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面對權(quán)利之爭，理應(yīng)依法維權(quán)
——全國首例中藥品種保護(hù)侵權(quán)案件案例分析
盛通律師事務(wù)所律師 王中杰
案情簡介
本案緣起于一個(gè)中藥產(chǎn)品——“五淋化石丸” 該產(chǎn)品是廣西壯族自治區(qū)梧州市原人民制藥廠科技人員研制形成中藥組方，該藥用于淋病和前列腺炎病癥的治療和防治。該中藥組方于1994年被衛(wèi)生部編撰收載于中華人民共和國衛(wèi)生部《藥品標(biāo)準(zhǔn)—中藥成方制劑》第十九冊。我省民營企業(yè)原格爾木制藥廠依照生效于1997年7月1日《仿制藥品審批辦法》相關(guān)法律規(guī)定，于1999年申請對此藥品進(jìn)行仿制，并于1999年4月11日獲得青海省衛(wèi)生廳生產(chǎn)批復(fù)《行政許可》。此后，梧州市人民制藥廠變更為現(xiàn)在的梧州三鶴藥業(yè)有限公司（簡稱三鶴藥業(yè)公司），格爾木制藥廠變更為現(xiàn)有的各拉丹東藥業(yè)有限公司（格拉丹東公司）。因而，目前在國內(nèi)外生產(chǎn)“五淋化石丸”的廠家僅為梧州三鶴藥業(yè)有限公司和青海各拉丹東藥業(yè)有限公司兩家藥品生產(chǎn)企業(yè)。該產(chǎn)品由于藥效顯著，在國內(nèi)外受到前列腺患者的青睞，用較好的市場和開發(fā)前景。三鶴藥業(yè)公司依照《中藥品種保護(hù)條例》規(guī)定，對該藥申請中藥品種保護(hù)，于2002年6月11日獲得國家藥監(jiān)局《中藥保護(hù)品種證書》，保護(hù)期為七年。格拉丹東公司依照《中藥品種保護(hù)條例》規(guī)定，在2003年初向中藥品種保護(hù)委員會申請品種保護(hù)并也獲受理進(jìn)入審查階段。在此期間，格拉丹東公司尚在少量銷售“五淋化石丸”。三鶴公司得知此事，先以格拉丹東公司生產(chǎn)假藥為由要求衛(wèi)生行政部門在全國對格拉丹東公司生產(chǎn)的五淋化石丸進(jìn)行查處，但未達(dá)到實(shí)際目的。三鶴藥業(yè)公司于2003年10月以格拉丹東公司不正當(dāng)競爭為由將此案訴至梧州市中級人民法院，梧州市中級人民法院以知識產(chǎn)權(quán)糾紛立案受理本案，從而引發(fā)了兩公司之間長達(dá)兩年的訴訟大戰(zhàn)。當(dāng)時(shí)，在全國范圍內(nèi)，由于中藥品種保護(hù)問題導(dǎo)致的訴訟還有在廣西桂林市中級人民法院審理的海南省亨新藥業(yè)公司訴江蘇鵬鰩藥業(yè)公司生產(chǎn)“抗癌平丸”的中藥品種保護(hù)糾紛案件。由于本案終審判決在廣西高級人民法院首先作出判決，故而，“五淋化石丸”引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)案可謂中國中藥品種保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)審判第一案。
該案進(jìn)入訴訟程序后，盛通律師事務(wù)所接受被告格拉丹東公司的委托，指派作者本人擔(dān)任其訴訟代理人，參加了本案得以二審訴訟活動。甚至參加了在國家藥品食品監(jiān)督局的調(diào)解活動。因而對本案十分了解。
雙方訟爭要點(diǎn)
梧州三鶴公司訴稱：五淋化石丸是該公司科技人員艱苦研制而成，該產(chǎn)品投入生產(chǎn)后，被列為國家級重點(diǎn)新產(chǎn)品、國家基本藥物并獲得廣西名牌產(chǎn)品稱號，2002年6月21日獲得《中藥保護(hù)品種證書》，保護(hù)期為七年。被告格拉丹東公司卻企圖坐享其成，不顧法律的約束和商業(yè)道德規(guī)范，公然仿制國家明令嚴(yán)禁仿制的、我司的中藥保護(hù)品種五淋化石丸，牟取暴利；被告格拉丹東公司的行為已經(jīng)構(gòu)成對三鶴公司合法權(quán)益的嚴(yán)重侵害。被告格拉丹東公司應(yīng)馬上停止制造、銷售、銷毀仿制我司中藥保護(hù)品種的侵權(quán)產(chǎn)品五淋化石丸；該公司應(yīng)在其實(shí)施侵權(quán)行為的范圍內(nèi)向我司賠禮道歉，并賠償因其侵權(quán)造成我司的經(jīng)濟(jì)損失4,693,299元（ 審理中法院以自己確認(rèn)的法律關(guān)系將本案定性為知名商品特有名稱侵權(quán)糾紛）。
格拉丹東公司主張：該公司生產(chǎn)、銷售的五淋化石丸，是依照《衛(wèi)生部藥品標(biāo)準(zhǔn)》、國家藥品監(jiān)督管理局《仿制藥品審批辦法》、獲得生產(chǎn)行政許可及批準(zhǔn)文號的醫(yī)藥產(chǎn)品，不存在不正當(dāng)競爭行為；按國家中藥保護(hù)品種條例的規(guī)定，取得品種保護(hù)的中藥品種，并不當(dāng)然享有獨(dú)有的知識產(chǎn)權(quán)和生產(chǎn)、銷售的獨(dú)占權(quán)。并且，本案不屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，不應(yīng)由人民法院管轄受理本案。請求依法駁回三鶴藥業(yè)公司的起訴。
審判情況
本案經(jīng)梧州市中級人民法院開庭審理，于二OO四年四月二十七日作出一審判決。判決要旨為格拉丹東公司生產(chǎn)銷售的格拉丹東牌五淋化石丸構(gòu)成對三鶴藥業(yè)公司的三鶴牌五淋化石丸知名中藥保護(hù)品種特有名稱的侵犯。被告青海省格拉丹東藥業(yè)有限公司應(yīng)在本判決生效后，立即停止生產(chǎn)銷售與原告廣西梧州三鶴藥業(yè)有限公司的三鶴牌五淋化石丸知名中藥保護(hù)品種特有名稱相同的格拉丹東牌五淋化石丸。并賠償三鶴藥業(yè)公司經(jīng)濟(jì)損失235萬元。
格拉丹東公司不服一審判決上訴至廣西高級人民法院，本案經(jīng)二審審理，廣西高級人民法院作出（2004）桂民三終字第14號民事裁定書（終裁前，最高人民法院對本案曾組織了專門研討會），廣西高級人民法院認(rèn)為，“《中藥品種保護(hù)條例》制定的目的是為了控制中藥生產(chǎn)的低水平重復(fù)，實(shí)際上是中藥生產(chǎn)的市場準(zhǔn)入制度，并非創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)制度……本案當(dāng)事人為生產(chǎn)中藥保護(hù)品種藥物發(fā)生糾紛，不屬于民事糾紛……梧州三鶴公司依照《中藥品種保護(hù)條例》主張其享有民事權(quán)利的理由不能成立。梧州散鶴公司主張各拉丹東公司在未取得中藥品種保護(hù)證書生產(chǎn)“五鄰化石丸”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，要求停止侵權(quán)，賠償損失，也無法律依據(jù)”，裁定駁回了三鶴藥業(yè)公司的起訴。
案例簡析
本案爭議的要點(diǎn)為：中藥品種保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)的一種嗎？本案屬于不正當(dāng)競爭案件嗎？解決這兩個(gè)問題，本案的實(shí)質(zhì)問題便迎刃而解了。可見中藥品種保護(hù)后對保護(hù)品種生產(chǎn)的行政授權(quán)是否是知識產(chǎn)權(quán)問題是本案的關(guān)鍵和切入點(diǎn)。因而，有必要對中藥品種保護(hù)制度進(jìn)行簡要介紹。中藥品種保護(hù)制度建立于一九九二年，安《中藥品種保護(hù)條例》第三條規(guī)定，國家為鼓勵企業(yè)研制開發(fā)臨床有效的中藥品種，對質(zhì)量穩(wěn)定、療效確切的中藥品種實(shí)行分級保護(hù)制度。中藥品種保護(hù)的客體是列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門認(rèn)定的列入省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥物產(chǎn)品，即中國境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品。對于授予保護(hù)的中藥品種，一般授予七到三十年的保護(hù)期，在此期限內(nèi)保護(hù)品種僅限于取得中藥品種保護(hù)證書的企業(yè)生產(chǎn)。同品種藥的同時(shí)生產(chǎn)廠家，也可以申請和獲得品種保護(hù)證書和生產(chǎn)權(quán)，授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是——達(dá)到國家藥監(jiān)局認(rèn)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。該制度還規(guī)定，未取得中藥品種保護(hù)品種證書的企業(yè)，自他人取得品種保護(hù)之日不得生產(chǎn)該保護(hù)品種產(chǎn)品；擅自仿制保護(hù)品種的為假藥。可見，仿制藥品審批制度、中藥品種保護(hù)制度都是國家行政許可行為。是基于保證臨床用藥需求、同時(shí)保證藥品質(zhì)量的要求而采取的對特定生產(chǎn)企業(yè)的行政保護(hù)措施。是用行政手段調(diào)節(jié)藥品生產(chǎn)企業(yè)行為的方法。
基于上訴中藥品種保護(hù)制度的簡述，筆者作為本案民營企業(yè)格拉丹東公司的訴訟代理人的分析意見如下:
1、本案不是知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件
首先，獲得中藥品種保護(hù)并不當(dāng)然產(chǎn)生民事權(quán)利。從民事財(cái)產(chǎn)權(quán)的法源基礎(chǔ)出發(fā)，取得的國家行政保護(hù)措施——中藥保護(hù)品種證書后，并未取得新的民事權(quán)利，權(quán)利沒有相應(yīng)的民事請求權(quán)。
關(guān)于權(quán)利的產(chǎn)生是以歷史形成的應(yīng)有權(quán)利（如習(xí)慣和道德權(quán)利）為基礎(chǔ)的，在公權(quán)沒有干涉的情況下，應(yīng)有權(quán)利僅處在自然狀態(tài)，權(quán)利只有在國家賦予時(shí)才具有對他人的限制性，這是理論上所謂的權(quán)利法定原則。這一原則要求主張民事權(quán)利，必須有現(xiàn)法律對該民事權(quán)利的性質(zhì)、構(gòu)成要件、范圍界限、取得的原因依據(jù)、權(quán)利形式的方式、權(quán)利保護(hù)機(jī)制均要作出明文規(guī)定。本案中從三鶴藥業(yè)公司的權(quán)利主張和一審法院的判決都隱含著三鶴藥業(yè)公司具有生產(chǎn)：“五淋化石丸”排他性的專屬權(quán)，也就是民事財(cái)產(chǎn)權(quán)上的對世權(quán)。但從本案三鶴藥業(yè)公司提起訴訟的依據(jù)是中藥品種保護(hù)條例分析，該法規(guī)并不產(chǎn)生民事權(quán)利。該條例未設(shè)定受保護(hù)的中藥品種會給制造人帶來排他性的民事權(quán)利的規(guī)定。按立法法第七條的規(guī)定，對于刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的法律設(shè)定，只能由全國人民代表大會制定。如專利法、商標(biāo)法等。這說明中藥品種保護(hù)條例無權(quán)設(shè)定新的民事權(quán)利和民事保護(hù)制度。
其次，中藥品種保護(hù)不具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性。所謂知識產(chǎn)權(quán)是國際上廣泛承認(rèn)的一種特殊的、無形的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)又包括專利權(quán)和商標(biāo)所有權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)在法律概念上具有專有權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征（本案類似于中藥專利權(quán)但不等同于中藥專利權(quán)）。知識產(chǎn)權(quán)同其他財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣采用法定主義，但是知識產(chǎn)權(quán)是更為嚴(yán)格的法定主義（這是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)不是來源于習(xí)慣、道德，而是起源于封建特權(quán)），知識產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利以及諸如獲得權(quán)利的要件及保護(hù)期限等關(guān)鍵內(nèi)容必須由法律統(tǒng)一確定，除立法者在法律中特別授權(quán)外，任何人不得在法律之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。對于已有的客體，是否能夠確認(rèn)其構(gòu)成民事財(cái)產(chǎn)權(quán)客體，一般應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律（法律設(shè)定中的“法律”，一般應(yīng)當(dāng)理解為全國人大及其常委會制定的法律，即狹義上的法律，不包括行政法規(guī)）給予該客體的定位來考量。對中藥品種的保護(hù)，就屬于這類情形。《中藥品種保護(hù)條例》并沒有明文規(guī)定證書持有人的民事權(quán)利和民事責(zé)任，而只是在該條例第四章第二十二條至第二十四條規(guī)定了違反該行政法規(guī)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，可見該條例完全是一個(gè)為實(shí)現(xiàn)行政管理職能的法律文件，根本不存在從中推導(dǎo)出當(dāng)事人享有民事權(quán)利的余地。由于中藥品種保護(hù)屬于對特定生產(chǎn)企業(yè)所生產(chǎn)中藥品種的一種行政保護(hù)措施，不具有法律上的專有權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)特征，即對于中藥品種保護(hù)來說，同一保護(hù)品種受益人不只是一家，它可以同時(shí)是兩家以上的生產(chǎn)企業(yè)，決定保護(hù)幾家生產(chǎn)企業(yè)同時(shí)生產(chǎn)同一產(chǎn)品的權(quán)利人不是《中藥保護(hù)品種證書》的持有者，也就是說，《中藥保護(hù)品種證書》持有者的權(quán)利是非獨(dú)占性的，并且，對擅自仿制中藥保護(hù)品種的處罰權(quán)歸衛(wèi)生行政部門所有，《中藥保護(hù)品種證書》持有者不具有要求賠償其經(jīng)濟(jì)損失的權(quán)利。所以條例將授權(quán)企業(yè)稱之為證書持有人。證書持有人又允許有多人，這與專利法明確規(guī)定“專利權(quán)人”的稱謂，專利權(quán)只授予先申請的人具有實(shí)質(zhì)差異。從這方面理解，它也不是知識產(chǎn)權(quán)的一種。
財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性而言，中藥品種保護(hù)沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬中的對世權(quán)和處分權(quán)的本質(zhì)屬性。對世權(quán)是絕對權(quán)，有排除一切人妨害的功能，只有權(quán)利人才有權(quán)處分；處分權(quán)是對財(cái)產(chǎn)有轉(zhuǎn)讓、贈與、使用、拋棄等積極權(quán)利。作為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)處分功能表現(xiàn)在諸如許可使用、質(zhì)押、可繼承、分割、轉(zhuǎn)讓、共有，甚至商業(yè)秘密也可許可使用或轉(zhuǎn)讓。這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性從已經(jīng)取得中藥保護(hù)品種證書表達(dá)出的三鶴藥業(yè)公司的權(quán)利內(nèi)容上是見不到得，三鶴藥業(yè)公司僅有生產(chǎn)特許和在產(chǎn)品上標(biāo)注中藥保護(hù)品種的信譽(yù)信息，卻沒有處分權(quán)的任何內(nèi)容！（行政許可法第五條第三款規(guī)定：符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機(jī)關(guān)不得歧視。）因此，這說明中藥保護(hù)證書不是特定企業(yè)的權(quán)利證書，而是生產(chǎn)某一種中藥保護(hù)品種的資格證書。這種情景完全符合行政許可不能轉(zhuǎn)讓的法理（如行政許可法第九條就規(guī)定行政許可不得轉(zhuǎn)讓）。對照衛(wèi)生部衛(wèi)藥發(fā)（1995）第23號文件規(guī)定：“中藥保護(hù)品種提前終止保護(hù)的，不得繼續(xù)使用中藥保護(hù)品種的稱號。”，說明這種行政許可視為申請人提供的信譽(yù)信息和行政保障措施。由此我們可得出中藥保護(hù)品種證書不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利憑證，被保護(hù)的中藥品種不是財(cái)產(chǎn)權(quán)，更不產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)。
在當(dāng)前中國社會變革劇烈，新事物、新技術(shù)、新問題不斷發(fā)生的情況下，由于立法的滯后，也有通過司法解釋、司法判決確認(rèn)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生、創(chuàng)設(shè)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)的偶然情形。就目前的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，一是不見法律有針對性的修改和制定新法；二是最高人民法院沒有司法解釋或以判例確認(rèn)這種權(quán)益的存在以為下級法院提供指導(dǎo)。三鶴藥業(yè)公司主張中藥保護(hù)品種的生產(chǎn)具有民事上的排他性專屬權(quán)既沒有法律依據(jù)；又沒有司法解釋或判例支持其主張，而且是有悖于法理的。
2、本案糾紛不屬于侵害知名商品特有名稱權(quán)的不正當(dāng)競爭案件
本案中三鶴藥業(yè)公司與一審法院軍人為梧州三鶴公司生產(chǎn)的五淋化石丸是知名商品，五淋化石丸是其持的特有的名稱；格拉丹東在梧州三鶴公司的五淋化石丸獲得《中藥保護(hù)品種》證書后，仍擅自使用知名商品特有名稱事實(shí)存在。這一認(rèn)識是錯(cuò)誤的。在知識產(chǎn)權(quán)的范疇里，知名商品是種概念，其“知名”是以商品的名稱、標(biāo)知、包裝等來表述的，如知名的商品有雅格爾西服、海爾牌冰箱，但在本案中將五淋化石丸認(rèn)定為知名商品，從而定位于是三鶴公司的特有名稱，這與法律規(guī)定是相悖的，《藥品管理法》第五十條規(guī)定：“列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱為藥品通用名稱”；國家工商行政管理局曾出臺《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢得不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，該規(guī)定的第三條第2、3款規(guī)定“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著區(qū)別性特征。”“本規(guī)定所稱的知名商品特有名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為注冊商標(biāo)的除外”。五淋化石丸是這種中藥類別的基本名稱與商品的本質(zhì)直接聯(lián)系，為全體競爭者所使用，故不具有固有的識別性、獨(dú)有性的特征。可見五淋化石丸是通用名稱，而非 “特有名稱”、“知名商品、”。
3、三鶴藥業(yè)的訴訟請求沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)
按照民事權(quán)利法定主義，法律在先，權(quán)利在后，沒有權(quán)利就談不上運(yùn)用權(quán)利的社會實(shí)踐。通過上述分析，我們知道本案不是實(shí)質(zhì)產(chǎn)權(quán)，亦不屬于不正當(dāng)競爭。所以不論是法律還是行政法規(guī)，只有在明確的賦予當(dāng)事人某項(xiàng)權(quán)利的情況下，當(dāng)事人才可以以其為基礎(chǔ)提出民事主張。既然三鶴藥業(yè)公司對五淋化石丸沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)、專屬權(quán)、處分權(quán)，其提出的要求格拉丹東公司停止制造、銷售格拉丹東牌五淋化石丸，銷毀制造和銷售的“侵權(quán)產(chǎn)品”、賠償損失的訴訟請求，均缺乏權(quán)利依據(jù)，所以三鶴藥業(yè)公司沒有對格拉丹東公司債權(quán)的請求權(quán)。因?yàn)檎埱竺袷戮葷?jì)的權(quán)利是由民事原權(quán)利所派生的。“原權(quán)生救濟(jì)權(quán)”，所謂原權(quán)，是指法律規(guī)定的基于合法事實(shí)發(fā)生的民事權(quán)利，如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、繼承權(quán)等。而請求權(quán)（如請求救濟(jì)權(quán)）， 實(shí)質(zhì)原權(quán)受到侵害而發(fā)生的請求恢復(fù)權(quán)利狀態(tài)或賠償損失的權(quán)利。現(xiàn)有原權(quán)利后有請求權(quán)，三鶴藥業(yè)公司的原權(quán)不存在，其請求權(quán)就是無源之水、無本之木。因?yàn)槊袷抡埱髾?quán)的產(chǎn)生，必然依托于實(shí)體上存在民事財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果不存在實(shí)體上的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)，就無從談起民事請求權(quán)。既然中藥品種保護(hù)僅是一種行政救濟(jì)措施，這些制度表明《條例》規(guī)定的是公權(quán)力實(shí)施，行政管理相對人不能依此《條例》享有阻止他人生產(chǎn)的私權(quán)。正如你獲得黃金專賣的行政許可后就有權(quán)阻止他人經(jīng)營黃金一樣與理不通；這正像一家有煙草經(jīng)營許可的商店不能因?yàn)槠渌宋传@得煙草經(jīng)營許可的商店出售了香煙而提起民事賠償之訴一樣，他僅能向有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)申訴、舉報(bào)要求行政查處來尋求保護(hù)。當(dāng)事人在此行政特許權(quán)利遭到妨害時(shí)，僅能請求行政救濟(jì)，而無權(quán)以民事權(quán)利侵權(quán)請求司法保護(hù)。由此可說，三鶴藥業(yè)公司的起訴確屬沒有實(shí)質(zhì)權(quán)利基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
通過以上分析，本案由于不存在受民事法律保護(hù)的民事權(quán)益，更不是知識產(chǎn)權(quán)（包括不正當(dāng)競爭）。當(dāng)事人之間的爭議不屬于民事權(quán)利的爭議，人民法院不應(yīng)受理本案。因此說，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院作出駁回三鶴藥業(yè)公司起訴的裁定是正確的。
結(jié)語
本案在廣西高級人民法院二審后，做出了正確的判決，撤銷了梧州市中級人民法院判令我省格拉丹東公司賠償三鶴藥業(yè)公司235萬元之巨的錯(cuò)誤判決。雖然為此格拉丹東公司花費(fèi)不菲的訴訟成本，但本案由于該企業(yè)的積極應(yīng)訴，才有了最終的勝訴的結(jié)果。如果格拉丹東公司對此案采取放任的態(tài)度，此首例中藥品種保護(hù)案件可能會出現(xiàn)另一種結(jié)果。
此文發(fā)表于《青海民營》雜志，略有刪改。
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