的親友關(guān)系，買賣股票的資金來源及獲利去向，以查明王鵬是否為未公開信息的唯一來源，三人是否共同參與利用未公開信息交易；（4）詢問某基金公司其他債券交易員，收集相關(guān)債券交易員登錄工作賬號與6609賬號的查詢記錄，以查明王鵬登錄6609賬號是否具有異常性；（5）調(diào)取王慧強、宋玲祥在王鵬不具有獲取未公開信息的職務(wù)便利期間買賣股票情況、與某基金股票交易指令趨同情況，以查明王慧強、宋玲祥在被指控犯罪時段的交易行為與其他時段的交易行為是否明顯異常。經(jīng)補充偵查，三被告人仍不供認(rèn)犯罪事實，重慶市公安局補充收集了前述第2項至第5項證據(jù)，進一步補強證明王鵬具有獲取和傳遞信息的條件，王慧強、宋玲祥交易習(xí)慣的顯著異常性等事實。

2015年12月18日，重慶市人民檢察院第一分院以利用未公開信息交易罪對王鵬、王慧強、宋玲祥提起公訴。重慶市第一中級人民法院公開開庭審理本案。

法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控三名被告人構(gòu)成利用未公開信息交易罪，并對三名被告人進行了訊問。三被告人均不供認(rèn)犯罪事實。公訴人全面出示證據(jù)，并針對被告人不供認(rèn)犯罪事實的情況進行重點舉證。

第一，出示王鵬與某基金公司的《勞動合同》、《保密管理辦法》、6609賬號使用權(quán)限、操作方法和操作日志、某基金公司交易室照片等證據(jù)，證實：王鵬在2009年1月15日至2011年8月9日期間能夠通過6609賬號登錄恒生系統(tǒng)查詢到某基金公司對股票和債券的整體持倉和交易情況、指令下達情況、實時頭寸變化情況等，王鵬具有獲取某基金公司未公開信息的條件。

第二，出示王鵬登錄6610個人賬號的日志、6609賬號權(quán)限設(shè)置和登錄日志、某基金公司工作人員證言等證據(jù)，證實：交易員的賬號只能在本人電腦上登錄，具有唯一性，可以鎖定王鵬的電腦只有王鵬一人使用；王鵬通過登錄6609賬號查看了未公開信息，且登錄次數(shù)明顯多于6610個人賬號，與其他債券交易員登錄6609賬號情況相比存在異常。

第三，出示某基金公司股票指令下達執(zhí)行情況，牛某、宋某祥、宋某珍三個證券賬戶不同階段的賬戶資金對賬單、資金流水、委托流水及成交流水以及牛某、宋某祥、宋某珍的證言等證據(jù)，證實：（1）三個證券賬戶均替王慧強、宋玲祥開設(shè)并由他們使用。（2）三個賬戶證券交易與某基金公司交易指令高度趨同。在王鵬擁有登錄6609賬號權(quán)限之后，王慧強操作牛某證券賬戶進行股票交易，牛某證券賬戶在2009年3月6日至2011年8月2日間，買入與某基金旗下股票基金產(chǎn)品趨同股票233只、占比93.95%，累計趨同買入成交金額9661.26萬元、占比95.25%。宋玲祥操作宋某祥、宋某珍證券賬戶進行股票交易，宋某祥證券賬戶在2009年3月2日至2011年8月8日期間，買入趨同股票343只、占比83.05%，累計趨同買入成交金額1.04億余元、占比90.87%。宋某珍證券賬戶在2010年5月13日至2011年8月8日期間，買入趨同股票183只、占比96.32%，累計趨同買入成交金額6.76億元、占比97.03%。（3）交易異常頻繁，明顯背離三個賬戶在王鵬具有獲取未公開信息條件前的交易習(xí)慣。從買入股數(shù)看，2009年之前每筆買入股數(shù)一般為數(shù)百股，2009年之后買入股數(shù)多為數(shù)千甚至上萬股；從買賣間隔看，2009年之前買賣間隔時間多為幾天甚至更久，但2009年之后買賣交易頻繁，買賣間隔時間明顯縮短，多為一至兩天后賣出。（4）牛某、宋某祥、宋某珍三個賬戶停止股票交易時間與王鵬無權(quán)查看6609賬號時間即2011年8月9日高度一致。

第四，出示王鵬、王慧強、宋玲祥和牛某、宋某祥、宋某珍的銀行賬戶資料、交易明細(xì)、取款轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)，證實：三個賬戶證券交易資金來源于王慧強、宋玲祥和王鵬，王鵬與宋玲祥、王慧強及其控制的賬戶之間存在大額資金往來記錄。

法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見指出，雖然三名被告人均拒不供認(rèn)犯罪事實，但在案其他證據(jù)能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈條，足以證明：王鵬具有獲取某基金公司未公開信息的條件，王慧強、宋玲祥操作的證券賬戶在王鵬具有獲取未公開信息條件期間的交易行為與某基金公司的股票交易指令高度趨同，且二人的交易行為與其在其他時間段的交易習(xí)慣存在重大差異，明顯異常。對上述異常交易行為，二人均不能作出合理解釋。王鵬作為基金公司的從業(yè)人員，在利用職務(wù)便利獲取未公開信息后，由王慧強、宋玲祥操作他人賬戶從事與該信息相關(guān)的證券交易活動，情節(jié)特別嚴(yán)重，均應(yīng)當(dāng)以利用未公開信息交易罪追究刑事責(zé)任。

王鵬辯稱，沒有利用職務(wù)便利獲取未公開信息，亦未提供信息讓王慧強、宋玲祥交易股票，對王慧強、宋玲祥交易股票的事情并不知情；其辯護人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)只能證明王鵬有條件獲取未公開信息，而不能證明王鵬實際獲取了該信息，同時也不能證明王鵬本人利用未公開信息從事交易活動，或王鵬讓王慧強、宋玲祥從事相關(guān)交易活動。王慧強辯稱，王鵬從未向其傳遞過未公開信息，王鵬到某基金公司后就不知道其還在進行證券交易；其辯護人認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不能證實王鵬向王慧強傳遞了未公開信息，及王慧強利用了王鵬傳遞的未公開信息進行證券交易。宋玲祥辯稱，沒有利用王鵬的職務(wù)之便獲取未公開信息，也未利用未公開信息進行證券交易；其辯護人認(rèn)為，宋玲祥不是本罪的適格主體，本案指控證據(jù)不足。

針對被告人及其辯護人辯護意見，公訴人結(jié)合在案證據(jù)進行答辯，進一步論證本案證據(jù)確實、充分，足以排除其他可能。首先，王慧強、宋玲祥與王鵬為親子關(guān)系，關(guān)系十分密切，從王慧強、宋玲祥的年齡、從業(yè)經(jīng)歷、交易習(xí)慣來看，王慧強、宋玲祥不具備專業(yè)股票投資人的背景和經(jīng)驗，且始終無法對交易異常行為作出合理解釋。其次，王鵬在證監(jiān)會到某基金公司對其調(diào)查時，畏罪出逃，且離開后再沒有回到某基金公司工作，亦未辦理請假或離職手續(xù)。其辯稱系因擔(dān)心證監(jiān)會工作人員到他家中調(diào)查才離開，逃跑行為及理由明顯不符合常理。第三，刑法規(guī)定利用未公開信息罪的主體為特殊主體，雖然王慧強、宋玲祥本人不具有特殊主體身份，但其與具有特殊主體身份的王鵬系共同犯罪，主體適格。

法庭經(jīng)審理認(rèn)為，本案現(xiàn)有證據(jù)已形成完整鎖鏈，能夠排除合理懷疑，足以認(rèn)定王鵬、王慧強、宋玲祥構(gòu)成利用未公開信息交易罪，被告人及其辯護人提出的本案證據(jù)不足的意見不予采納。

2018年3月28日，重慶市第一中級人民法院作出一審判決，以利用未公開信息交易罪，分別判處被告人王鵬有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣900萬元；判處被告人宋玲祥有期徒刑四年，并處罰金人民幣690萬元；判處被告人王慧強有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣210萬元。對三被告人違法所得依法予以追繳，上繳國庫。宣判后，三名被告人均未提出上訴，判決已生效。

【指導(dǎo)意義】

經(jīng)濟金融犯罪大多屬于精心準(zhǔn)備、組織實施的故意犯罪，犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律規(guī)定和相關(guān)行業(yè)規(guī)則，犯罪隱蔽性強、專業(yè)程度高，證據(jù)容易被隱匿、毀滅，證明犯罪難度大。特別是在犯罪嫌疑人、被告人不供認(rèn)犯罪事實、缺乏直接證據(jù)的情形下，要加強對間接證據(jù)的審查判斷，拓寬證明思路和證明方法，通過對間接證據(jù)的組織運用，構(gòu)建證明體系，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實。

1.明確指控的思路和方法，全面客觀補充完善證據(jù)。檢察機關(guān)辦案人員應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握犯罪的主要特征和證明的基本要求，明確指控思路和方法，構(gòu)建清晰明確的證明體系。對于證明體系中證明環(huán)節(jié)有缺陷的以及關(guān)鍵節(jié)點需要補強證據(jù)的，要充分發(fā)揮檢察機關(guān)主導(dǎo)作用，通過引導(dǎo)偵查取證、退回補充偵查，準(zhǔn)確引導(dǎo)偵查取證方向，明確偵查取證的目的和要求，及時補充完善證據(jù)。必要時要與偵查人員直接溝通，說明案件的證明思路、證明方法以及需要補充完善的證據(jù)在證明體系中的證明價值、證明方向和證明作用。在涉嫌利用未公開信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供認(rèn)犯罪事實，缺乏證明犯意聯(lián)絡(luò)、信息傳遞和利用的直接證據(jù)的情形下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)指控思路，圍繞犯罪嫌疑人、被告人獲取信息的便利條件、時間吻合程度、交易異常程度、利益關(guān)聯(lián)程度、行為人專業(yè)背景等關(guān)鍵要素，通過引導(dǎo)偵查取證、退回補充偵查或者自行偵查，全面收集相關(guān)證據(jù)。

2.加強對間接證據(jù)的審查，根據(jù)證據(jù)反映的客觀事實判斷案件事實。在缺乏直接證據(jù)的情形下，通過對間接證據(jù)證明的客觀事實的綜合判斷，運用經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則，依法認(rèn)定案件事實，建立從間接證據(jù)證明客觀事實，再從客觀事實判斷案件事實的完整證明體系。本案中，辦案人員首先通過對三名被告人被指控犯罪時段和其他時段證券交易數(shù)據(jù)、未公開信息相關(guān)交易信息等證據(jù)，證明其交易與未公開信息的關(guān)聯(lián)性、趨同度及與其平常交易習(xí)慣的差異性；通過身份關(guān)系、資金往來等證據(jù)，證明雙方具備傳遞信息的動機和條件；通過專業(yè)背景、職業(yè)經(jīng)歷、接觸人員等證據(jù)，證明交易行為不符合其個人能力經(jīng)驗；然后借助證券市場的基本規(guī)律和一般人的經(jīng)驗常識，對上述客觀事實進行綜合判斷，認(rèn)定了案件事實。

3.合理排除證據(jù)矛盾，確保證明結(jié)論唯一。運用間接證據(jù)證明案件事實，構(gòu)成證明體系的間接證據(jù)應(yīng)當(dāng)相互銜接、相互支撐、相互印證，證據(jù)鏈條完整、證明結(jié)論唯一。基于經(jīng)驗和邏輯作出的判斷結(jié)論并不必然具有唯一性，還要通過審查證據(jù)，進一步分析是否存在與指控方向相反的信息，排除其他可能性。既要審查證明體系中單一證據(jù)所包含的信息之間以及不同證據(jù)之間是否存在矛盾，又要注重審查證明體系之外的其他證據(jù)中是否存在相反信息。在犯罪嫌疑人、被告人不供述、不認(rèn)罪案件中，要高度重視犯罪嫌疑人、被告人的辯解和其他相反證據(jù)，綜合判斷上述證據(jù)中的相反信息是否會實質(zhì)性阻斷由各項客觀事實到案件事實的判斷過程、是否會削弱整個證據(jù)鏈條的證明效力。與證明體系存在實質(zhì)矛盾并且不能排除其他可能性的，不能認(rèn)定案件事實。但不能因為犯罪嫌疑人、被告人不供述或者提出辯解，就認(rèn)為無法排除其他可能性。犯罪嫌疑人、被告人的辯解不具有合理性、正當(dāng)性，可以認(rèn)定證明結(jié)論唯一。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第一百八十條第四款

《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018修正）第五十五條

《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕10號）第四條

3.博元投資股份有限公司、余蒂妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案

（檢例第66號）

【關(guān)鍵詞】

違規(guī)披露、不披露重要信息  犯罪與刑罰 

【要旨】

刑法規(guī)定違規(guī)披露、不披露重要信息罪只處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，不處罰單位。公安機關(guān)以本罪將單位移送起訴的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員提起公訴，對單位依法作出不起訴決定。對單位需要給予行政處罰的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送證券監(jiān)督管理部門依法處理。

【基本案情】

被告人余蒂妮，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事長、法定代表人，華信泰投資有限公司法定代表人。

被告人陳杰，男，廣東省珠海市博元投資股份有限公司總裁。

被告人伍寶清，男，廣東省珠海市博元投資股份有限公司財務(wù)總監(jiān)、華信泰投資有限公司財務(wù)人員。

被告人張麗萍，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司董事、財務(wù)總監(jiān)。

被告人羅靜元，女，廣東省珠海市博元投資股份有限公司監(jiān)事。

被不起訴單位廣東省珠海市博元投資股份有限公司，住所廣東省珠海市。

廣東省珠海市博元投資股份有限公司（以下簡稱博元公司）原系上海證券交易所上市公司，股票名稱：ST博元，股票代碼：600656。華信泰投資有限公司（以下簡稱華信泰公司）為博元公司控股股東。在博元公司并購重組過程中，有關(guān)人員作出了業(yè)績承諾，在業(yè)績不達標(biāo)時需向博元公司支付股改業(yè)績承諾款。2011年4月，余蒂妮、陳杰、伍寶清、張麗萍、羅靜元等人采取循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式虛構(gòu)華信泰公司已代全體股改義務(wù)人支付股改業(yè)績承諾款3.84億余元的事實，在博元公司臨時報告、半年報中進行披露。為掩蓋以上虛假事實，余蒂妮、伍寶清、張麗萍、羅靜元采取將1000萬元資金循環(huán)轉(zhuǎn)賬等方式，虛構(gòu)用股改業(yè)績承諾款購買37張面額共計3.47億元銀行承兌匯票的事實，在博元公司2011年的年報中進行披露。2012年至2014年，余蒂妮、張麗萍多次虛構(gòu)銀行承兌匯票貼現(xiàn)等交易事實，并根據(jù)虛假的交易事實進行記賬，制作虛假的財務(wù)報表，虛增資產(chǎn)或者虛構(gòu)利潤均達到當(dāng)期披露的資產(chǎn)總額或利潤總額的30%以上，并在博元公司當(dāng)年半年報、年報中披露。此外，博元公司還違規(guī)不披露博元公司實際控制人及其關(guān)聯(lián)公司等信息。

【指控與證明犯罪】

2015年12月9日，珠海市公安局以余蒂妮等人涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，偽造金融票證罪向珠海市人民檢察院移送起訴；2016年2月22日，珠海市公安局又以博元公司涉嫌違規(guī)披露、不披露重要信息罪，偽造、變造金融票證罪移送起訴。隨后，珠海市人民檢察院指定珠海市香洲區(qū)人民檢察院審查起訴。

檢察機關(guān)審查認(rèn)為，犯罪嫌疑單位博元公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，在2011年至2014年期間向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實的財務(wù)會計報告，對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東以及其他人員的利益，情節(jié)嚴(yán)重。余蒂妮、陳杰作為博元公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責(zé)任人員，已構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪，應(yīng)當(dāng)提起公訴。根據(jù)刑法第一百六十一條規(guī)定，不追究單位的刑事責(zé)任，對博元公司應(yīng)當(dāng)依法不予起訴。

2016年7月18日，珠海市香洲區(qū)人民檢察院對博元公司作出不起訴決定。檢察機關(guān)同時認(rèn)為，雖然依照刑法規(guī)定不能追究博元公司的刑事責(zé)任，但對博元公司需要給予行政處罰。2016年9月30日，檢察機關(guān)向中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)出《檢察意見書》，建議對博元公司依法給予行政處罰。

2016年9月22日，珠海市香洲區(qū)人民檢察院將余蒂妮等人違規(guī)披露、不披露重要信息案移送珠海市人民檢察院審查起訴。2016年11月3日，珠海市人民檢察院對余蒂妮等5名被告人以違規(guī)披露、不披露重要信息罪依法提起公訴。珠海市中級人民法院公開開庭審理本案。法庭經(jīng)審理認(rèn)為，博元公司作為依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司，在2011年至2014年期間向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人的利益，情節(jié)嚴(yán)重，被告人余蒂妮、陳杰作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人伍寶清、張麗萍、羅靜元作為其他直接責(zé)任人員，其行為均構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。2017年2月22日，珠海市中級人民法院以違規(guī)披露、不披露重要信息罪判處被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七個月至拘役三個月不等刑罰，并處罰金。宣判后，五名被告人均未提出上訴，判決已生效。

【指導(dǎo)意義】

1.違規(guī)披露、不披露重要信息犯罪不追究單位的刑事責(zé)任。上市公司依法負(fù)有信息披露義務(wù)，違反相關(guān)義務(wù)的，刑法規(guī)定了相應(yīng)的處罰。由于上市公司所涉利益群體的多元性，為避免中小股東利益遭受雙重?fù)p害，刑法規(guī)定對違規(guī)披露、不披露重要信息罪只追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，不追究單位的刑事責(zé)任。刑法第一百六十二條妨害清算罪、第一百六十二條之二虛假破產(chǎn)罪、第一百八十五條之一違法運用資金罪等也屬于此種情形。對于此類犯罪案件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)注意審查公安機關(guān)移送起訴的內(nèi)容，區(qū)分刑事責(zé)任邊界，準(zhǔn)確把握追訴的對象和范圍。

2.刑法沒有規(guī)定追究單位刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)對單位作出不起訴決定。對公安機關(guān)將單位一并移送起訴的案件，如果刑法沒有規(guī)定對單位判處刑罰，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對構(gòu)成犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法提起公訴，對單位應(yīng)當(dāng)不起訴。鑒于刑事訴訟法沒有規(guī)定與之對應(yīng)的不起訴情形，檢察機關(guān)可以根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的最相近的不起訴情形，對單位作出不起訴決定。

3.對不追究刑事責(zé)任的單位，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提出檢察意見督促有關(guān)機關(guān)追究行政責(zé)任。不追究單位的刑事責(zé)任并不表示單位不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。檢察機關(guān)不追究單位刑事責(zé)任，容易引起當(dāng)事人、社會公眾產(chǎn)生單位對違規(guī)披露、不披露重要信息沒有任何法律責(zé)任的誤解。由于違規(guī)披露、不披露重要信息行為，還可能產(chǎn)生上市公司強制退市等后果，這種誤解還會進一步引起當(dāng)事人、社會公眾對證券監(jiān)督管理部門、證券交易所采取措施的質(zhì)疑，影響證券市場秩序。檢察機關(guān)在審查起訴時，應(yīng)當(dāng)充分考慮辦案效果，根據(jù)證券法等法律規(guī)定認(rèn)真審查是否需要對單位給予行政處罰；需要給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)及時向證券監(jiān)督管理部門提出檢察意見，并進行充分的釋法說理，消除當(dāng)事人、社會公眾因檢察機關(guān)不追究可能產(chǎn)生的單位無任何責(zé)任的誤解，避免對證券市場秩序造成負(fù)面影響。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國刑法》第三十條、第三十一條、第一百六十一條

《中華人民共和國證券法》第一百九十三條