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案情介紹
2000年10月，呂某與重慶融信建設公司簽訂《商品房預售（預購）合同》，由呂某購買融信大廈建設開發有限公司位于重慶沙坪壩雙巷子9號正一層59號（現融信大廈）商業鋪面一間，面積20.26平方米，成交金額392031元。2001年，呂某以每月5500元的租金將該商鋪租賃給夢的妮化妝品公司。2002年5月17日，融信建設公司與重慶商社新世紀百貨連鎖經營有限公司簽訂《經營場地租賃合同》，將融信大廈1—3層已出售商鋪統一出租給新世紀百貨公司。合同簽訂后，融信建設公司委托大正融信物業管理有限公司對融信大廈1—3層商鋪進行整合，但因租金分歧，無法與呂某簽訂《商鋪委托租賃合同》。2002年9月，融信建設公司遂擅自將呂某商鋪拆除，并沒收夢的妮公司的貨物。其后，新世紀百貨公司凱瑞商都進場裝修營業，使用呂某商鋪。2002年12月11日，呂某訴至重慶市沙坪壩區人民法院，請求凱瑞商都返還房屋，賠償損失或者提高租金以保護其房屋所有權。對本案的不同意見
第一種意見認為：原被告訴爭之房屋為原告所有，但原告享有的是一種建筑物區分所有權。該所有權形式的特殊性決定了其行使不得違反全體區分所有權人的共同利益和妨礙建筑物的正常使用。融信大廈在未整體出租前，各分散業主的經營各自為政，經營狀況不佳，而凱瑞商都進駐后，不僅給業主帶來了利益而且帶動了周圍商圈的發展，且原告主張之房屋已成凱瑞商都之一部分，若滿足原告返還房屋之請求，不僅會損害其他業主的共同利益，也會對社會公益和經濟秩序造成損害，故原告之訴訟請求不應予以支持。
第二種意見認為：呂某購買了融信大廈的商鋪，就享有該商鋪的所有權。所有人對其財產依法享有占有，使用，收益，處分的權利。只有呂某才有權處置其商鋪，而融信建設公司在未得到呂某同意的前提下，無權處置呂某的財產，凱瑞商都也無權使用呂某的商鋪作經營之用。
律師的觀點：
本案二審代理律師重慶宏州律師事務所周偉律師認為第二種意見是在正確的。本案涉及對公民合法財產權的保護問題，契約自由問題及對建筑物區分物所有權的理解問題，現分析如下：
一 關于公民合法財產權的保護問題
對公民合法財產權的保護是現代法治社會的基石。我國現行憲法宣示：國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。公民合法私有財產不受侵犯。所有權是最基本的財產權利，對所有物的占有，使用，收益，處分是人得以生存的物質基礎。各種用益物權，擔保物權乃所有權之派生，其本身就是權利人行使所有權的結果。呂某與融信建設公司于2000年10月簽訂購房合同，是雙方真實意思之表示，合法有效。呂某基于合同付款.接收房屋，成為該房屋所有人，得以依法自由行使其占有，使用，收益，處分權能。2001年，呂某與夢的妮化妝品公司簽訂房屋租賃合同，同樣是雙方真實意思之表示，合法有效，夢的妮公司合法取得對呂某所有房屋之占有，使用權。呂某的出租行為，夢的妮公司的租賃行為對于國家利益，社會公共利益，他人合法權益可謂無甚損害。呂某作為所有人未同意將商鋪租給凱瑞商都，也未喪失對商鋪之所有，一審法院重慶市沙坪壩區人民法院認為呂某房屋已成為凱瑞商都之一部分，則無法律依據可言，只能說明凱瑞商都事實上非法占有了呂某的房屋而已。呂某的財產與其他300余名業主的財產雖然在“量”上有差異，但“質”上并無區別，都屬于法律應平等保護的公民合法財產。本案中融信大廈其他業主的利益與呂某利益相比，是多數人的利益，但說到社會公共利益，失之牽強。社會公共利益是一種整體利益，是多種利益的結合，是反映社會絕大多數人的社會需求的基本利益，而非指特定多數人的利益更不是指個別企業的經營利益。除開融信大廈其他業主的利益，揭開“公共利益的面紗”，我們還看到融信建設公司，大正物業管理公司，凱瑞商都的經營利益驅動之所在。三被告之經營權與呂某之合法財產所有權并無輕重，優劣之分，不能因為行使經營權而侵害公民合法財產所有權。我國《民法通則》第75條規定公民合法財產受法律保護，禁止任何組織或個人侵占，哄搶，破壞或者非法查封，扣押，凍結，沒收。該條規定就是對公民憲法權利的實現提供了有力的法律武器，呂某保護財產所有權的要求是合法合理的。
二 關于契約自由問題
本案涉及的另一個重要法理問題即“私法自治”問題。在私法領域，每個人得以依自我意愿處分有關私法之事務，形成私法上的權利義務關系。“私法自治”表現在私法事務的各個方面，在契約領域具體體現為：1締結自由，即締結契約與否，由當事人決定。2相對人自由，即與任何人締結契約，由當事人自由選擇決定。3內容自由，即契約的內容，由當事人自由決定。4方式自由，即契約原則上依雙方合意即可成立，以法定或約定要式為例外。
本案中，呂某與以每月5500元的租金將該商鋪租給夢的妮化妝品公司，而拒絕以平均每月兩千余元的低價（按照大正物業管理公司與融信大廈其他業主簽訂的《商鋪委托租賃合同》約定：租金按實際總購房款作為回報基數，以年回報率形式計算租金，即第1—3年回報率為總購房款的5.5；第4—6年的回報率為6；第7—9年的回報率為6.5；第10—12年的回報率為7）簽訂《商鋪委托租賃合同》，正是基于契約自由作出的選擇。融信大廈其他業主簽訂《商鋪委托租賃合同》也是基于契約自由。契約締結與否，相對人的選擇，契約內容，方式，皆應由當事人自由決定，“政府”不予干預，正是法律賦予公民最大可能的自由，任由當事人自行創造約束彼此權利義務關系的規范，現代社會的一般交易均應依此態度而對待，契約不能依一方的優勢地位強迫締結，更不能借助國家公權為之。
人類為了生存需要而對自身的關懷，首要體現在對財產的關懷上。財產是維系生命的基本手段，更是自由這一人類理想境界的不可或缺的物質基礎。法律正是通過所有權這樣一種法律制度來保障這種物質基礎，從而保障人類的自由。因此，保護財產權被賦予保障人權的神圣使命，何況現代法理遵循“生存權高于經營權的理念”，同樣是契約自由權利的行使，多數人的利益要考慮，但也不能因此而通過違法侵權來實現此目的，置少數人利益于不顧。三被告通過強行之手段拆除呂某之商鋪，驅趕享有合法用益物權的夢的妮公司，造成凱瑞商都進場裝修營業之既成事實，迫使處于劣勢之呂某接受嚴重對自己不利益之合約，如果對這種嚴重違法之行徑不作法律上之譴責.制裁，那么私有財產權的保護，契約自由，市民社會，法治建設永遠只會是空中樓閣。
三 關于區分物所有權問題
一審法院認為“呂某與夢的妮公司的租賃契約的履行，侵害了融信大廈整體區分所有權人的共同利益和妨礙了建筑物的正常使用”，這實際上是對建筑物區分物所有權的誤解。我國現行立法對建筑物區分物所有權并無明確規定，在《物權法草案征求意見稿》第66條的規定是：建筑物區分物所有權人，就該建筑物內其居室等專有部分享有所有權，就走廊，電梯等共有部分享有共有的權利，就該建筑物及其附屬設施的維護等享有共同管理的權利。”
根據這一定義可以看出建筑物區分所有權是一種包含著專有權，互有權和成員權的復合共有權，其中專有權是主導性的權利。現就區分所有權的構成內容及其權利義務簡介如下
1 專有權及其權利義務
專有權是指以區分所有建筑物的獨立建筑空間為標的物的專有所有權。專有權的權利義務關系表現為區分所有人作為專有權人的權利義務。專有權包括所有權的一切權能，因而區分所有人對其專有的標的物具備完整的占有，使用，收益，處分的權能。區分所有人對自己的專有物，可以轉讓，出租，出借，出典，抵押，可以按自己的意思對內部進行裝飾。區分所有人享有物上追及權，在其專有物遭到侵奪時，得以要求停止侵害，返還原物，賠償損失。區分所有人應負的主要義務是：
第一， 按照專有物的使用目的或規約規定使用專有部分，不得違反專有部分的使用目的，如在住宅，公寓的專有部分開設餐館，工廠，小賣部，歌舞廳，均違背其專有部分的使用目的，為不當使用。
第二， 有維護建筑物牢固與完整的義務，不得對專有部分加以改造，更換，拆除，也不能增加超出建筑物負擔的添附。
第三， 不得隨意變動，撤換，毀損位于專有部分內的共有部分，如建筑物的梁柱，管道，線路等，應負維護其完好的義務。
區分所有權人作為專有權人，共居于一棟建筑物之內，相鄰關系是一種非常重要的權利義務關系，必須嚴加規范，以保持協調的秩序和生活的安寧，更好的保護各區分所有權人的合法權益。在必要限度內，區分所有權人有權使用其他區分所有權人的專有部分，如為使用，保存或改良專有部分而臨時使用相鄰人的建筑空間。有權要求區分所有人停止對共同生活環境造成損害的行為，有權要求區分所有人對共同生活造成損害的危險采取防止措施。當其他區分所有人采取裝修改良自己專有部分而影響自己的通風，采光，排水等行為時，有權要求其恢復原狀。與這些權利相適應，每個區分所有人均須承擔上述義務。
2 互有權及其權利義務關系
互有權是指以區分所有建筑物的共有部分為標的物的共同共有權。其權利人為全體共有人。互有權是共同共有的一種特殊形態，是指在共同共有中，共有人無分割共有物的請求權。對建筑物區分所有中的共有部分，因為區分所有人無分割請求的權利，因而稱其為互有權而異于一般的共同共有。
互有權的權利義務關系表現為區分所有人作為互有權人的權利和義務。其權利：一是有權按共有部分的種類，性質，構造，用途使用共有部分，其他人不得干涉和限制。違反使用用途為不當使用，應按規約處理。二是收益共享權。三是物上追及權，共有部分遭侵害，任何區分所有人都有權要求加害人停止侵害，恢復原狀，返還原物，賠償損失。
其義務：一是維持共有現狀，不得請求分割共有部分。二是維護共有部分的正常使用狀態，不得侵占，不得改動共有部分的設置和結構，不得將共有部分改作他用，保持其清潔。三是對共有部分發生的正常費用，合理分攤。
3 成員權及其權利義務關系
成員權是建筑物區分所有人作為整棟建筑物所有人團體成員之一享有的權利。每一個成員作為團體之一，享有權利，承擔義務。一是通過團體享有地上權，地役權；二是對整棟建筑物享有物上追及權，以保持整個建筑物的完好。三，有權參加全體區分所有人團體大會，參與制定規約，參與討論，表決共同事務。四是有權監督建筑物管理人的工作，提出批評改進意見。五是有參加團體大會的義務，遵守規約的義務，服從管理人管理的義務，承擔按規約應承擔的工作的義務。
就本案而言，融信大廈本就是作為商鋪開發而發售給各個業主，呂某將商鋪租給夢的妮化妝品公司而不愿意低價出租給凱瑞商都，完全是行使自己的專有權，無涉相鄰權及互有權，成員權之問題。其他業主將自己所有之商鋪租給凱瑞商都，而呂某租給夢的妮公司都是區分所有人行使專有權的自由之表現。誠然將融信大廈所有商鋪以整體出租的形式租給凱瑞商都能實現其他業主及凱瑞商都利益之更大化。但斷不能以侵害他人合法所有權及合法用益物權之違法行徑為之。本案中涉及呂某，夢的妮公司，融信大廈其他區分所有人，融信建設公司，大正物業管理公司，凱瑞商都等多個利益主體，多方利益如何協調才是本案的關鍵，凱瑞商都入駐融信大廈，給其他業主帶來了經濟利益，帶動了周圍商圈的發展，也有其社會效應，但是否非強行侵占呂某的商鋪，驅趕夢的妮公司就不得達成此上目的呢？難道多贏的結果就不能通過合法的途徑實現？各方追求的無非是經濟利益。假使通過多方協商，凱瑞在重新裝修后的融信大廈內按呂某實有商鋪之面積另行安排相應之經營面積給夢的妮公司作經營之用，至于裝修之費用可按夢的妮公司原裝修之價值余額與凱瑞新裝修價值之差額進行適當補償，此舉照顧到多方利益，又合法合理，豈非皆大歡喜？但實際中卻是融信建設公司借維護融信大廈其他區分所有人利益之名，非法侵害了呂某之財產權與夢的妮公司之用益物權，造成凱瑞商都占用呂某的商鋪經營達數月之久的事實，此時返還呂某對所有商鋪之占有，看似成本巨大，實則不然，可通過變通方式在融信大廈內按呂某實有商鋪之面積另行安排相應面積之門面交與呂某自行處分，或租與夢的妮公司繼續履行原租賃契約或作他用由呂自由為之，但此時這種自由之行使得以照顧到凱瑞商都之利益。對建筑物區分所有權中專有權之限制，對相鄰權之保護由此得以彰顯；或者按照呂某與夢的妮公司達成的租賃契約約定價格在原契約有效期內由融信建設公司，大正物業管理公司進行支付，不足部分由兩公司補足。呂某與夢的妮公司的租約期滿則由呂某自由決定是否簽訂《商鋪委托租賃合同》。
我國由于法律上缺乏私法的傳統，經濟上長期實行高度集中的計劃經濟，文化上人性與人權觀念長期受壓抑，強調私法自治與契約自由，尤其有其重大的現實與深遠的歷史意義。英國法上有個著名的案例，可作我國依法治國，推進私法進程之借鑒。英國鐵路公司要修建一條橫貫英倫的鐵路，不可謂不涉及社會大眾之利益，但鐵路得穿越一鄉村老婦之私有土地，盡管開出相當優惠之條件仍遭老婦拒絕，多次協商未果，鐵路公司只得修改原設計圖紙，鐵路改道繞過老婦的土地。相比之下，什么是真正的私權神圣，契約自由，什么是真正的私有財產不受侵犯，世人了然于胸，“神圣”二字也深深嵌入每個市民的心中。
此外本案還涉及到我國當前民事審判中存在著的“法官的超職權主義”問題。法院的國家干預意識濃厚，超越當事人的訴訟請求而作出判決，即“非請自判”，違背了司法權“被動性”的原則。本案中呂某訴請法院判令被告停止侵害，恢復原狀，賠償損失。而一審法院駁回呂某的訴訟請求，同時又肯認呂某的所有權受到了限制，應予以公正補償。判令被告融信建設公司從2002年9月11日起每月支付給呂某商鋪占用費，按被告大正物業管理公司與其他業主約定的年回報率給付。一審法院看似出于“公正”考慮而判令補償原告的損失，實則是“重實體輕程序”的程序工具主義的表現。英國思想家洛克認為社會的自由即在法定范圍內，可以隨心所欲地處置或安排人生，財富，行動和全部財產的自由。法官沒有認識到程序正義的獨立的“自由”價值之所在，與現代法“自由論”的理念背道而馳，不能夠真正達到維護社會公正，保護當事人合法權益的訴訟目的。法院的判決應當嚴格限制在當事人的訴訟請求范圍之內，真正體現“私法自治”的法治理念。
重慶宏州律師事務所周偉
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