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河南省南陽宛成石化工貿中心與
鄭州中興實業有限公司汽車買賣糾紛一案
代理詞
審判長、審判員：
河南博音律師事務所根據有關法律法規之規定，接受本案第三人河南省南陽宛成石化工貿中心（下稱：宛城石化）的委托，指派我擔任其二審代理人，依法參加本案的訴訟活動。現根據雙方對證據和事實的質辯及相關法律之規定，談以下幾點代理意見，供二審合議庭參考，并予采納。
一. 一審程序違法，追加宛城石化為第三人不妥。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第57條規定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。”宛城石化參加一審訴訟，是基于河南省鄭州中興實業有限公司（下稱：中興公司）的申請和一審法院的通知。中興公司作為當事人固然有申請追加當事人的權利，但一審法院應當對其申請的合法性予以審查。而一審法院追加宛城石化參加本案的訴訟顯然不妥。
首先，前提條件錯誤，就本案的法律關系而言，汽車買賣關系存在于中國南車集團襄樊內燃機車廠（下稱：內燃機廠）和中興公司之間，宛城石化并未參與，也未為任何一方提供擔保，故并非必要共同訴訟的當事人。因此，對中興公司的申請應予裁定駁回。
其次，內燃機廠（原告）未向宛城石化主張權利。根據“民不告官不究”的民事訴訟原則和有關司法解釋精神，人民法院應當就當事人的訴訟請求進行審理，不應當超越此限予以審理。作為一審被告的中興公司，若能證明且被法院認定債務歸于消滅，則駁回原告內燃機廠的訴訟請求，否則令其還款。
再次，一審背離案由審理錯誤。本案的案由為汽車買賣合同糾紛，而一審判決回避汽車貨款的審理，將主要審理的內容轉移至“抵賬和還款協議”中，實出原告的意外。將“汽車買賣糾紛”審成了“抵賬和還款協議糾紛”。開創了原告要求“張三還款”人民法院卻非要判決“李四還款”之先河。違法且不合邏輯。這也是原告內燃機廠不服一審判決的根本原因之所在。
二. 一審判決認定是錯誤。
即便是審理“抵賬和還款協議糾紛”，一審判決認定事實也非正確。
第一、認定“抵賬協議”（1999.5.6）和“還款協議”（2000.9.5）有效錯誤。
1、司尚榮和牟喜勤的行為應屬無權代理。一是，改裝分廠（對外稱呼）未經工商登記，不具備民事行為能力，其所做的一切民事行為均為無效。二是，內燃機廠并未向二人授權，二審已經查明，中興公司也當庭承認簽字之時，未見到內燃機廠對二人的授權委托書。
2、內燃機廠未在兩份協議上加蓋公章和事后追認。一是，“抵賬協議”明文規定“本協議經抵賬后各方單位領導簽字后，加蓋財務專用章齊全后方能生效”，宛城石化和中興公司雖按此規定簽字蓋章，但內燃機廠未簽字蓋章。故不能生效。二是，“抵賬協議”在“還款協議”中明示“抵賬協議未履行”。三是“還款協議”內燃機廠和中興公司的法定代表人軍未簽字。且在此協議之后的2000年12月份，內燃機廠向宛城石化付款3萬元（二審查明），若履行此協議，應是宛城石化向內燃機廠付款。
3、“還款協議”并非宛城石化的真實意思表示。若“抵賬協議”成立且有效，那么，抵賬后宛城石化的欠款就不是536978.80元。而應是內燃機廠尚欠宛城石化236831.08元。因為內燃機廠改裝分廠和物資部系分別核算。
4、內燃機廠在“還款協議”之后，從未向宛城石化主張權利，包括一審的起訴和二審的上訴。
5、兩份協議無效的法律依據。《合同法》第八十四條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”而作為債權人的內燃機廠，既未在協議上簽字蓋章以示同意，也未實際按協議履行，僅僅是第三人宛城石化附條件的單方承諾罷了。
第二、一審既然審理“還款協議糾紛”就應當查明內燃機廠與宛城石化之間的債權債務事實。實際上，內燃機廠抵賬前尚欠宛城石化貨款626150.00元，抵賬（536978.80元）后內燃機廠仍欠宛城石化貨款89171.20元，應當認定而未予認定。宛城石化并非內燃機廠的債務人，而是其債債權人。
三. 內燃機廠的訴訟請求已經超過法定的訴訟時效。
內燃機廠向中興公司主張權力超過法的訴訟時效。雖然在《汽車購銷合同》中未約定付款期限，但在內燃機廠主張權利（2000年9月5日）未得到實現時，即應起算訴訟時效，至2003年起訴中興公司已達三年之久。故根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第70條“根據民法通則第五十八條認定應當無效的民事行為，如果侵犯了對方當事人的民事權利，自對方當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起超過訴訟時效提出請求人民法院保護的，不予支持。”和193條之規定“因違反合同請求保護的訴訟時效，有履行期限的，從履行期限屆滿之日起計算；沒有履行期限的，從權利人主張權利而義務人拒絕履行義務之日起計算。”故其訴訟請求超過了法的訴訟時效，依法應當駁回。
綜上所述，一審判決程序違法，認定事實錯漏，上訴人內燃機廠的上訴理由成立，應當撤銷一審判決予以改判中興公司承擔還款責任。
以上意見，供合議庭參考并予以采納。
此致
湖北省高級人民法院
代理人：河南博音律師事務所
黃繼新 律師
二ＯＯ四年七月二日
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