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彭××訴××?xí)r裝（深圳）有限公司承攬合同糾紛
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-04
案情介紹：
彭××訴××?xí)r裝（深圳）有限公司承攬合同糾紛 案號(hào)：2010深寶法民一初字第2277號(hào) 2011深中法民六終字第4907號(hào) 【案情摘要】 彭××，男，1953年生，湖南省隆回縣人；××?xí)r裝（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱A時(shí)裝公司），住所：深圳市寶安區(qū)石巖鎮(zhèn)塘頭村徑塘路宏發(fā)工業(yè)園×棟4樓。2009年3月初，彭某承攬A時(shí)裝公司室內(nèi)裝修工程，具體工作主要為廁所改造，同時(shí)包括拆墻、、砌磚等 。最初雙方口頭約定由彭某包工包料，報(bào)價(jià)為282000元。彭某開(kāi)工后，A時(shí)裝公司董事長(zhǎng)提出，變更為包工不包料，至于人工費(fèi)愿以介紹一個(gè)標(biāo)的達(dá)100萬(wàn)的工程給彭某承包作為抵銷，彭某表示同意。在進(jìn)行裝修期間，A時(shí)裝公司由董事長(zhǎng)丈夫宋某負(fù)責(zé) 。承攬工作完成后，因A時(shí)裝公司不能兌現(xiàn)其介紹一個(gè)標(biāo)的達(dá)100萬(wàn)元的工程給彭某，2010年1月23日，彭某向A時(shí)裝公司討要工錢(qián)，彭某在當(dāng)初包工包料價(jià)為28000元基礎(chǔ)上扣除材料費(fèi)，提出人工費(fèi)為8500元，A時(shí)裝公司雖聲稱有點(diǎn)貴，但亦無(wú)其他意見(jiàn) 。此時(shí)，A時(shí)裝公司又提出要求彭某幫其維修好水箱后，會(huì)給彭某結(jié)清人工費(fèi)。彭某認(rèn)為，水箱維修不在服務(wù)范圍，但仍按A時(shí)裝公司要求進(jìn)行了維修。2010年1月24日 彭某將水箱維修好后，宋某承諾待其妻子張某2010年1月26日從香港回來(lái)時(shí)就支付人工費(fèi)。2010年1月30日，彭某再次向裝公司索要人工費(fèi)，遭拒。雙方發(fā)生推撞等沖突，當(dāng)時(shí)有報(bào)警。2010年2月1日，雙方因人工費(fèi)一事，再次發(fā)生沖突并打架，A時(shí)裝公司住所地宏發(fā)工業(yè)園管理處主任報(bào)警。
案情分析：
【訴訟策略】 本案隨著案情發(fā)展，對(duì)于彭某來(lái)說(shuō)，已經(jīng)不僅僅是錢(qián)的問(wèn)題了。彭某一再?gòu)?qiáng)調(diào)，無(wú)論如何，就是要討回一個(gè)公道，無(wú)論多大代價(jià)，一定要對(duì)A時(shí)裝公司提起訴訟。2010年3月22日，彭某委托蘇維律師【電話13528787811】作為其訴訟代理人參與案件相關(guān)庭審活動(dòng)，2010年4月1日彭某向深圳市寶安區(qū)人民法院龍華法庭正式起訴。案號(hào)：2010深寶法民一初字第2277號(hào)。。 蘇維律師認(rèn)為： 依據(jù)彭某的陳述，彭某與宋某等人發(fā)生沖突、打架時(shí)有報(bào)警，警方曾對(duì)該事件制作書(shū)面筆錄，宋某及彭某在上面均有簽字。在該筆錄中，A時(shí)裝公司董事長(zhǎng)張某丈夫宋某（為B時(shí)裝公司的法定代表人，B時(shí)裝公司與A時(shí)裝公司在同一棟樓）曾明承認(rèn)：（1）雙方確實(shí)存在承攬合同關(guān)系；（2）雙方曾口頭約定承攬合同的報(bào)酬（人口錢(qián)）為8500元。 為此，蘇維律師親自到深圳市寶安區(qū)石巖派出所了解情況，請(qǐng)求查問(wèn)、復(fù)制該筆錄。派出所查閱相關(guān)記錄后，口頭回復(fù)不存在該筆錄。 為謹(jǐn)慎起見(jiàn)，在起訴時(shí)，蘇維律師同時(shí)向法庭提出《調(diào)查取證申請(qǐng)》，請(qǐng)求法庭調(diào)取以上筆錄。（后法庭再次證實(shí)，不知是何原因，確已找不到該筆錄） 2、蘇維律師整理了彭某與A服裝公司董事長(zhǎng)張某及宋某的現(xiàn)場(chǎng)對(duì)話錄音。因彭某方言口音較重，且，錄音效果不理想，該對(duì)話比較模糊，但雙方確有提及存在承攬合同關(guān)系、工錢(qián)8500元、維修水箱等言語(yǔ)。 3、蘇維律師認(rèn)為，僅有錄音證據(jù)的證明力還是較弱，建議彭某申請(qǐng)有參與改建工程的工人出庭作證。 4、對(duì)于人工錢(qián)8500元的計(jì)算方法，建議彭某列明工程內(nèi)容，造價(jià)報(bào)表，并向法庭提交。 【一審舉證及質(zhì)證】 2010年7月19日 下午2時(shí)30分，深圳市寶案區(qū)人民法院龍華法庭依法對(duì)本案公開(kāi)開(kāi)庭審理。A時(shí)裝公司委托廣東 廣深律師事務(wù)所廖律師作為其代理人參加庭審活動(dòng)。 為證明彭的主張，蘇維律師提交了以下證據(jù)： 彭某與A時(shí)裝公司董事長(zhǎng)及宋某的現(xiàn)場(chǎng)對(duì)話錄音光盤(pán)及文字內(nèi)容。根據(jù)錄音顯示，對(duì)話人有：A服裝公司董事長(zhǎng)張某，張某丈夫宋某，與彭某一齊去討要工錢(qián)的彭某侄女婿易某四人，對(duì)話內(nèi)容如下： （彭、易走進(jìn)服裝公司辦公室）問(wèn)張：這個(gè)人工錢(qián)你還給我們好了。 張答：你不是說(shuō)不要錢(qián)嗎?你這個(gè)是什么意思，說(shuō)要人工費(fèi)？ 易：你當(dāng)初說(shuō)要給人家介紹工程，后面你沒(méi)給人家介紹工程，你讓人家做了，又沒(méi)給錢(qián)。 宋：哦，我現(xiàn)在明白了。介紹工程了，意思就是說(shuō)不要收人工錢(qián)了。 那好，你把我的廁所全部修好，然后你回來(lái)跟我結(jié)賬。 彭：你沒(méi)人介紹工程給我們，我現(xiàn)在要問(wèn)你要錢(qián)。 宋：我知道了，工地沒(méi)介紹成，你問(wèn)我要錢(qián)。 彭：工錢(qián)8500元。 張：有點(diǎn)貴。老彭，你以前說(shuō)不要錢(qián)。 宋：沒(méi)有給人家介紹工地，人家肯定要錢(qián)的，至于要他維修水箱，把賬給人家結(jié)清楚。 易：我們只包工，沒(méi)包料，原材料不是我們買(mǎi)的，我們不管，不包維修水箱，我們又不造水箱，這個(gè)我們不維修。 彭：那我給你們維修好，你得拿錢(qián)給我。 宋：可以。 易：哪些地方要維修，你先指出來(lái)。 2、因起訴當(dāng)時(shí)曾參與爭(zhēng)議案件工程的彭某雇工大多不在深圳本地，一時(shí)無(wú)法聯(lián)系，彭某未向法庭申請(qǐng)證人出庭作證。工程涉及不同工種，彭某因不熟悉各工種，亦未能列明人工錢(qián)8500元的計(jì)算方法，具體工程內(nèi)容及對(duì)應(yīng)的造價(jià)報(bào)表。最終，彭某起訴的證據(jù)只有一份錄音。 對(duì)我方提交的上述錄音，時(shí)裝公司對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，但不同意進(jìn)行司法鑒定。 被告A時(shí)裝公司為證明其主張，向法庭提交了以下證據(jù)： 被告A時(shí)裝所在2樓的另一B時(shí)裝公司（該時(shí)裝公司的法定代表人為A時(shí)裝公司董事長(zhǎng)丈夫宋某，以下均簡(jiǎn)稱B時(shí)裝公司）的承攬合同。證明，彭某與B時(shí)裝公司有承攬工程合同關(guān)系。 蘇維律師對(duì)該證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)： 真實(shí)性認(rèn)可，但該工程合同與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性。 【一審辯論】 時(shí)裝公司辨稱： 公司與彭某不存在承攬合同關(guān)系。也沒(méi)有委托彭某做工程。彭某確為時(shí)裝公司所在地的四樓廁所進(jìn)行改造，但解釋，彭某之所以為A時(shí)裝公司做改造，是因?yàn)榕砟撑c本棟二樓的B時(shí)裝公司（法定代表人為張某丈夫宋某）有工程合同，后來(lái)，宋某與彭某就該工程合同內(nèi)容發(fā)生變更，雙方約定，B公司剩余部份工程由彭某到四樓張某的A時(shí)裝公司整改廁所代替。因此，四樓所在的張某A時(shí)裝公司（即被告）不應(yīng)向彭某支付工錢(qián)。 【一審對(duì)事實(shí)的認(rèn)定及法律適用】 深圳市寶安區(qū)人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)為： 本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是原告是否為被告改造過(guò)廁所，及其所耗人工費(fèi)是多少。根據(jù)原告提供的錄音資料及被告的陳述，能確認(rèn)原告確實(shí)為被告改造過(guò)其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所在地四樓廁所，但原告不能提供任何證據(jù)證明其人工費(fèi)是多少及如何計(jì)算，故本院對(duì)其請(qǐng)求不予支持。 【一審決】 2010年7月20日，深圳市寶安區(qū)人民法院作出2010深寶法民一初字第2277號(hào)民事判決書(shū)，其內(nèi)容如下： 駁回彭某所有訴訟請(qǐng)求； 【二審上訴】 （2010）深寶法民一初字第2277號(hào)民事判決書(shū)作出后，彭某不服該判決，蘇維律師【電話13528787811】代理彭某于2010年9月6日向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴。案號(hào)： 2010深中法民一終字第1920號(hào) 。 蘇維律師代書(shū)《民事上訴狀》中，彭某上訴請(qǐng)求及事實(shí)與理由如下：上訴請(qǐng)求： 1、請(qǐng)求法院改判被上訴人應(yīng)向上訴人支付勞動(dòng)報(bào)酬8500元。 2、請(qǐng)求法院判令被上訴人全額承擔(dān)上訴人預(yù)付的案件受理費(fèi)。事實(shí)理由： （2010）深寶法民一初字第2277號(hào)民事判決書(shū)已明確表述，經(jīng)審理查明：“原告于2009年3月為被告生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所在地的四樓廁所進(jìn)行改造，約定人工費(fèi)以被告為原告介紹人工程的形式抵銷，但對(duì)于人工費(fèi)是多少并未約定。廁所改造完工后，被告并未為原告介紹工程，原告遂找被告公司董事長(zhǎng)討要人工費(fèi)8500元，但被告認(rèn)為費(fèi)用太高，且原告工程沒(méi)做好，要求被告做好后再結(jié)算。此后，雙方發(fā)生糾紛。” 在庭審過(guò)程中，被上訴人亦明確承認(rèn)，上訴人確為被上訴人改造過(guò)廁所，上訴人已按被上訴人的要求完成四樓廁所進(jìn)行改造，被上訴人的廁所早已投入使用。上訴人對(duì)法庭查明的事實(shí)不持異議。但上訴人對(duì)一審法院認(rèn)為：上訴人不能提供任何證據(jù)證明其人工費(fèi)是多少及如何計(jì)算，因此駁回上訴人的全部訴訟請(qǐng)求一事不服。 理由如下： 一、在庭審過(guò)程中，上訴人已經(jīng)明確口述了工作量，包括改建廁所的位置、面積、工程量、消耗的人工等。 二、既然一審時(shí)法庭已經(jīng)查明：上訴人于2009年3月確為被上訴人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所在地的四樓廁所進(jìn)行改造，則，即使雙方未單獨(dú)就人工費(fèi)報(bào)價(jià)作出明確約定，即使上訴人不能提供任何證據(jù)證明其人工費(fèi)是多少及如何計(jì)算，但基于上訴人與被上訴人雙方曾約定該廁所改造工程包工包料的報(bào)價(jià)是28000元這一事實(shí)，法庭完全可參考當(dāng)時(shí)材料的市場(chǎng)價(jià)格，推算出被上訴人應(yīng)向上訴人支付的人工報(bào)酬，作出判決。 三、最關(guān)鍵的一點(diǎn)是，在一審后，上訴人找到了新的多名證人，他們均為直接參與該廁所改造的工人，他們能證明改建廁所的位置、面積、工程量、消耗的人工等情節(jié)。 【二審開(kāi)庭】 2010年11月3日下午4時(shí)，深圳市中級(jí)人民法院公開(kāi)審理了本案。 在庭審中，彭某依蘇維律師的建議尋找到多名有參與改建工程的工人出庭作證。并對(duì)于人工錢(qián)8500元的計(jì)算方法，工程內(nèi)容，造價(jià)報(bào)表等材料作為證據(jù)向二審法庭提交。
審判結(jié)果：
【二審判決】 2010年11月19日，深圳市中級(jí)人民法院作出 2010深中法民一終字第1920號(hào)終審判決。其內(nèi)容如下 ：撤銷深圳市寶案區(qū)人民法院2010深寶法民一初字第2277號(hào)民事判決書(shū)；被上訴人A時(shí)裝公司于本判決生效之日起五日內(nèi)支付彭某裝修工程款7000元；
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-03
案情介紹：
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉精密廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊×× 案號(hào)：深龍布勞仲案（2010）262號(hào) 【案情摘要】 深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠（以下科稱精密廠）是××（物料應(yīng)用制品）有限公司（注冊(cè)地香港）在深圳開(kāi)辦的不具法人資格的三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)。楊××人于2008年1月7日入職精密廠，職位是技工。雙方最后簽訂的一份勞動(dòng)合同時(shí)間是2010年1月6為無(wú)固定期勞動(dòng)合同。雙方約定楊某的工資為1334.58元/月。楊某月平均工資約是3300元。2010年8月2日精密品廠單方面作出解除勞動(dòng)的書(shū)面通知。
案情分析：
【訴訟策略】 2010年8月11日，楊某委托蘇維律師作為其代理人，向龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁的申請(qǐng)。案號(hào)：深龍布勞仲案（2010）262號(hào) 蘇維律師認(rèn)為： 1、精密廠依據(jù)其他用人單位的規(guī)章制度解除與楊某間勞動(dòng)關(guān)系，必定不會(huì)得到仲裁庭及法院的支持，即，應(yīng)認(rèn)定精密廠屬違法解除勞動(dòng)關(guān)系。 2、根據(jù)法律的規(guī)定，精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司應(yīng)連帶支付經(jīng)濟(jì)賠償金為3300元/月×3個(gè)月×2倍=19800元。按《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十七的規(guī)定，追索賠償金，不超過(guò)當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的爭(zhēng)議（當(dāng)時(shí)深圳關(guān)內(nèi)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為1100元/月，1100元×12個(gè)月=13200元）仲裁裁決為終局裁決。考慮到勞動(dòng)案件程序比較多，為盡快拿到賠償款，蘇維律師征求楊某意見(jiàn)后，一致達(dá)成共識(shí)：在《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁書(shū)》中，楊某請(qǐng)求裁決精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司應(yīng)連帶支付因違法解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金定為13000元。 【仲裁舉證及質(zhì)證】 為證明楊××的主張，蘇維律師提交了以下證據(jù)： 1、雙方曾簽訂的三份勞動(dòng)合同，證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系；最后一份合同的期滿時(shí)間；雙方對(duì)工資的約定； 2、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料，證明其是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××。 3、精密廠向楊××發(fā)出的《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》及標(biāo)有“××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司”字樣的《員工獎(jiǎng)懲制度》，證明精密廠依據(jù)其他用人單位的規(guī)章制度解除與楊××間勞動(dòng)關(guān)系。 精密廠為證明楊某多次嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度，其依用人單位規(guī)章制度單方解除與楊某間勞動(dòng)關(guān)系，有事實(shí)和法律根據(jù)。精密廠提交了以下證據(jù)： 1、勞動(dòng)合同； 2、2009年1月22日向楊××發(fā)出的《警告信》； 3、《補(bǔ)充說(shuō)明》，證明楊××于2009年1月21日擅自離開(kāi)崗位及經(jīng)過(guò)； 4、有楊××簽字的2009年5月5日《警告信》； 5、《考勤資料》證明楊××于4月份多次遲到； 6、2010年6月向楊××發(fā)出的《警告信》； 7、2010年6月《考勤資料》； 8、2010年8月2日《警告信》，證明楊××上班時(shí)未依規(guī)定穿勞保鞋； 9、《內(nèi)部通告》，證明公司要求楊××按規(guī)定穿勞保鞋； 10、《檢查報(bào)告表》，證明對(duì)楊××所在的組別勞保用品檢查時(shí)對(duì)楊××警告，處停職一天； 11、《員工獎(jiǎng)懲制度》，證明精密廠單方解除與楊××勞動(dòng)關(guān)系具有法律依據(jù)； 12、《工資表》，證明楊××工資數(shù)額（為廠方其自行統(tǒng)計(jì)，上面無(wú)楊××簽字）； 13、《員工獎(jiǎng)懲制度簽收單》證明2010年2月份楊××已簽字確認(rèn)簽收到《員工獎(jiǎng)懲制度》 蘇維律師對(duì)精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司提交證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)如下： 1、被楊××主張楊××2009年1月21日上班時(shí)間私自離崗并出廠，此事真實(shí)性不認(rèn)可。 2、被楊××主張楊××2010年4月遲到多達(dá)7次，此事真實(shí)性不認(rèn)可。楊××確認(rèn)于2010年5月5日，有簽收該月發(fā)出的《警告信》，但對(duì)其內(nèi)容有異議。 （1）打卡機(jī)與精密廠電腦接駁時(shí)會(huì)造成打卡機(jī)計(jì)時(shí)不準(zhǔn)確。 （2）精密廠對(duì)楊××發(fā)出《警告信》無(wú)法律上或用人單位規(guī)單制度上的依據(jù)。 楊××當(dāng)時(shí)已經(jīng)按《警告信》中的要求，向精密廠有關(guān)部門(mén)提出申訴。 3、精密廠主張楊××2010年6月遲到多達(dá)9次，此事真實(shí)性不認(rèn)可。楊××亦未收到過(guò)該月的警告信。 4、精密廠主張2010年7月28日發(fā)出《關(guān)于勞保用品使用事宜》，2010年7月30日對(duì)楊××作出停職一天處理，2010年8月2日楊××仍不按規(guī)定穿勞保鞋，對(duì)楊××處《警告》，這些“事實(shí)”真實(shí)性不予認(rèn)可。 5、楊××確認(rèn)精密廠有給楊××看過(guò)《員工獎(jiǎng)懲制度》，但楊××知曉的《員工獎(jiǎng)懲制度》中并無(wú)諸如警告、嚴(yán)重警告等規(guī)定。 【仲裁辯論】蘇維律師提出： 精密廠提交仲裁庭的不是精密廠自己的《員工獎(jiǎng)懲制度》，而是××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的《員工獎(jiǎng)懲制度》，試問(wèn)，其他公司的《員工獎(jiǎng)懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據(jù)呢？ 從精密廠提交的《考勤資料》及工資表，我們也可以看出，楊××一個(gè)月的加班時(shí)數(shù)高達(dá)88小時(shí)，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第四十一條每月加班時(shí)數(shù)不得超過(guò)三十六小時(shí)的規(guī)定。 楊××知曉的《員工獎(jiǎng)懲制度》的制定未經(jīng)過(guò)民主程序。 楊××從未見(jiàn)過(guò)精密廠聲稱的《員工紀(jì)律處分制度》。 試問(wèn)： 一個(gè)從未向員工公示過(guò)的《員工紀(jì)律處分制度》怎么可以作為用人單位用工管理的依據(jù)呢？ 一個(gè)未經(jīng)過(guò)民主程序制定且明顯違反《勞動(dòng)法》的《員工獎(jiǎng)懲制度》怎么可以作為用人單位用工管理的依據(jù)呢？ 6、《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位才可單方面解除勞動(dòng)關(guān)系。退一步來(lái)說(shuō)，就算精密廠主張的，楊××多次遲到幾分鐘是事實(shí)，這也并沒(méi)給精密廠造成什么大的損失或嚴(yán)重后果，精密廠并不能據(jù)此單方面解除勞動(dòng)關(guān)系。 因此，蘇維律師認(rèn)為，精密廠對(duì)楊××發(fā)出《警告信》既無(wú)事實(shí)上，也無(wú)法律上甚至無(wú)用人單位規(guī)單制度上的依據(jù)。 【仲裁庭認(rèn)定】 經(jīng)審理后，仲裁庭認(rèn)為：精密廠未能提供證據(jù)證明其與××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司有何種法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，對(duì)其關(guān)于××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)在香港登記注冊(cè)，與其是母子公司關(guān)系的主張不予采信。精密廠未能提交經(jīng)過(guò)民主程序制定規(guī)章制度的相關(guān)證據(jù)，不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。因此，××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)制定的規(guī)章制度并非合法有效，更不能約束精密廠員工。精密廠未能依合法有效的規(guī)章制度為依據(jù)解除與楊××間勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)視為用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2010年10月18日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出深龍布勞仲案（2010）262號(hào)仲裁裁決，其內(nèi)容如下： 第一被申請(qǐng)人（精密廠）支付違約解除勞動(dòng)的賠償金13000元； 第二被申請(qǐng)人[××（物料應(yīng)用制品）有限公司]對(duì)第一被申請(qǐng)人的給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本裁決為終局裁決。
法律依據(jù)：
【后記】 仲裁裁決后效后，精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司未及時(shí)履行其法定義務(wù)，蘇維律師代理?xiàng)睢痢料螨垗弲^(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行款早已到位。
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（二）黃××
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-03
案情介紹：
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（二）黃×× 案號(hào)：深龍布勞仲案（2010）454號(hào) 2011深龍法民一初字第1711號(hào) 2011深中法民六終字第4907號(hào) 【案情摘要】 ××精密制品廠（以下簡(jiǎn)稱精密廠）是××（物料應(yīng)用制品）有限公司（注冊(cè)地香港）在深圳開(kāi)辦的不具法人資格的三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)。黃××人于2007年10月30日 入職××精密制品廠，職位是技工。入職后，雙方共簽訂四份勞動(dòng)合同 。最后簽訂的一份勞動(dòng)合同時(shí)間是2010.8.31，為無(wú)固定期勞動(dòng)合同。雙方約定黃某工作時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，工資為1430.28元/月。黃某工資結(jié)構(gòu)為基本工資+加班工資，月平均工資約為3400元。2010年11月15日 ，精密廠單方面發(fā)出一份《解除勞動(dòng)通知書(shū)》，單方違法解除勞動(dòng)合同。
案情分析：
【訴訟策略】 2010年11月16日，黃某委托蘇維律師作為其訴訟代理人參與案件相關(guān)庭審活動(dòng)，2010年11月17日向龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁的申請(qǐng)。案號(hào):深龍布勞仲案（2010）454號(hào)。 蘇維律師認(rèn)為： 1、精密廠依據(jù)其他用人單位的規(guī)章制度解除與黃某間勞動(dòng)關(guān)系，必定不會(huì)得到仲裁庭及法院的支持，即，應(yīng)認(rèn)定精密廠屬違法解除勞動(dòng)關(guān)系。類似情形，此前蘇維律師代理黃某同事楊××訴精密廠勞動(dòng)糾紛案，業(yè)經(jīng)深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁，并做出：深龍布勞仲案（2010）262號(hào)仲裁裁決書(shū)（以下簡(jiǎn)稱262號(hào)裁決書(shū)），（注：該仲裁裁決書(shū)已經(jīng)生效，并已申請(qǐng)深圳市龍崗區(qū)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行），對(duì)此已作出法律上的認(rèn)定。（見(jiàn)成功案例：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××）。因此，精密廠應(yīng)支付黃某經(jīng)濟(jì)賠償金25900元。 2、根據(jù)國(guó)務(wù)院《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定，職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。因此，精密廠應(yīng)支付黃某2010年5天帶薪年假工資328.8元。 蘇維律師注： 2011年1月11日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)公開(kāi)開(kāi)庭審理本案時(shí)，基于其他原因考慮，黃某當(dāng)庭撤回第二項(xiàng)的申請(qǐng)。【仲裁舉證及質(zhì)證】 為證明黃的主張，蘇維律師提交了以下證據(jù)： 1、《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，證明精密廠違法解除勞動(dòng)合同。 2、最近簽訂的兩份《勞動(dòng)合同》。包括：2007年10月30日簽訂的勞動(dòng)合同，2010年8月31日簽訂的勞動(dòng)合同。證明：又方存在勞動(dòng)關(guān)系；最后一份勞動(dòng)合同約定為無(wú)固定期勞動(dòng)合同；黃某崗位。 3、《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》。來(lái)源于三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××，262號(hào)仲裁中精密廠向勞動(dòng)仲裁庭提交。證明：精密廠引用無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，無(wú)法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動(dòng)關(guān)系。 4、《××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)員工紀(jì)律處分制度》，來(lái)源及要證明的內(nèi)容同證據(jù)3。 5、《××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，證明：證據(jù)3、4上加蓋印章的××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無(wú)任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動(dòng)合同無(wú)法律根據(jù)。 6、《龍布勞仲案（2010）262號(hào)仲裁裁決書(shū)》，證明：深圳市龍山崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)類似案件的裁定，且該裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力；同時(shí)證明證據(jù)3、4的真實(shí)性。 7、《深圳市龍崗區(qū)人民法院材料清單》，來(lái)源于262號(hào)裁決書(shū)生效后，由蘇維律師代理權(quán)利人楊某向龍崗區(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行立案時(shí)由龍崗區(qū)人民法院出具。證明：262號(hào)裁決書(shū)已經(jīng)生效，且業(yè)經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 8、《銀行清單》，證明黃某的工資數(shù)額。 9、《工資條》，證明黃某的工資數(shù)額、工資結(jié)構(gòu)。 精密廠為支持其主張，向勞動(dòng)仲裁庭提交了以下證據(jù)： 1、《2009年11月警告信》，證明：黃某違反《員工獎(jiǎng)懲制度》4.1.5； 2、《精密廠考勤資料》，證明黃某遲到、早退； 3、《2010年10月警告信》，證明 黃某擅自停工，違反《員工獎(jiǎng)懲制度》4.2.3； 4、《精密廠白夜班工作交接表》，證明黃某擅自停工； 5、《2010年11月份警告信（1）》，證明黃某干擾部門(mén)經(jīng)理正常生活，違反《員工獎(jiǎng)罰制度》4.1.8，4.2.8； 6、《中國(guó)移動(dòng)通話清單》，證明內(nèi)容同5； 7、《2010年11月份警告信（2）》，證明黃某亂畫(huà)宣廠內(nèi)的宣傳欄，違反《員工獎(jiǎng)罰制度》4.2.6； 8、《監(jiān)控?cái)z像光碟》，證明內(nèi)容同7； 9、勞動(dòng)合同，證明黃某違反《勞動(dòng)合同》第九（五）2和第十三1； 10、員工獎(jiǎng)懲制度，證明精密廠解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)是該制度的4.3.35及2； 11、員工獎(jiǎng)懲制度公示2，證明該的制度合法有效； 12、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司工會(huì)成立的批復(fù)，證明員工獎(jiǎng)懲制度經(jīng)民主程序制定 ； 13、員工獎(jiǎng)懲制度培訓(xùn)表簽名，證明黃某接受、知曉該制度； 對(duì)精密廠向仲裁庭提交的以上證據(jù)，蘇維律師提出了以下持證意見(jiàn)： 1、對(duì)有黃某簽名的《警告信》的真實(shí)性認(rèn)可，但對(duì)要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可。有黃某簽署日期為2009年12月10日的警告信，上有以下內(nèi)容：“正常上班后15分鐘內(nèi)到崗視為遲到，正常下班前15分鐘內(nèi)離崗視為早退”恰好證明了精密廠對(duì)考勤是實(shí)際中是以該規(guī)定執(zhí)行的。蘇維律師認(rèn)為，警告信是2009年做出，精密廠解除勞動(dòng)合同的時(shí)間為2010年，精密廠不能翻舊賬，依據(jù)多年前員工的小錯(cuò)誤，小暇疵去解除雙方勞動(dòng)合同。 2、考勤資料，上有黃某簽名，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)其證明的內(nèi)容不認(rèn)可。從該考勤可看到，黃某上下班打卡時(shí)間與公司規(guī)定前后誤差大多在一兩分鐘（有時(shí)提前，有時(shí)推后），完全在卡鐘誤差范圍內(nèi)，如1所述，精密廠規(guī)定遲到、早退的時(shí)間應(yīng)為15分鐘，因此，無(wú)論是按精密廠規(guī)定，還是依合理性，均不應(yīng)認(rèn)定黃某遲到及早退；該考勤表顯示，黃某于一個(gè)月內(nèi)平時(shí)延時(shí)加班時(shí)間為60.5小時(shí)，假日加班時(shí)間為81.5小時(shí)，足以證明精密廠存在超負(fù)荷加班，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第三十八條、第四十一條之規(guī)定（蘇維律師注：其內(nèi)容為，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。） 3、對(duì)于2010年10月警告信，對(duì)上面標(biāo)注的黃某入職時(shí)間為2007年10月30日真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)其他內(nèi)容，因無(wú)黃某簽名確認(rèn)，蘇維律師認(rèn)為該警告信為精密廠為應(yīng)訴，事后制作，對(duì)其真實(shí)性不認(rèn)可。 4、白夜班工作交接表，無(wú)黃某簽名，對(duì)其真實(shí)性不認(rèn)可。另，從該交接表，無(wú)任何內(nèi)容能體現(xiàn)精密廠要證明的內(nèi)容-黃某擅自停工； 5、2010年11月（1）及（2）警告信，無(wú)黃某簽名，真實(shí)性不認(rèn)可； 對(duì)中國(guó)移動(dòng)通話清單，真實(shí)性不認(rèn)可。首先，無(wú)法證明上面撥出的號(hào)碼為黃某使用；清單未能顯示被叫號(hào)碼；即使該號(hào)碼真為黃使用，清單因不能證明雙方通話內(nèi)容，因此并不能證明黃某騷擾部門(mén)經(jīng)理；該通話清單精密廠亦提到是通過(guò)中國(guó)移動(dòng)公司內(nèi)部關(guān)系取得，蘇維律師認(rèn)為證據(jù)的采集侵犯?jìng)�(gè)人隱私，程序不合法，根據(jù)法律的規(guī)定，不得做為證據(jù)采信。 7、勞動(dòng)合同的真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)精密廠要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可； 8、員工獎(jiǎng)懲制度，其內(nèi)容與我方提交的一致，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)精密廠要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可。蘇維律師認(rèn)可，該證據(jù)恰好證明了，精密廠引用無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，無(wú)法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動(dòng)關(guān)系。 9、《員工獎(jiǎng)?wù)髦贫葘?shí)施說(shuō)明》，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，該制度從未公示，黃某從未看過(guò)該制度。 10、2009年3月9日精密廠宣傳欄照片，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可。該證據(jù)也無(wú)任何地方能證據(jù)黃某在上面亂寫(xiě)亂畫(huà)； 11、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司工會(huì)成立的批復(fù)，真實(shí)性認(rèn)可。但，恰好證明我方提交的證據(jù)4所主張的《××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》顯示，該××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無(wú)任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動(dòng)合同無(wú)法律根據(jù)。 12、員工獎(jiǎng)罰制度簽收表，上有黃某簽名，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可。但蘇維律師認(rèn)為，該證據(jù)并不能證明黃某簽收的就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》，事實(shí)上也不是，黃某簽收的是精密廠自己制度的另一套員工獎(jiǎng)?wù)髦贫取Ｔ噯?wèn)，精密廠的員工怎么可能簽收其他用人單位的員工獎(jiǎng)懲制度呢？ 【仲裁辯論】蘇維律師提出： 1、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司與精密廠無(wú)任何法律關(guān)系。精密廠據(jù)以解除與黃某間勞動(dòng)合同的依據(jù)是××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司制定的《員工獎(jiǎng)懲制度》。試問(wèn)，其他公司的《員工獎(jiǎng)懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據(jù)呢？且，精密公司無(wú)法證明，該《員工獎(jiǎng)懲制度》在制定上經(jīng)過(guò)民主程序，也無(wú)法證明該《員工獎(jiǎng)懲制度》制定后已向黃某公示。因此，該《員工獎(jiǎng)懲制度》當(dāng)然地對(duì)黃某無(wú)法律上的約束力。應(yīng)認(rèn)定精密廠解除勞動(dòng)合同違法。應(yīng)按一年兩個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)向黃某支付賠償金。 2、從精密廠提交的《考勤資料》及工資表，我們也可以看出，楊××一個(gè)月的加班時(shí)數(shù)高達(dá)88小時(shí)，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第四十一條每月加班時(shí)數(shù)不得超過(guò)三十六小時(shí)的規(guī)定。精密廠的工時(shí)制嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的身體健康，黃某作為其員工，完全可以拒絕精密廠要求超負(fù)荷加班的要求。當(dāng)然地，不應(yīng)認(rèn)定為黃某缺勤。同時(shí)，蘇維律師請(qǐng)求仲裁庭將精密廠該違法行為移交勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)，對(duì)精密廠的違法行為作出懲戒，并予以糾正。 【仲裁庭認(rèn)定】 【訴訟策略】 2010年11月16日，黃某委托蘇維律師【電話13528787811】作為其訴訟代理人參與案件相關(guān)庭審活動(dòng)，2010年11月17日向龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁的申請(qǐng)。案號(hào):深龍布勞仲案（2010）454號(hào)。 蘇維律師認(rèn)為： 1、精密廠依據(jù)其他用人單位的規(guī)章制度解除與黃某間勞動(dòng)關(guān)系，必定不會(huì)得到仲裁庭及法院的支持，即，應(yīng)認(rèn)定精密廠屬違法解除勞動(dòng)關(guān)系。類似情形，此前蘇維律師代理黃某同事楊××訴精密廠勞動(dòng)糾紛案，業(yè)經(jīng)深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁，并做出：深龍布勞仲案（2010）262號(hào)仲裁裁決書(shū)（以下簡(jiǎn)稱262號(hào)裁決書(shū)），（注：該仲裁裁決書(shū)已經(jīng)生效，并已申請(qǐng)深圳市龍崗區(qū)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行），對(duì)此已作出法律上的認(rèn)定。（見(jiàn)成功案例：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××）。因此，精密廠應(yīng)支付黃某經(jīng)濟(jì)賠償金25900元。 2、根據(jù)國(guó)務(wù)院《職工帶薪年休假條例》第三條規(guī)定，職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。因此，精密廠應(yīng)支付黃某2010年5天帶薪年假工資328.8元。 蘇維律師注： 2011年1月11日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)公開(kāi)開(kāi)庭審理本案時(shí)，基于其他原因考慮，黃某當(dāng)庭撤回第二項(xiàng)的申請(qǐng)。【仲裁舉證及質(zhì)證】 為證明黃的主張，蘇維律師提交了以下證據(jù)： 1、《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，證明精密廠違法解除勞動(dòng)合同。 2、最近簽訂的兩份《勞動(dòng)合同》。包括：2007年10月30日簽訂的勞動(dòng)合同，2010年8月31日簽訂的勞動(dòng)合同。證明：又方存在勞動(dòng)關(guān)系；最后一份勞動(dòng)合同約定為無(wú)固定期勞動(dòng)合同；黃某崗位。 3、《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》。來(lái)源于三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××，262號(hào)仲裁中精密廠向勞動(dòng)仲裁庭提交。證明：精密廠引用無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，無(wú)法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動(dòng)關(guān)系。 4、《××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)員工紀(jì)律處分制度》，來(lái)源及要證明的內(nèi)容同證據(jù)3。 5、《××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，證明：證據(jù)3、4上加蓋印章的××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無(wú)任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動(dòng)合同無(wú)法律根據(jù)。 6、《龍布勞仲案（2010）262號(hào)仲裁裁決書(shū)》，證明：深圳市龍山崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)類似案件的裁定，且該裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力；同時(shí)證明證據(jù)3、4的真實(shí)性。 7、《深圳市龍崗區(qū)人民法院材料清單》，來(lái)源于262號(hào)裁決書(shū)生效后，由蘇維律師代理權(quán)利人楊某向龍崗區(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行立案時(shí)由龍崗區(qū)人民法院出具。證明：262號(hào)裁決書(shū)已經(jīng)生效，且業(yè)經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 8、《銀行清單》，證明黃某的工資數(shù)額。 9、《工資條》，證明黃某的工資數(shù)額、工資結(jié)構(gòu)。 精密廠為支持其主張，向勞動(dòng)仲裁庭提交了以下證據(jù)： 1、《2009年11月警告信》，證明：黃某違反《員工獎(jiǎng)懲制度》4.1.5； 2、《精密廠考勤資料》，證明黃某遲到、早退； 3、《2010年10月警告信》，證明 黃某擅自停工，違反《員工獎(jiǎng)懲制度》4.2.3； 4、《精密廠白夜班工作交接表》，證明黃某擅自停工； 5、《2010年11月份警告信（1）》，證明黃某干擾部門(mén)經(jīng)理正常生活，違反《員工獎(jiǎng)罰制度》4.1.8，4.2.8； 6、《中國(guó)移動(dòng)通話清單》，證明內(nèi)容同5； 7、《2010年11月份警告信（2）》，證明黃某亂畫(huà)宣廠內(nèi)的宣傳欄，違反《員工獎(jiǎng)罰制度》4.2.6； 8、《監(jiān)控?cái)z像光碟》，證明內(nèi)容同7； 9、勞動(dòng)合同，證明黃某違反《勞動(dòng)合同》第九（五）2和第十三1； 10、員工獎(jiǎng)懲制度，證明精密廠解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)是該制度的4.3.35及2； 11、員工獎(jiǎng)懲制度公示2，證明該的制度合法有效； 12、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司工會(huì)成立的批復(fù)，證明員工獎(jiǎng)懲制度經(jīng)民主程序制定 ； 13、員工獎(jiǎng)懲制度培訓(xùn)表簽名，證明黃某接受、知曉該制度； 對(duì)精密廠向仲裁庭提交的以上證據(jù)，蘇維律師【電話13528787811】提出了以下持證意見(jiàn)： 1、對(duì)有黃某簽名的《警告信》的真實(shí)性認(rèn)可，但對(duì)要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可。有黃某簽署日期為2009年12月10日的警告信，上有以下內(nèi)容：“正常上班后15分鐘內(nèi)到崗視為遲到，正常下班前15分鐘內(nèi)離崗視為早退”恰好證明了精密廠對(duì)考勤是實(shí)際中是以該規(guī)定執(zhí)行的。蘇維律師認(rèn)為，警告信是2009年做出，精密廠解除勞動(dòng)合同的時(shí)間為2010年，精密廠不能翻舊賬，依據(jù)多年前員工的小錯(cuò)誤，小暇疵去解除雙方勞動(dòng)合同。 2、考勤資料，上有黃某簽名，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)其證明的內(nèi)容不認(rèn)可。從該考勤可看到，黃某上下班打卡時(shí)間與公司規(guī)定前后誤差大多在一兩分鐘（有時(shí)提前，有時(shí)推后），完全在卡鐘誤差范圍內(nèi)，如1所述，精密廠規(guī)定遲到、早退的時(shí)間應(yīng)為15分鐘，因此，無(wú)論是按精密廠規(guī)定，還是依合理性，均不應(yīng)認(rèn)定黃某遲到及早退；該考勤表顯示，黃某于一個(gè)月內(nèi)平時(shí)延時(shí)加班時(shí)間為60.5小時(shí)，假日加班時(shí)間為81.5小時(shí)，足以證明精密廠存在超負(fù)荷加班，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第三十八條、第四十一條之規(guī)定（蘇維律師注：其內(nèi)容為，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。） 3、對(duì)于2010年10月警告信，對(duì)上面標(biāo)注的黃某入職時(shí)間為2007年10月30日真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)其他內(nèi)容，因無(wú)黃某簽名確認(rèn)，蘇維律師認(rèn)為該警告信為精密廠為應(yīng)訴，事后制作，對(duì)其真實(shí)性不認(rèn)可。 4、白夜班工作交接表，無(wú)黃某簽名，對(duì)其真實(shí)性不認(rèn)可。另，從該交接表，無(wú)任何內(nèi)容能體現(xiàn)精密廠要證明的內(nèi)容-黃某擅自停工； 5、2010年11月（1）及（2）警告信，無(wú)黃某簽名，真實(shí)性不認(rèn)可； 對(duì)中國(guó)移動(dòng)通話清單，真實(shí)性不認(rèn)可。首先，無(wú)法證明上面撥出的號(hào)碼為黃某使用；清單未能顯示被叫號(hào)碼；即使該號(hào)碼真為黃使用，清單因不能證明雙方通話內(nèi)容，因此并不能證明黃某騷擾部門(mén)經(jīng)理；該通話清單精密廠亦提到是通過(guò)中國(guó)移動(dòng)公司內(nèi)部關(guān)系取得，蘇維律師認(rèn)為證據(jù)的采集侵犯?jìng)�(gè)人隱私，程序不合法，根據(jù)法律的規(guī)定，不得做為證據(jù)采信。 7、勞動(dòng)合同的真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)精密廠要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可； 8、員工獎(jiǎng)懲制度，其內(nèi)容與我方提交的一致，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)精密廠要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可。蘇維律師認(rèn)可，該證據(jù)恰好證明了，精密廠引用無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，無(wú)法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動(dòng)關(guān)系。 9、《員工獎(jiǎng)?wù)髦贫葘?shí)施說(shuō)明》，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，該制度從未公示，黃某從未看過(guò)該制度。 10、2009年3月9日精密廠宣傳欄照片，對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可。該證據(jù)也無(wú)任何地方能證據(jù)黃某在上面亂寫(xiě)亂畫(huà)； 11、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司工會(huì)成立的批復(fù)，真實(shí)性認(rèn)可。但，恰好證明我方提交的證據(jù)4所主張的《××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》顯示，該××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無(wú)任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動(dòng)合同無(wú)法律根據(jù)。 12、員工獎(jiǎng)罰制度簽收表，上有黃某簽名，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可。但蘇維律師認(rèn)為，該證據(jù)并不能證明黃某簽收的就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》，事實(shí)上也不是，黃某簽收的是精密廠自己制度的另一套員工獎(jiǎng)?wù)髦贫取Ｔ噯?wèn)，精密廠的員工怎么可能簽收其他用人單位的員工獎(jiǎng)懲制度呢？ 【仲裁辯論】蘇維律師【電話13528787811】提出： 1、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司與精密廠無(wú)任何法律關(guān)系。精密廠據(jù)以解除與黃某間勞動(dòng)合同的依據(jù)是××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司制定的《員工獎(jiǎng)懲制度》。試問(wèn)，其他公司的《員工獎(jiǎng)懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據(jù)呢？且，精密公司無(wú)法證明，該《員工獎(jiǎng)懲制度》在制定上經(jīng)過(guò)民主程序，也無(wú)法證明該《員工獎(jiǎng)懲制度》制定后已向黃某公示。因此，該《員工獎(jiǎng)懲制度》當(dāng)然地對(duì)黃某無(wú)法律上的約束力。應(yīng)認(rèn)定精密廠解除勞動(dòng)合同違法。應(yīng)按一年兩個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)向黃某支付賠償金。 2、從精密廠提交的《考勤資料》及工資表，我們也可以看出，楊××一個(gè)月的加班時(shí)數(shù)高達(dá)88小時(shí)，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第四十一條每月加班時(shí)數(shù)不得超過(guò)三十六小時(shí)的規(guī)定。精密廠的工時(shí)制嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的身體健康，黃某作為其員工，完全可以拒絕精密廠要求超負(fù)荷加班的要求。當(dāng)然地，不應(yīng)認(rèn)定為黃某缺勤。同時(shí)，蘇維律師請(qǐng)求仲裁庭將精密廠該違法行為移交勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)，對(duì)精密廠的違法行為作出懲戒，并予以糾正。 【仲裁庭認(rèn)定】 2011年1月11日下午2時(shí)30分，經(jīng)龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭布吉庭開(kāi)庭審理后，仲裁庭認(rèn)為：××精密制品廠未能提供證據(jù)證明其與××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司有何種法律上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，對(duì)其關(guān)于××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)在香港登記注冊(cè)，與其是母子公司關(guān)系的主張不予采信。 ××精密制品廠未能提交經(jīng)過(guò)民主程序制定規(guī)章制度的相關(guān)證據(jù)，不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。因此，××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)制定的規(guī)章制度并非合法有效，更不能約束××精密制品廠員工。 ××精密制品廠未能依合法有效的規(guī)章制度為依據(jù)解除與黃××間勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)視為用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2011年2月12日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出深龍布勞仲案（2010）454號(hào)仲裁裁決，其內(nèi)容如下： 第一被申請(qǐng)人（××精密制品廠）支付違約解除勞動(dòng)的賠償金23800元； 第二被申請(qǐng)人[××（物料應(yīng)用制品）有限公司]對(duì)第一被申請(qǐng)人的給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本裁決為非終局裁決。 【一審法院對(duì)事實(shí)認(rèn)定及法律適用】 深龍布勞仲案（2010）454號(hào)仲裁裁決作出后，黃某未向龍崗區(qū)人民法院提起訴訟，××精密制品廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司不服該裁決，向深圳市龍崗區(qū)人民法院提起了訴訟，案號(hào)：2011深龍法民一初字第1711號(hào)。 2011年5月6日上午9時(shí)30分，龍崗區(qū)人民法院依法公開(kāi)開(kāi)庭審理此案。 龍崗區(qū)人民法院認(rèn)為： 精密廠訴稱，××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)與其是母子關(guān)系 ，與××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司是關(guān)聯(lián)公司，但均未能提交證據(jù)予以證明，對(duì)此法院不予采信。 精密廠提交的××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司工會(huì)委員會(huì)制定的《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》雖未經(jīng)民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提產(chǎn)鐵證據(jù)可以看出該制度對(duì)黃某有進(jìn)行過(guò)告知，被告黃某也未提出異議，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。被告黃某辯稱，其簽收的《員工獎(jiǎng)懲制度》非《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》，但卻未提交證據(jù)予以佐證，本院不予采信。 對(duì)于精密廠所稱的，黃某一個(gè)月內(nèi)多次違紀(jì)行為，因精密廠無(wú)法提交確實(shí)有效的證據(jù)予以證明，本案不予采信。故，精密廠要求與黃某解除勞動(dòng)合同無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。 【一審判決】 2011年6月1日，深圳市龍崗區(qū)人民法院對(duì) 2011深龍法民一初字第1711號(hào)勞動(dòng)糾紛案做出一審判決，如下： 一、原告精密廠應(yīng)于本判決生效之日起5日同向被告黃某支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金23800元；二、原告××（物料應(yīng)用制品）有限公司對(duì)原告精密廠的給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 【二審上訴】 2011深龍法民一初字第1711號(hào)勞動(dòng)糾紛案一審民事判決書(shū)作出后，精密廠不服該判決，于2011年9月26日向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴。案號(hào)： 2011深中法民六終字第4907號(hào) 。 2011年9月27日，蘇維律師【電話13528787811】代理黃某亦不服2011深龍法民一初字第1711號(hào)一審判決，也向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴。在上訴狀中，黃某上訴請(qǐng)求及事實(shí)與理由如下： 上訴請(qǐng)求： 糾正一審判決書(shū)中關(guān)于：“從原告【指精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司】提交的證據(jù)可以看出，該制度（指《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》）雖未經(jīng)民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提產(chǎn)鐵證據(jù)可以看出該制度對(duì)黃某有進(jìn)行過(guò)告知，被告黃某也未提出異議”事實(shí)的認(rèn)定。 2、維持一審原判。 3、所有訴訟費(fèi)用由兩被上訴人承擔(dān)。 事實(shí)與理由： 原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。 原審認(rèn)為：“從原告【指精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司】提交的證據(jù)可以看出，《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》雖未經(jīng)民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提交的證據(jù)可以看出該制度對(duì)黃某有進(jìn)行過(guò)告知，被告黃某也未提出異議，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。被告黃某辯稱，其簽收的《員工獎(jiǎng)懲制度》非《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》，但卻未提交證據(jù)予以佐證，本院不予采信”認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。（見(jiàn)判決書(shū)第3頁(yè)第17-21行）。 從上訴人黃某提交法庭的證據(jù)-《××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，法庭已經(jīng)查明，該××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司與兩被上訴人無(wú)任何法律上的關(guān)系。（見(jiàn)判決書(shū)第3頁(yè)第4-6行）。黃某是精密廠員工，而兩被上訴人提交的規(guī)章制度卻蓋有××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司印章，黃某怎么可能簽收其他公司的規(guī)章制度？一審的認(rèn)定顯然沒(méi)有任何事實(shí)根據(jù)，這種認(rèn)定甚至與基本常理都是相悖的。 2、黃某簽收的規(guī)章制度是不是兩被上訴人提交的《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》，舉證責(zé)任應(yīng)在用人單位，而不是黃某。一審舉證責(zé)任分配錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤。 3、雖然黃某在仲裁及一審時(shí)也有提交《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》作為證據(jù)，主張兩被上訴人違法解除勞動(dòng)合同，但黃某在一審時(shí)已向法庭對(duì)《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》作出了說(shuō)明。即，另案（指262號(hào)案）楊某與兩被上訴人勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，被上訴人向勞動(dòng)仲裁庭提交。因此，黃某提交該制度，并不代表黃某簽收的規(guī)章制度就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》。兩被上訴人也從未公示過(guò)該《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》。 二、原審適用法律錯(cuò)誤。 原審認(rèn)為：“原告（指兩被上訴人）提交的××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司工會(huì)制定的《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》雖未經(jīng)民主程序制定，但該制度未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理情形，且從精密廠提交的證據(jù)可以看出該制度對(duì)黃某有進(jìn)行過(guò)告知，被告黃某也未提出異議，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。。”（判決書(shū)第3頁(yè)第14-19行）適用地方司法性文件錯(cuò)誤，是對(duì)《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第78條的誤讀。 上訴人特別要強(qiáng)調(diào)的是：用人單位據(jù)以處理員工的規(guī)章制度無(wú)論是《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前或之后制定，無(wú)論制定上有沒(méi)經(jīng)過(guò)民主程序，無(wú)論其內(nèi)容是否有公示，但毫無(wú)疑問(wèn)的是，都要滿足一個(gè)最基本前提，那就是：規(guī)章制度必須是用人單位自己的規(guī)章制度。其他用人單位的規(guī)章制度無(wú)論制定得多么完善，多么合法，多么合理，對(duì)本用人單位的員工均不具約束力。 【二審結(jié)案】 在二審審理過(guò)程中，在法庭主持下，雙方于2011年11月29日達(dá)成調(diào)解協(xié)議。內(nèi)容為：由精密廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司于2011年12月6日前一次性支付人民幣2萬(wàn)元，否由黃某有權(quán)按一審判決的金額（指23800元）直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；雙方就本勞動(dòng)糾紛案不再向?qū)Ψ街鲝埲魏螜?quán)利。
法律依據(jù)：
【蘇維律師辦案隨筆】 1、如前述，用人單位應(yīng)規(guī)范自己規(guī)章制度，積極防范、規(guī)避用工法律風(fēng)險(xiǎn)。有些用人單位為貪圖一時(shí)方便，不根據(jù)本單位生產(chǎn)及管理特點(diǎn)，直接援引、使用其他用人單位的規(guī)章制度（甚至連規(guī)章制度上公司名稱都不做更換），此種做法實(shí)不足取。本案中，精密廠就是這種情況。亦正因此，出現(xiàn)了蘇維律師三訴精密廠。第三個(gè)案例見(jiàn)：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（三）何××，案號(hào)：深龍布勞仲案（2011）162號(hào)。 2、關(guān)于本案2011深龍法民一初字第1711號(hào)一審判決，雖然判決內(nèi)容亦支持了黃某的訴訟請(qǐng)求，判決精密公司應(yīng)支付賠償金23800元，但其判決依據(jù)與深龍布勞仲案（2010）454號(hào)仲裁裁決是不同的。蘇維律師【電話13528787811】之所以建議黃某之所以提起上訴，請(qǐng)求二審法院糾正一審事實(shí)認(rèn)定的原因有三：1、基于精密廠已經(jīng)上訴，該一審判決已經(jīng)不可能生效；2、萬(wàn)一二審法院對(duì)黃某確實(shí)存在嚴(yán)重違反該制度再作事實(shí)上認(rèn)定，必將作出駁回黃某所有訴訟請(qǐng)求的二審終審判決（即，黃某全面敗訴）；3、該2011深龍法民一初字第1711號(hào)判決對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定，極可能關(guān)系到三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（三）何××，案號(hào)：深龍布勞仲案（2011）162號(hào)的判決。如果黃案與精密廠間的判決認(rèn)定《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》合法有效，對(duì)精密廠員工具有約束力，則對(duì)第三個(gè)案是非常不利的，因此，必須予糾正。
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（三）何××
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-03
案情介紹：
三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（三）何×× 案號(hào)：深龍布勞仲案（2011）162號(hào) 2011深龍法勞初字第3825號(hào) 【案情摘要】 ××精密制品廠（以下簡(jiǎn)稱精密廠）是××（物料應(yīng)用制品）有限公司（注冊(cè)地香港）在深圳開(kāi)辦的不具法人資格的三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)。何××人于2006年7月5日 入職××精密制品廠，職位是高級(jí)技工。入職后，最后簽訂的一份勞動(dòng)合同時(shí)間是2010年3月25日，為無(wú)固定期勞動(dòng)合同。雙方約定黃某工作時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，工資為1980.12元/月。黃某工資結(jié)構(gòu)為基本工資+加班工資，月平均工資約為5000元。2011年5月23日 ，精密廠單方面發(fā)出一份《解除勞動(dòng)通知書(shū)》，單方違法解除勞動(dòng)合同。
案情分析：
【訴訟策略】 2011年5月24日，何某委托蘇維律師作為其訴訟代理人參與案件相關(guān)庭審活動(dòng)，2011年5月26日向龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁的申請(qǐng)。案號(hào):深龍布勞仲案（2011）162號(hào)（以下簡(jiǎn)稱162號(hào)）。 蘇維律師認(rèn)為： 精密廠依據(jù)其他用人單位的規(guī)章制度解除何某某間勞動(dòng)關(guān)系，必定不會(huì)得到仲裁庭及法院的支持，即，應(yīng)認(rèn)定精密廠屬違法解除勞動(dòng)關(guān)系。類似情形，此前蘇維律師已代理何某同事楊××、黃××訴精密廠勞動(dòng)糾紛案，案號(hào)分別為：深龍布勞仲案（2010）262號(hào)及深龍布勞仲案（2010）454號(hào)。（具體見(jiàn)成功案例：三訴深圳市龍崗區(qū)布吉精密廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××及三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（二）黃××）【仲裁舉證及質(zhì)證】 為證明何某的主張，蘇維律師提交了以下證據(jù)： 1、《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，證明精密廠違法解除勞動(dòng)合同。 2、最近簽訂的《勞動(dòng)合同》，證明：又方存在勞動(dòng)關(guān)系；最后一份勞動(dòng)合同約定為無(wú)固定期勞動(dòng)合同；何某崗位。 3、《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》。來(lái)源于三訴深圳市龍崗區(qū)布吉××精密制品廠勞動(dòng)糾紛案之（一）楊××，262號(hào)仲裁中精密廠向勞動(dòng)仲裁庭提交。證明：精密廠引用無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，無(wú)法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)的規(guī)章制度解除與黃某間的勞動(dòng)關(guān)系。 4、《××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)員工紀(jì)律處分制度》，來(lái)源及要證明的內(nèi)容同證據(jù)3。 5、《××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司的工商資料》，證明：證據(jù)3、4上加蓋印章的××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司其是具有獨(dú)立法人資格的有限公司，成立于1999年，法人莊××，該公司與精密廠無(wú)任何法律上的聯(lián)系；精密廠援引第三人公司制度解除與黃某間勞動(dòng)合同無(wú)法律根據(jù)。 6、《龍布勞仲案（2010）262號(hào)仲裁裁決書(shū)》，證明：深圳市龍山崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)類似案件的裁定，且該裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力；同時(shí)證明證據(jù)3、4的真實(shí)性。 7、《深圳市龍崗區(qū)人民法院材料清單》，來(lái)源于262號(hào)裁決書(shū)生效后，由蘇維律師代理權(quán)利人楊某向龍崗區(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行立案時(shí)由龍崗區(qū)人民法院出具。證明：262號(hào)裁決書(shū)已經(jīng)生效，且業(yè)經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。 精密廠為支持其主張，向勞動(dòng)仲裁庭提交了以下證據(jù)： 1、勞動(dòng)合同，證明何某違反《勞動(dòng)合同》； 2、《2009年1月22日警告信》，證明何某違反《員工獎(jiǎng)懲制度》3.1.2、3.2.21； 3、《2010年9月4日警告信》，證明何某擅自離崗，違反《員工獎(jiǎng)懲制度》4.1.6、4.1.7、4.2.28； 4、《2011年5月13日警告信》，證明何某擅自離崗，違反《員工獎(jiǎng)懲制度》4.1.7、4.2.28； 5、2011年廠方出具的書(shū)面《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》； 6、2009年1月《精密廠考勤資料》，證明何某遲到、早退； 無(wú)何某簽名的2010年6月至2011年5月《工資表》； 8、員工獎(jiǎng)懲制度，證明精密廠解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)； 9、員工獎(jiǎng)懲制度培訓(xùn)簽收表，證明何某接受、知曉該制度； 10、光盤(pán)，證明何某違反規(guī)章制度的事實(shí)。 對(duì)精密廠向仲裁庭提交的以上證據(jù)，蘇維律師提出了以下持證意見(jiàn)： 對(duì)有何某簽名的《警告信》的真實(shí)性認(rèn)可，但對(duì)要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可。蘇維律師認(rèn)為，警告信是2009年做出，精密廠解除勞動(dòng)合同的時(shí)間為2011年，精密廠不能翻舊賬，依據(jù)多年前員工的小錯(cuò)誤，小暇疵去解除雙方勞動(dòng)合同。對(duì)未有何某簽名的警告信的真實(shí)性不予認(rèn)可，這些證據(jù)為精密廠為應(yīng)訴所做的偽證。 2、考勤資料，上有何某簽名，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)其證明的內(nèi)容不認(rèn)可。從該考勤可看到，何某上下班打卡時(shí)間與公司規(guī)定前后誤差大多在一兩分鐘（有時(shí)提前，有時(shí)推后），完全在卡鐘誤差范圍內(nèi)。因此，無(wú)論是按精密廠規(guī)定，還是依合理性，均不應(yīng)認(rèn)定黃某遲到及早退；該2009年1月考勤表顯示，何某于一個(gè)月內(nèi)平時(shí)延時(shí)加班時(shí)間為54小時(shí)，假日加班時(shí)間為94小時(shí)，合計(jì)加班時(shí)間為148小時(shí)，足以證明精密廠存在超負(fù)荷加班，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第三十八條、第四十一條之規(guī)定（蘇維律師注：其內(nèi)容為，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。） 3、對(duì)無(wú)何某簽名確認(rèn)的工資表真實(shí)性不認(rèn)可，蘇維律師認(rèn)為該證據(jù)是為精密廠為應(yīng)訴，事后制作，是偽證。何某工資數(shù)額應(yīng)以何某主張為準(zhǔn)。 4、勞動(dòng)合同的真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)精密廠要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可； 5、員工獎(jiǎng)懲制度，其內(nèi)容與我方提交的一致，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)精密廠要證明的內(nèi)容不予認(rèn)可。蘇維律師認(rèn)可，該證據(jù)恰好證明了，精密廠引用無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，無(wú)法人資格，制定程序不合法的××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)的規(guī)章制度解除與何某間的勞動(dòng)關(guān)系。 9、員工獎(jiǎng)罰制度簽收表，上有何某簽名，對(duì)其真實(shí)性認(rèn)可。但蘇維律師認(rèn)為，該證據(jù)并不能證明何某簽收的就是《××創(chuàng)發(fā)員工獎(jiǎng)懲制度》，事實(shí)上也不是，何某簽收的是精密廠自己制度的另一套員工獎(jiǎng)?wù)髦贫取Ｔ噯?wèn)，精密廠的員工怎么可能簽收其他用人單位的員工獎(jiǎng)懲制度呢？ 10、光盤(pán)并不清晰，不能清楚顯示何某圖像，亦不能證明拍攝場(chǎng)及時(shí)間。因此，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。 【仲裁辯論】蘇維律師提出： 1、××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司與精密廠無(wú)任何法律關(guān)系。精密廠據(jù)以解除與何某間勞動(dòng)合同的依據(jù)是××國(guó)際實(shí)業(yè)（深圳）有限公司制定的《員工獎(jiǎng)懲制度》。試問(wèn)，其他公司的《員工獎(jiǎng)懲制度》怎么能作為處罰本單位員工的依據(jù)呢？且，精密公司無(wú)法證明，該《員工獎(jiǎng)懲制度》在制定上經(jīng)過(guò)民主程序，也無(wú)法證明該《員工獎(jiǎng)懲制度》制定后已向何某公示。因此，該《員工獎(jiǎng)懲制度》當(dāng)然地對(duì)何某無(wú)法律上的約束力。應(yīng)認(rèn)定精密廠解除勞動(dòng)合同違法。應(yīng)按一年兩個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)向何某支付賠償金。 2、從精密廠提交的《考勤資料》，我們也可以看出，何某一個(gè)月的加班時(shí)數(shù)高達(dá)148小時(shí)，嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第四十一條每月加班時(shí)數(shù)不得超過(guò)三十六小時(shí)的規(guī)定。精密廠的工時(shí)制嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的身體健康，何某作為其員工，完全可以拒絕精密廠要求超負(fù)荷加班的要求。當(dāng)然地，不應(yīng)認(rèn)定為黃某缺勤。同時(shí)，蘇維律師請(qǐng)求仲裁庭將精密廠該違法行為移交勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)，對(duì)精密廠的違法行為作出懲戒，并予以糾正。 【仲裁庭認(rèn)定】 2011年7月2晶下午3時(shí)30分，經(jīng)龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭布吉庭開(kāi)庭審理后，仲裁庭認(rèn)為： 采信精密廠提交的，無(wú)何某簽名的工資表，并據(jù)此算出何某月平均工資為4749.47元； ××創(chuàng)發(fā)集團(tuán)既無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，又無(wú)法人資格，制定的規(guī)章制度并非合法有效，依據(jù)該規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者作出的處理決定也并非合法有效，更不能約束精密廠的員工；且精密廠未能提供證據(jù)證明其是該集團(tuán)下屬單位。故，精密廠未能以合法有效的規(guī)章制度為依據(jù)解除與何某間勞動(dòng)合同情形下辭退何某，應(yīng)視為用人單位違法 解除勞動(dòng)合同情形，應(yīng)支付何某賠償金。賠償金的計(jì)算基數(shù)為月平均工資4729.47元，對(duì)于何某主張?jiān)缕骄べY5000元，超出部份不予支持。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2011年9月2日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出深龍布勞仲案（2011）162號(hào)仲裁裁決，其內(nèi)容如下： 第一被申請(qǐng)人（××精密制品廠）支付違約解除勞動(dòng)的賠償金47494.7元（4749.47元×5個(gè)月×2倍）； 第二被申請(qǐng)人[××（物料應(yīng)用制品）有限公司]對(duì)第一被申請(qǐng)人的給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。本裁決為非終局裁決。 【一審法院程序】 深龍布勞仲案（2011）162號(hào)仲裁裁決作出后，何某未提向龍崗區(qū)人民法院起訴。××精密制品廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司不服該裁決，于2011年9月14日向深圳市龍崗區(qū)人民法院提起了訴訟，案號(hào)：2011深龍法勞初字第3825號(hào)。
法律依據(jù)：
【后記】 在一審法院審理過(guò)程中，蘇維律師代理何某出庭應(yīng)訴，在法庭主持下，雙方達(dá)成調(diào)解，內(nèi)容為：××精密制品廠及××（物料應(yīng)用制品）有限公司同意向黃某支付4萬(wàn)元。雙方間勞動(dòng)糾紛得以解決。
黃××訴深圳市××飲水設(shè)備有限公司勞動(dòng)糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-01
案情介紹：
黃××訴深圳市××飲水設(shè)備有限公司勞動(dòng)糾紛案 案號(hào)：深寶勞仲大浪庭案字（2010）858號(hào) 2011深中法民六初字第158號(hào) 2011深寶法民勞初字第564號(hào) 2011深中法民六終字第3055號(hào) 【案情摘要】 黃××于2006年4月20日入職深圳市××飲水設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱飲水設(shè)備公司），從工商登記資料顯示，飲水設(shè)備公司成立于2007年5月8日，其前身為深圳市××節(jié)能設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱節(jié)能設(shè)備公司），2008年8月20日節(jié)能設(shè)備公司更名為飲水設(shè)備有限公司。黃某入職后崗位為安裝、維修水機(jī)，同時(shí)兼職司機(jī)。雙方共簽訂過(guò)兩份勞動(dòng)合同。第一份勞動(dòng)合同為2008年1月15日簽訂，期滿時(shí)間為2009年1月14日。在合同中，雙方約定，每日工作7小時(shí)，每周不超過(guò)40小時(shí)。工資為750元/月+補(bǔ)貼+獎(jiǎng)金。第二份勞動(dòng)合同為2010年3月1日簽訂，期滿時(shí)間為2011年2月29日（注：雖2月無(wú)29日，但合同表面上寫(xiě)的就是2月29日），工資為基本底薪900元/月，正常周六加班資金為300元/月，技術(shù)補(bǔ)貼200元/月，補(bǔ)助200元/月。黃某主張，入職以來(lái)，平時(shí)每天工作8.5小時(shí)至10.5小時(shí)，每個(gè)周六都在加班，而飲水設(shè)備公司卻未按勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定支付加班工資。同時(shí)，飲水設(shè)備公司未按約定發(fā)放技術(shù)補(bǔ)貼，不與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2010年9月8日，黃某通過(guò)咨詢蘇維律師后，決定委托蘇維律師作為其代理人，申請(qǐng)仲裁，提起訴訟維護(hù)其合法權(quán)益。在蘇維律師指導(dǎo)下，2010年9月14日，黃某通過(guò)EMS快件向飲水設(shè)備有限公司發(fā)出書(shū)面通知，單方解除勞動(dòng)關(guān)系。2010年9月17日，黃某向深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)大浪仲裁庭提起勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，2010年9月19日，寶案區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理本案，案號(hào)：深寶勞仲大浪庭案字（2010）858號(hào)。 在仲裁請(qǐng)求中，黃某請(qǐng)求裁判飲水設(shè)備公司支付： 1、2009年2月15日至2010年1月14日未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資2400元/月×11個(gè)月=26400元 2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2400元/月×4.5個(gè)月=10800元 3、2008.9.14-2010.6.30期間 周一至周五加班工資900元/月÷21.75天÷8小時(shí)×（52周/年×2年一6周）×5天/周×1.5小時(shí)/天×1.5倍=5981.9元。 周六加班工資900元/月÷21.75天÷8小時(shí)×52周/年×2年×1天/周×9.5小時(shí)/天×2倍=10220.7元 2010.7.1—2010.9.14期間（共6周） 周一至周五加班工資1100元/月÷21.75天÷8小時(shí)×6周×5天/周×1.5小時(shí)×1.5倍=426.7元。 周六加班工資1100元/月÷21.75天÷8小時(shí)×6周×1天/周×9.5小時(shí)×2倍=720.7元 3、支付支付2008.9.14-2010.9.14補(bǔ)貼200元/月×12個(gè)月=2400元。 4、2010年8月及9月份工資2600元和1300元。 以上合計(jì)：63250元。 為證明黃某主張，蘇維律師向深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提交了以下證據(jù)： 1、《勞動(dòng)合同》 2、《黃某工作證》，上有飲水設(shè)備公司印章。編號(hào)為20100306. 飲水設(shè)備公司工商資料證明內(nèi)容，公司2009年6月1日變更事項(xiàng)。該公司于2009年6月1日變更名稱。 3、黃某居暫住證證明內(nèi)容：。公司變更名稱前地址龍觀西路46號(hào)與黃某暫住證地址辦鵲山村46號(hào)是同一地址。 4、節(jié)能飲水機(jī)保養(yǎng)合同，證明內(nèi)容：此合同供業(yè)務(wù)員與客戶簽訂使用，黃某持有該證據(jù)，證明公司在以深圳市××節(jié)能設(shè)備有限公司名義經(jīng)營(yíng)業(yè)時(shí)黃某就已經(jīng)是其員工。 5、獎(jiǎng)狀，證明內(nèi)容：飲水設(shè)備公司賣(mài)的就是碧麗公司產(chǎn)品，2007年元月飲水設(shè)備公司以碧麗公司名義向黃某頒發(fā)獎(jiǎng)狀。 6、黃某名片。證明內(nèi)容-公司現(xiàn)在的辦公地址為南宇工業(yè)園。 7、兩份飲水設(shè)備公司飲水機(jī)產(chǎn)品手冊(cè)（節(jié)錄）公司賣(mài)的就是碧麗公司產(chǎn)品，與2007年元月獎(jiǎng)狀為碧麗公司向黃某發(fā)放相對(duì)應(yīng)；公司變更前地址為龍觀西路46號(hào)；公司實(shí)際營(yíng)業(yè)時(shí)間為2003年；公司現(xiàn)在的辦公地址為南宇工業(yè)園，與黃某名片對(duì)應(yīng)。 8、2010年9月14日EMS快遞詳情單、郵局出具的寄件收費(fèi)發(fā)票及EMS快遞跟蹤查詢結(jié)果，證明內(nèi)容：黃某以飲水設(shè)備公司克扣工資為由向飲水設(shè)備有公司寄出快件，單方解除勞動(dòng)合同。 《通知》，內(nèi)容為飲水設(shè)備有限公司克扣黃某工資，黃某即日起單方解除勞動(dòng)合同，該通知通過(guò)以上EMS快件寄給飲水設(shè)備有限公司。 飲水設(shè)備有限公司委托了廣東鵬鼎律師事務(wù)所曾×律師作為其代理人，參加庭審。為證明其主張，飲水設(shè)備有限公司提交了以下證據(jù)： 1、黃某工作證。 2、2008年12月、2009年1月工資表，上有黃某簽名確認(rèn)。2010年3月至2010年9月工資表，上均無(wú)員工簽名。 3、2008年9月、10月及11月《工資條》，上有黃某簽字確認(rèn)。 4、浦發(fā)銀行深圳分行轉(zhuǎn)賬證明，證明已向黃某支付工資數(shù)額。
案情分析：
【案情分析】 蘇維律師分析案情及雙方提交的證據(jù)后認(rèn)為： 對(duì)于飲水設(shè)備公司提交的2010年3月至2010年9月工資表，上均無(wú)黃某簽名，我方對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。根據(jù)《深圳市員工工資支付條例》第十五條規(guī)定，用人單位支付工資應(yīng)當(dāng)制作工資支付表。工資支付表至少應(yīng)當(dāng)保存兩年。飲水設(shè)備公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。況且，即使2010年3月至2010年9月工資表最終被仲裁庭采信，根據(jù)該表顯示，在2010年7月深圳市政府最低工資調(diào)高為1100元后，飲水設(shè)備有限于2010年7月至10月期間，仍按基本工資900元標(biāo)準(zhǔn)向黃某支付，亦足以認(rèn)定克扣工資事實(shí)的存在。 根據(jù)有黃某簽名確認(rèn)的2008年12月、2009年1月工資表顯示，黃某的工資結(jié)構(gòu)為：基本工資+飲水機(jī)提成+熱泵提成+話費(fèi)+全勤獎(jiǎng)+補(bǔ)助+加班費(fèi)，同時(shí)扣除項(xiàng)包括：缺勤、保險(xiǎn)。以上足可證明，飲水設(shè)備公司存在嚴(yán)格考勤制度，且存在大量加班事實(shí)。另，該二月工資表均依勞動(dòng)合同的約定，未向黃某支付技術(shù)補(bǔ)貼200元/月，足以證明飲水設(shè)備公司確存在克扣工資事實(shí)。【仲裁開(kāi)庭】 2010年12月7日，下午2時(shí)30分，深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員大浪勞動(dòng)庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案。 【仲裁庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律適用】 深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員大浪勞動(dòng)庭查明： 黃某主張入職時(shí)間為2006年4月20日，而非工作證上因飲水設(shè)備公司筆誤所寫(xiě)的2005年6月6日。 飲水設(shè)備公司則主張，黃某兩次入職飲水設(shè)備公司，其入職時(shí)間分別為2008年1月15晶簽訂第一份勞動(dòng)合同之日和2010年3月1日簽訂勞動(dòng)合同之日，但未能提交入職登記表等招用記錄來(lái)證實(shí)其主張。飲水設(shè)備公司于2007年5月8日成立，前身為節(jié)能設(shè)備公司，2008年8月20日節(jié)能設(shè)備公司更名為飲水設(shè)備有限公司。因此，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)認(rèn)定用人單位的注冊(cè)之日，即2007年5月8日為黃某入職時(shí)間，并認(rèn)定黃某沒(méi)有在2010年3月1日再次入職的情形。 黃某的崗位為安裝、維修水機(jī)兼司機(jī)。 雙方于2008年1月15日簽訂一份期限為2008年1月15日2009年1月14日的勞動(dòng)合同。2010年3月1日簽訂一份期限為2010年3月1日到2011年2月29日的勞動(dòng)合同。 飲水設(shè)備公司向仲裁庭提交的有黃某簽名確認(rèn)的2008年12月、2009年1月工資表，黃某對(duì)該工資表的真實(shí)情不予認(rèn)可，但不愿意做筆跡鑒定，也無(wú)反證，因此采信該工資表。 2010年3月1日簽訂的勞動(dòng)合同約定黃某的工資結(jié)構(gòu)中包含“技術(shù)補(bǔ)貼200元/月”這一款項(xiàng)，而在2010年3月至2010年9月工資表顯示，被申請(qǐng)人每月都已支付了該款項(xiàng)。 黃某主張飲水設(shè)備公司未支付2010年8月份工資2600元和2010年9月份工資1300元，飲水設(shè)備公司庭審時(shí)稱已通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬支付了2057元和427.6元，黃某對(duì)銀行轉(zhuǎn)賬數(shù)額予以認(rèn)可，但認(rèn)為飲水設(shè)備公司仍未足額支付。由于飲水設(shè)備公司未能提交黃某2010年8月及9月考勤記錄，屬于舉證不能，因此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，仲裁庭采信黃某的主張，經(jīng)核算，飲水設(shè)備公司應(yīng)支付黃某2010年8月及9月份工資差額1415.4元。（2600元+1300元-2057元-427.6元）。 黃某于2010年9月19日向?qū)毎竻^(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。 本案中，飲水設(shè)備公司違反相關(guān)法律規(guī)定未與黃某簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，且又不能提交證據(jù)證明雙方未簽訂勞動(dòng)合同的原因在于勞動(dòng)者本人，故應(yīng)承擔(dān)支付未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資法律后果。黃某請(qǐng)求期間的工資標(biāo)準(zhǔn)為2400元/月，飲水設(shè)備公司應(yīng)支付2009年9月19日至2010年1月14日期間未簽訂勞動(dòng)合同一倍工資差額給黃某。即2400元/月×3個(gè)月+2400元/月÷21.75天/月×19天=9296.55元。 黃某請(qǐng)求2008年9月14晶至2008年9月18日加班工資的仲裁請(qǐng)求已經(jīng)過(guò)仲裁時(shí)效，不予支持。 飲水設(shè)備公司未向仲裁庭提交2008年9月19日至2010年9月14日期間黃某的考勤記錄，也未全部提交該期間工資表，屬于舉證不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不昨后果，為此，仲裁庭采信黃某關(guān)于加班工資的主張。經(jīng)核算，飲水設(shè)備公司應(yīng)支付黃某2008年9月19日至2010年9月14日期間的平時(shí)及周六加班工資共計(jì)14635.66元【其中，2008年9月19日至2010年6月30日期間平時(shí)加班工資900元/月÷21.75天/月÷8小時(shí)×1.5小時(shí)/周×93周×5天/周×150=5411.64元；周六加班工資900元/月÷21.75天/月÷8小時(shí)××9.5小時(shí)/周×93周×200=9136.66元；2010年7月1日至2010年9月14日平時(shí)加班和工資1100元/月÷21.75天/月÷8小時(shí)×1.5小時(shí)/周×54×150=768.1元；周六加班工資1100元/月÷21.75天/月÷8小時(shí)××9.5小時(shí)/周×11周×200=1321.26元；飲水設(shè)備公司已經(jīng)支付加班工資2005元】另，飲水設(shè)備公司還需足額及時(shí)支付拖欠的2010年8月份及2010年9月份工資差額共計(jì)1415.4元。 對(duì)于黃某要求支付2008年9月14日至2010年2月28日每月補(bǔ)貼200元的請(qǐng)求，由于黃某未能提交補(bǔ)貼數(shù)額的證據(jù)，屬于舉證不能，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，故對(duì)該請(qǐng)求不予支持。另，飲水設(shè)備公司已經(jīng)足額支付2010年3月1日至2010年9月14日的補(bǔ)貼，故黃某請(qǐng)求該時(shí)段的補(bǔ)貼無(wú)事實(shí)根據(jù)。 黃某以飲水設(shè)備公司克扣工資為由通過(guò)郵寄快件方式向飲水設(shè)備公司提出離職，在本案中，飲水設(shè)備公司確實(shí)存在未足額支付黃某加班工資和無(wú)故拖欠黃某工資的事實(shí)。根據(jù)法律的規(guī)定，飲水 設(shè)備公司應(yīng)當(dāng)支付黃某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2400元/月×4個(gè)月=9600元。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2010年年12月17日，深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)，其內(nèi)容如下： 一、飲水設(shè)備公司應(yīng)于本文書(shū)生效之日起五日內(nèi)一次性向黃某支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金9600元； 二、駁回黃某其他仲裁請(qǐng)求。 本裁決為終局裁決。 2010年年12月17日，深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-2號(hào)仲裁裁決書(shū)，其內(nèi)容如下： 飲水設(shè)備公司應(yīng)于本文書(shū)生效之日起五日內(nèi)一次性向黃某支付以下款項(xiàng)： 1、2009年9月19日至2010年1月14日期間未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額9296.55元； 2、2008年9月19日至2010年9月14日期間平時(shí)、周六加班工資共計(jì)14635.66元； 3、2010年8月及2010年9月份工資差額共計(jì)1415.4元；二、駁回黃某其他仲裁請(qǐng)求。 本裁決為非終局裁決。 【深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)后記】 因深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)為終局裁決，黃某對(duì)此裁決未向深圳市寶案區(qū)人民法院起訴，該裁決經(jīng)送達(dá)雙方后即發(fā)生法律效力。飲水設(shè)備公司拒不履行該裁決確定的法律義務(wù)。2011年1月14日，蘇維律師【電話13528787811】代理黃某向深圳市寶安區(qū)人民法院觀瀾法庭申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，飲水設(shè)備公司為拖延付款時(shí)間，于2010年1月12日依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》相關(guān)規(guī)定向深圳市中級(jí)人民法院提出撤銷深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)申請(qǐng)，業(yè)經(jīng)深圳市中級(jí)人民法院受理，案號(hào)：2011深中法民六初字第158號(hào)。寶安區(qū)人民法院中止強(qiáng)制執(zhí)行。2011年3月11日下午2時(shí)50分深圳市中級(jí)人民法院開(kāi)庭調(diào)查，并最終作出2011深中法民六初字第158號(hào)民事裁定書(shū)，認(rèn)定深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)不符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十九條 規(guī)定的情形，駁回飲水設(shè)備公司撤銷申請(qǐng)。寶安區(qū)人民法院恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行。 【深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)一審程序】 深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)為非終局裁決，黃某不服該裁決，2011年1月10日依法向深圳市寶安區(qū)人民法院提起訴訟，案號(hào)：2011深寶法民勞初字第564號(hào)。 在一審程序中，蘇維律師向?qū)毎矃^(qū)人民法院提交了以下《代理詞》。黃某訴飲水設(shè)備有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案代理詞 尊敬的審判員： 受黃某的委托，廣東深和律師事務(wù)所蘇維律師（現(xiàn)執(zhí)業(yè)于廣東德納律師事務(wù)所）【電話13528787811】就其訴深飲水設(shè)備飲水設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱飲水設(shè)備公司）一案發(fā)表代理意見(jiàn)如下，供法庭參考。關(guān)于黃某入職時(shí)間 1、勞動(dòng)者的入職時(shí)間由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。在本案中，飲水設(shè)備公司未向法庭提交任何關(guān)于黃某入職時(shí)間的證據(jù)，理應(yīng)承擔(dān)不利后果。 2、飲水設(shè)備提交的社保清單并不能作為認(rèn)定黃某入職時(shí)間的有力證據(jù)。飲水設(shè)備公司主張黃某入職時(shí)間是2008年1月15日，而該社保清單亦顯示2009年11月飲水設(shè)備公司才替黃某繳納社保。該社保清單恰好證明，黃某入職后相當(dāng)?shù)囊欢螘r(shí)間內(nèi)飲水設(shè)備公司未替其購(gòu)買(mǎi)社保。事實(shí)上，在深圳，用人單位從不替員工購(gòu)買(mǎi)社保的現(xiàn)象都相當(dāng)?shù)钠毡椤?3、雙方2008年1月15日簽訂的《勞動(dòng)合同》中有約定試用期2個(gè)月并不能作為認(rèn)定黃某入職時(shí)間就是2008年1月的有力證據(jù)。該勞動(dòng)合同恰好證明，黃某入職后相當(dāng)?shù)囊欢螘r(shí)間內(nèi)飲水設(shè)備公司未與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。事實(shí)上，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，在深圳，用人單位拒絕與員工簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的現(xiàn)象仍相當(dāng)?shù)钠毡椤?4、相反，黃某向仲裁庭提交了工牌，工牌上有飲水設(shè)備公司印章，工牌顯示黃某的入職時(shí)間是2005年6月6日。按表面證據(jù)，黃某完全可以主張入職時(shí)間是2005年6月6日，但黃某本著實(shí)事求是原則主張，2005年6月6日是筆誤，真正入職時(shí)間是2006年4月20日。 5、工商資料顯示，節(jié)能設(shè)備公司成立時(shí)間為2007年5月8日，2008年8月20日才更名為飲水設(shè)備公司。（1）為證明愛(ài)黃國(guó)主張的入職時(shí)間為什么比飲水設(shè)備公司成立的時(shí)間還早，下面先簡(jiǎn)要說(shuō)下飲水設(shè)備公司的背景。 飲水設(shè)備公司的老板劉某原是碧麗公司的一名經(jīng)理，因?yàn)榕c碧麗公司的特殊關(guān)系，2003年起該經(jīng)理以節(jié)能設(shè)備公司名義經(jīng)營(yíng)碧麗飲水設(shè)備，辦公地址是：深圳市寶安區(qū)大浪街道龍觀西路46號(hào)A棟二樓（辦公場(chǎng)所），也就是飲水設(shè)備公司2009年6月1日工商住址變更前的地址。即：節(jié)能設(shè)備公司雖至2007年5月8日才進(jìn)行工商注冊(cè)，但自2003年起已一直在實(shí)際營(yíng)業(yè)。（2）為證明愛(ài)黃某主張，黃某向法庭提交了以下證據(jù)： A、暫住證-顯示的暫住地址為：寶安區(qū)大浪街道辦鵲山村46號(hào)，該地址事實(shí)上與大浪街道龍觀西路46號(hào)是同一地址，只是文字表達(dá)上的不同。顯示的有效期為2006年7月25日至2007年1月25日，與黃某主張的2006年4月20日入職是吻合的（通常入職后一段時(shí)間才辦理暫住證）。 B、獎(jiǎng)狀-因飲水設(shè)備公司的老板與碧麗公司的特殊關(guān)系，加上2007年元月前節(jié)能設(shè)備公司尚未進(jìn)行工商注冊(cè)，因此，該獎(jiǎng)狀是老板以碧麗公司名義向黃某頒發(fā)的。 C、節(jié)能飲水機(jī)保養(yǎng)合同-這是一份空白的合同，上蓋有節(jié)能設(shè)備公司印章，該空白合同是由前線業(yè)務(wù)員領(lǐng)取并與客戶簽訂。黃某持有該證據(jù)，足以證明：公司名為節(jié)能設(shè)備公司時(shí)，黃某就已是其員工。 D、兩份飲水設(shè)備飲水機(jī)產(chǎn)品手冊(cè)-手冊(cè)明確寫(xiě)明：飲水設(shè)備公司賣(mài)的就是碧麗公司的產(chǎn)品；飲水設(shè)備公司自2003年就開(kāi)始實(shí)際經(jīng)營(yíng)；飲水設(shè)備公司最先辦公地址是：深圳市寶安區(qū)大浪街道龍觀西路46號(hào)。 E、黃某名片該名片顯示飲水設(shè)備公司的辦公地址是：大浪街道華昌路南宇工業(yè)園。事實(shí)上，飲水設(shè)備公司工商注冊(cè)所寫(xiě)的地址：深圳市寶安區(qū)大浪街道浪口社區(qū)坡頭背C棟2號(hào)僅是飲水設(shè)備公司的一個(gè)倉(cāng)庫(kù)，真正的辦公地址就是：大浪街道華昌路南宇工業(yè)園。相關(guān)法律依據(jù)有：（1）《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 第六條 在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（2）《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條 因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（3）《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》25、與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。關(guān)于加班事實(shí)的認(rèn)定本案中，飲水設(shè)備公司在仲裁庭明確承認(rèn)有打卡考勤。飲水設(shè)備公司提交的有黃某簽名的《工資單》及沒(méi)有黃某簽名的《工資表》均有明確列明“全勤獎(jiǎng)”、“缺勤回扣”等項(xiàng)目，如無(wú)考勤，如何發(fā)放該兩項(xiàng)？飲水設(shè)備公司主張，黃某職位是售后服務(wù)，有特殊性，不可能對(duì)其考勤，我們認(rèn)為其理由不成立。飲水設(shè)備公司有員工接近三十人（因?yàn)樗麄冑u(mài)的就是飲水設(shè)備，所以大部份員工為售后服務(wù)），不對(duì)員工考勤，如何管理員工？有員工簽名的《工資單》亦有顯示有個(gè)別月飲水設(shè)備公司有支付“加班費(fèi)”50元，據(jù)此，飲水設(shè)備公司主張已全額支付加班費(fèi)。該主張與事實(shí)不符。事實(shí)上，如豐源公司所述，因黃某的職務(wù)是售后服務(wù)，根據(jù)客戶的需求，有時(shí)周日都要上班，原來(lái)周日加班都是沒(méi)加班費(fèi)的，后來(lái)售后服務(wù)的員工意見(jiàn)很大，飲水設(shè)備公司就意意思思的對(duì)周日的加班發(fā)放一個(gè)月幾十塊的“加班費(fèi)”。 正因不是每月的周日都有上班，所以不是每月都有“加班費(fèi)”，正因有的周日黃某不愿意去上班，所以《工資單》和《工資表》才出現(xiàn)了才出現(xiàn)了“缺勤回扣”一項(xiàng)。缺勤指的是周日。相關(guān)法律依據(jù)：《最高院關(guān)于審理勞動(dòng)案解釋三》 第九條 勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》25、與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。三、飲水設(shè)備公司有無(wú)拖欠“補(bǔ)貼”“技術(shù)補(bǔ)貼”的問(wèn)題雙方2008年1月15日簽訂的勞動(dòng)合同中明確約定黃某的工資包含“補(bǔ)貼”，但有黃某簽名的《工資單》中顯然未列有“補(bǔ)貼”一項(xiàng)。雙方2010年3月1簽訂的勞動(dòng)合同中明確約定黃某的工資包含“技術(shù)補(bǔ)貼200元”。 沒(méi)有黃某簽名的《工資表》，從表面上看，飲水設(shè)備公司每月支付了“技術(shù)補(bǔ)貼200元”。對(duì)于《工資表》，我方不承認(rèn)其真實(shí)性。理由有兩點(diǎn)：無(wú)黃某的簽名。我們都知道自2010年7月始，深圳的最低工資已上調(diào)至1100元/月，但該《工資表》卻顯示，2010年7月后，黃某的基本工資仍是900元/月。顯然，該《工資表》是飲水設(shè)備公司為應(yīng)訴作的偽證。它并不能真實(shí)反映黃某的工資結(jié)構(gòu)，卻反證了飲水設(shè)備公司拖欠黃某“技術(shù)補(bǔ)貼200元/月的事實(shí)。退一步來(lái)說(shuō)，如果認(rèn)定該《工資表》真實(shí)，則飲水設(shè)備公司就存在以低于最低工資發(fā)放工資的事實(shí)。可見(jiàn)，該《工資表》顯然是飲水設(shè)備公司為應(yīng)訴作的偽證，其并不能真實(shí)反映黃某的工資結(jié)構(gòu)。相關(guān)法律依據(jù)：《深圳市員工工資支付條例》第十五條用人單位支付工資應(yīng)當(dāng)制作工資支付表。工資支付表應(yīng)當(dāng)有支付單位名稱、工資計(jì)發(fā)時(shí)段、發(fā)放時(shí)間、員工姓名、正常工作時(shí)間、加班時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)工資、加班工資等應(yīng)發(fā)項(xiàng)目以及扣除的項(xiàng)目、金額及其工資賬號(hào)等記錄。工資支付表至少應(yīng)當(dāng)保存兩年。用人單位支付員工工資時(shí)應(yīng)當(dāng)向員工提供一份本人的工資清單，并由員工簽收。工資清單的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與工資支付表一致，員工對(duì)工資清單表示異議的，用人單位應(yīng)當(dāng)予以答復(fù)。 綜上，飲水設(shè)備公司存在拖欠黃某加班費(fèi)、補(bǔ)帖、技術(shù)補(bǔ)貼證據(jù)確鑿，請(qǐng)求法庭支持黃某的訴訟請(qǐng)求。 此致寶安區(qū)人民法院 【深寶勞仲大浪庭案字（2010）858-1號(hào)仲裁裁決書(shū)一審判決】 2011年3月15日，寶安區(qū)人民法院做出一審判決，案號(hào)：（2011）深寶法民勞初字第564號(hào)。判決內(nèi)容如下： 一、被告飲水設(shè)備公司于本判決書(shū)生效之日起三日內(nèi)向原告黃某支付2008年9月19日至2010年9月14日平時(shí)及周六加班工資人民幣15159.82元； 二、被告飲水設(shè)備公司于本判決書(shū)生效之日起三日內(nèi)向原告黃某支付2009年9月19日至2010年1月14日期間二倍工資差額人民幣13593.57元； 三、被告飲水設(shè)備公司于本判決書(shū)生效之日起三日內(nèi)向原告黃某支付2010年8月及9月工資差額人民幣300元； 四、駁回原告黃某的其他訴訟請(qǐng)求。 【上訴至二審法院】 一審判決做出后，黃某未提出上訴。飲水設(shè)備公司不服（2011）深寶法民勞初字第564號(hào)民事判決，向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴，案號(hào)：（2011）深中法民六終字第3055號(hào)。2011年8月2日，深圳市中級(jí)人民法院作出了二審判決，其內(nèi)容為： 駁回上訴，維持原判。
法律依據(jù)：
【后記】 （2011）深中法民六終字第3055號(hào)終審判決生效后，飲水設(shè)備有限公司拒不履行（2011）深寶法民勞初字第564號(hào)民事判決書(shū)確定的內(nèi)容，蘇維律師代為黃某代理人再次向?qū)毎竻^(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 【蘇維律師辦案隨筆】 勞動(dòng)合同法自2008年1月1日實(shí)施后，中小企業(yè)應(yīng)提高勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。具體操作上（1）規(guī)范各項(xiàng)規(guī)章制度；（2）加強(qiáng)一線員工，如財(cái)務(wù)人員、業(yè)務(wù)人員、人事主管人員等法律培訓(xùn)；（3）要改變商業(yè)模式。上世紀(jì)80年代改革開(kāi)放初期相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間，在法律不健全大環(huán)境下，許多中小企業(yè)采用的各種手段如克扣、拖欠、拒不支付員工加班工資、獎(jiǎng)金、提成等獲取利潤(rùn)，并以此作為可持續(xù)發(fā)展的策略。令人遺憾的是，在法治社會(huì)呼聲日益高漲的今天，在勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)烈的今天，蘇維律師發(fā)現(xiàn)，許多中小企業(yè)至今仍沿用該商業(yè)模式，并為此付出了巨大代價(jià)。 2、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治的經(jīng)濟(jì)，專業(yè)的事由專業(yè)的人去做。蘇維律師建議，為規(guī)范中小企業(yè)日常管理，尤其是規(guī)避用工等法律風(fēng)險(xiǎn)，并非在企業(yè)才有必要聘請(qǐng)律師擔(dān)任法律顧問(wèn)，中小企業(yè)也很有必要聘請(qǐng)法律顧問(wèn)。
黃××訴深圳市××實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司勞動(dòng)糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-01
案情介紹：
黃××訴深圳市××實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司勞動(dòng)糾紛案 案號(hào)：深勞人仲案（2012）747號(hào) 2012深南法民一(勞）初字第496號(hào) （2012）深圳中法勞終字第5125號(hào) 【案情摘要】 黃××于2011年5月20日入職深圳市××實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱實(shí)業(yè)公司），任職司機(jī)及高低壓變配電技術(shù)人員。雙方未簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)業(yè)公司未替黃某購(gòu)買(mǎi)社保。黃某每月實(shí)領(lǐng)工資大約是4200元。在職期間，黃某基本每月工作30天，每天工作11小時(shí)以上。實(shí)業(yè)公司未按勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定向黃某支付加班工資。2012年1月4日，實(shí)業(yè)公司單方解除勞動(dòng)合同。2012年3月13日黃某委托蘇維律師向深圳市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁。2012年3月22日，深圳市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)受理本案，案號(hào)深勞人仲案（2012）747號(hào)。 在仲裁請(qǐng)求中，黃某請(qǐng)求裁判實(shí)業(yè)公司支付： 2011年6月20日至2011年12月31日未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資4200元/月×6.4個(gè)月=26880；2011年5月20日至2012年1月4日期間，周一至周五加班工資1600元÷21.75天÷8小時(shí)×32周×5天/周×3小時(shí)/天×1.5倍=6620.7； 2011年5月20日至2012年1月4日期間，周六、周日加班工資1600元÷21.75天÷8小時(shí)×(33周×2天/周-4天)×11小時(shí)/天×2倍=12542.5元；經(jīng)濟(jì)賠償金4200元； 2012年4月16日，黃某請(qǐng)出增加仲裁請(qǐng)求申請(qǐng)。增加請(qǐng)求判令實(shí)業(yè)公司支付： 2011年5月20日至2012年1月4日期間法定節(jié)假日共計(jì)6天的雙倍工資差額（具體時(shí)間為2011年9月1日中秋節(jié)一天；10月1、2、3日國(guó)慶節(jié)三天；2012年1月1日元旦假2天）； 黃某為維權(quán)支付的律師費(fèi)5000元。 為證明黃某主張，蘇維律師向深圳市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提交了以下證據(jù)： 《證明》，為實(shí)業(yè)公司開(kāi)具，其內(nèi)容為：黃某于2011年5月至2012年元月在我實(shí)業(yè)公司工作，特此證明。上有實(shí)業(yè)公司印章。證明內(nèi)容：雙方曾存在勞動(dòng)關(guān)系及入職時(shí)間，離職時(shí)間。 廣東德德納律師事務(wù)所發(fā)票。證明內(nèi)容：黃某為維權(quán)支付的律師費(fèi)。 實(shí)業(yè)公司為證明其主張，向深圳市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提交了以下證據(jù)：張某等其他三人員工的勞動(dòng)合同。證明內(nèi)容：不簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任在黃某，是黃某拒簽勞動(dòng)合同。黃某工資結(jié)算一覽表。證明內(nèi)容：黃某工資結(jié)構(gòu)、數(shù)額及出勤等。
案情分析：
【案情分析】 蘇維律師分析案情及雙方提交的證據(jù)后認(rèn)為： 1、根據(jù)2012年4月當(dāng)時(shí)深圳市勞動(dòng)糾紛案的司法實(shí)踐，當(dāng)時(shí)執(zhí)行的仍是《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》2009-4-15，根據(jù)該指導(dǎo)意見(jiàn)，“用人單位有足夠證據(jù)證明未簽訂勞動(dòng)合同的原因完全在勞動(dòng)者，其自身無(wú)過(guò)錯(cuò)的，用人單位無(wú)須支付兩倍工資。”本案中，實(shí)業(yè)公司為證明未簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任在黃某，是黃某拒簽，提交了其他員工張某等三人的勞動(dòng)合同。實(shí)業(yè)公司的主張很難得到勞動(dòng)仲裁庭及法庭的采信，理由如下：（1）實(shí)業(yè)公司無(wú)法證明該證據(jù)的真實(shí)性（2）該證據(jù)與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性。實(shí)業(yè)公司與張某等員工簽訂勞動(dòng)合同，并不必然代表實(shí)業(yè)公司已要求黃某與簽訂勞動(dòng)合同。 2、《深圳市員工工資支付條例》第十五條規(guī)定，用人單位支付工資應(yīng)當(dāng)制作工資支付表。工資支付表至少應(yīng)當(dāng)保存兩年。 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。 因此：（1）實(shí)業(yè)公司提交的有黃某簽名確認(rèn)的《工資結(jié)算一覽表》顯示，黃某每月上班基本為30天，存在大量同末加班事實(shí)。同時(shí)可看到，實(shí)業(yè)公司月采用嚴(yán)格的考勤制度，黃某主張平時(shí)存在大量加班，而該考勤記錄保管在實(shí)業(yè)公司，舉證責(zé)任應(yīng)由實(shí)業(yè)公司承擔(dān)，拒不提交該證據(jù)的，應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。（2）該工資表顯示黃某的工資結(jié)構(gòu)為“出勤工資、中餐補(bǔ)助，生活費(fèi)，浮動(dòng)工資”。實(shí)業(yè)公司提交的《工資結(jié)算一覽表》并不能顯示黃某的加班時(shí)間及浮動(dòng)工資的計(jì)算依據(jù)，且蘇維律師認(rèn)為，浮動(dòng)工資是具有資金、福利等性質(zhì)的一項(xiàng)費(fèi)用，浮動(dòng)工資與加班工資是兩個(gè)不同的概念，足以認(rèn)定實(shí)業(yè)公司一直未支付黃某加班費(fèi)。（3）黃某主張被實(shí)業(yè)公司辭退，實(shí)業(yè)公司主張是黃某自動(dòng)離職，舉證責(zé)任應(yīng)由實(shí)業(yè)公司承擔(dān)。【仲裁開(kāi)庭】 2012年4月21日，上午9時(shí)30分，深圳市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案。實(shí)業(yè)公司委托廣東冠杰律師事務(wù)所劉律師作為其代理參與庭審活動(dòng)。實(shí)業(yè)公司答辯時(shí)稱：黃某的職位主要是司機(jī)，就是接送兩人上下班；不是高低壓變配電人員，黃某本人沒(méi)有資質(zhì)證；公司也會(huì)安排勤雜，并無(wú)其他任務(wù)。蘇維律師反駁：關(guān)于黃某的職務(wù)，有入職登記表為證，該證據(jù)保管在實(shí)業(yè)公司處，實(shí)業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)拒不提交的不利后果。實(shí)業(yè)公司稱：雙方確未簽訂勞動(dòng)合同，但原因是實(shí)業(yè)公司經(jīng)營(yíng)的是工程項(xiàng)目，承包給下面，有要求員工簽訂合同，但有的員工不愿意簽。蘇維律師反駁:實(shí)業(yè)公司無(wú)證據(jù)證明未簽訂勞動(dòng)合同的原因在于黃某。實(shí)業(yè)公司稱，日常無(wú)加班，平時(shí)均為標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，黃某住員工宿舍。黃某實(shí)領(lǐng)的工資為四千多，在同類工種是非常不錯(cuò)的了，公司有時(shí)有活干，有時(shí)沒(méi)活干，工作是根據(jù)客戶下單情況而定。蘇維律師反駁：實(shí)業(yè)公司提交的《工資結(jié)算一覽表》足以證明存在嚴(yán)格的考勤制度，該考勤記錄存放在實(shí)業(yè)公司。且，實(shí)業(yè)公司亦提到，“工作是根據(jù)客戶下單情況而定”，足以證明黃某的工作性質(zhì)決定了其不可能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。另，黃某老婆孩子均在深圳，他們一家人是在公司外自己租的房，并不像實(shí)業(yè)公司所稱住公司宿舍。實(shí)業(yè)公司稱，2012年1月，黃某自己離職，黃某說(shuō)要到其他公司工作，在這種情況下要求公司給他開(kāi)具的《證明》。蘇維律師反駁，是實(shí)業(yè)公司口頭通知黃某不要來(lái)上班了。實(shí)業(yè)公司稱，黃某最后工作至2011年12月31日，蘇維律師主張，最后工作時(shí)間為2012年1月4日，實(shí)業(yè)公司出具的《證明》亦明確了工作至2012年元月。 【仲裁庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律適用】 深圳市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)查明： 雙方于2011年5月建立勞動(dòng)關(guān)系，未簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)業(yè)公司主張是由于黃某的原因而沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，但無(wú)法舉證，勞動(dòng)關(guān)系終止的具體原因和具體日期雙方都無(wú)法舉證。關(guān)于平時(shí)是否加班，雙方都無(wú)法舉證。關(guān)于黃某休息日和節(jié)假日是否加班，黃某無(wú)法舉證，但實(shí)業(yè)公司提供的工資表上出勤天數(shù)記錄可以佐證。實(shí)業(yè)公司實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，日常管理中沒(méi)有加班制度，沒(méi)有考勤記錄。 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定，采信黃某主張的勞動(dòng)關(guān)系終止時(shí)間為2012年1月4日。 關(guān)于未簽訂勞動(dòng)合同問(wèn)題。依《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條規(guī)定，實(shí)業(yè)公司主張有要求員工簽訂勞動(dòng)合同，是由于黃某的原因沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，實(shí)業(yè)公司無(wú)法提供書(shū)面證據(jù)，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因此，對(duì)黃某請(qǐng)求支付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資的請(qǐng)求予以支持。 關(guān)于平時(shí)加班問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。因黃某無(wú)法對(duì)超時(shí)加班進(jìn)行舉證，也未提供證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，因此，對(duì)黃某平時(shí)超時(shí)加班的主張不予支持。 關(guān)于休息日加班問(wèn)題。實(shí)業(yè)公司提供的工資表上出勤天數(shù)可以佐證，雙方無(wú)異議。因雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，未對(duì)加班工資支付進(jìn)行書(shū)面約定，故對(duì)實(shí)業(yè)公司主張浮動(dòng)工資包括加班費(fèi)的說(shuō)法不予認(rèn)可。黃某休息日加班費(fèi)具體數(shù)額為：1600元/月÷21.75天×（33周×2天/周-4天）×2倍=9121.84元。 關(guān)于節(jié)假日加班問(wèn)題。有實(shí)業(yè)公司提供的工資表出勤天數(shù)記錄可以佐證，雙方無(wú)異議。黃某月正常工作時(shí)間工資數(shù)額為28356元÷7個(gè)月=4050.86元； 節(jié)假日加班費(fèi)具體數(shù)額為4050.86元÷21.75天×5天=931.23元。 黃某提出經(jīng)濟(jì)賠償金問(wèn)題。由于對(duì)勞動(dòng)關(guān)系終止，實(shí)業(yè)公司不能應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，故對(duì)黃某該項(xiàng)請(qǐng)求，予以支持。黃某月平均工資為4050.86元，故實(shí)業(yè)公司應(yīng)支付黃某4050.86元。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2012年6月20日，深圳市勞動(dòng)人理爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出深勞人仲案（2012）747號(hào)仲裁裁決書(shū)，其內(nèi)容如下： 一、實(shí)業(yè)公司支付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額26880元； 二、實(shí)業(yè)公司支付休息日加班費(fèi)9121.84元； 三、實(shí)業(yè)公司支付節(jié)假日加班費(fèi)931、23； 四、實(shí)業(yè)公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4050.86元； 五、實(shí)業(yè)公司支付黃某因委托律師所支付的律師費(fèi)5000元。 本裁決為非終局裁決。 【起訴至一審法院】 黃某不服深圳市勞動(dòng)人理爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出深勞人仲案（2012）747號(hào)仲裁裁決書(shū)，委托蘇維律師于2012年6月27日向深圳市南山區(qū)人民法院提起訴訟，案號(hào)： 2012深南法民一(勞）初字第496號(hào)。實(shí)業(yè)公司亦不服該仲裁裁決，亦提起了訴訟。蘇維律師認(rèn)為，關(guān)于黃某與實(shí)業(yè)公司勞動(dòng)關(guān)系終止的具體日期，實(shí)業(yè)公司出具的《證明》已經(jīng)確認(rèn)為2012年元月；關(guān)于黃某平時(shí)是否加班，實(shí)業(yè)公司提交的《工資結(jié)算一覽表》清楚顯示黃某的出勤天數(shù)，該證據(jù)足以證明，實(shí)業(yè)公司實(shí)行嚴(yán)格的考勤制度，而該考勤保存在實(shí)業(yè)公司；實(shí)業(yè)公司在仲裁開(kāi)庭時(shí)當(dāng)庭確認(rèn)有加班制度且主張公司“根據(jù)客戶下單情況而確定”，因此，黃某不能能實(shí)行8小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制；實(shí)業(yè)公司在起訴狀中主張，休息日 、節(jié)假日加班，其已經(jīng)支付了加班工資，加班工資體現(xiàn)在浮動(dòng)工資中，蘇維律師認(rèn)為，浮動(dòng)工資指補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金、提成等蛋白質(zhì)的費(fèi)用，與加班工資是兩個(gè)不同概念，工資表中浮動(dòng)工資一項(xiàng)也無(wú)任何地方能體現(xiàn)出具體加班時(shí)間、時(shí)數(shù)、及浮動(dòng)工資的計(jì)算依據(jù)；實(shí)業(yè)公司提交的《工資結(jié)算一覽表》顯示黃某每月出勤基本為30天，足以證明實(shí)業(yè)公司嚴(yán)重違反《勞動(dòng)法》第三十八條，“用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息一日。”四十一條“每月加班不得超過(guò)三十六小時(shí)”的規(guī)定。實(shí)業(yè)公司強(qiáng)制要求黃某超負(fù)荷加班，不足以保證黃某身體健康。 【一審判決】 深圳市南山區(qū)人民法院做出（2012）深南法民一勞初字第496號(hào)民事判決書(shū)。判決書(shū)內(nèi)容為： 被告實(shí)業(yè)公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告黃某2011年6月20日至2012年1月4日期間未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額26880元； 被告實(shí)業(yè)公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告黃某2011年5月20日至2012年1月4日期間休息日加班工資8827.59元； 被告實(shí)業(yè)公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告黃某2011年5月20日至2012年1月4日期間法定節(jié)假日加班工資882.76元； 被告實(shí)業(yè)公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告黃某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金4200元； 被告實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告黃某律師費(fèi)3980元； 駁回黃某其他訴訟請(qǐng)求。 【上訴至二審法院】 一審判決做出后，黃某不服該一審判決，蘇維律師【電話13528787811】仍作為黃某代理人，向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴，案號(hào)：（2012）深圳中法勞終字第5125號(hào) 。實(shí)業(yè)公司未提出上訴。蘇維律師代書(shū)的《民事上訴狀》，其上訴請(qǐng)求及事實(shí)與理由如下： 上訴請(qǐng)求：撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書(shū)第二項(xiàng)，改判被上訴人實(shí)業(yè)公司應(yīng)于判決生效后支付上訴人黃某2011年5月20至2012年1月4日期間周末休息日的加班工資12542.5元。撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書(shū)第三項(xiàng)，改判被上訴人實(shí)業(yè)公司應(yīng)于判決生效后支付上訴人黃某2011年5月20至2012年1月4日期間法定節(jié)假日加班工資965.5元。撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書(shū)第五項(xiàng)，改判被上訴人實(shí)業(yè)公司應(yīng)于判決生效后支付上訴人黃某律師費(fèi)5000元。撤銷南山區(qū)人民法院作出的（2012）深南法民一勞初字第496民事判決書(shū)第六項(xiàng)，改判被上訴人實(shí)業(yè)公司應(yīng)于判決生效后支付上訴人黃某2011年5月20至2012年1月4日期間，周一至周五平時(shí)加班工資6620.7元。 事實(shí)與理由： 關(guān)于平時(shí)加班、休息日加班、法節(jié)節(jié)假日加班問(wèn)題。原審認(rèn)為： “原告（黃某）未能提交證據(jù)證明平時(shí)超時(shí)加班，也未能就被告掌握加班事實(shí)的證據(jù)進(jìn)行舉證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故本院對(duì)原告關(guān)于其存在平時(shí)加班的主張不予采信。”（判決書(shū)第3頁(yè)第一段）。 “故本院認(rèn)定原告休息日共加班60天，每天加班8小時(shí)。”（判決書(shū)第3頁(yè)第二段） “原告主張其法定節(jié)假日加班5天，但其中2012年元旦節(jié)加班無(wú)證據(jù)證明，本院不予采信，故認(rèn)定原告在職期間法定節(jié)假日加班4天，每天加班8小時(shí)。”（判決書(shū)第3頁(yè)第三段） 1、原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。 實(shí)業(yè)公司在仲裁開(kāi)庭時(shí)就主張：“公司有時(shí)有活干，有時(shí)沒(méi)活干，工作是根據(jù)客戶下單情況而定。”加上每月出勤幾乎均為30天的事實(shí)，可見(jiàn)，黃某的工作特點(diǎn)已經(jīng)決定了其不可能?chē)?yán)格按照8小時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)執(zhí)行。 2、原審舉證責(zé)任分配不當(dāng)。實(shí)業(yè)公司提交的黃某2011年5月至12月《工資結(jié)算一覽表》顯示，黃某2011年5月出勤為11天，2011年9月黃某出勤為26天，其他每月出勤天數(shù)均為30天。以上事實(shí)足以證明實(shí)業(yè)公司存在嚴(yán)格的考勤制度，但該考勤記錄保存在實(shí)業(yè)公司。實(shí)業(yè)公司拒不提交考勤記錄，應(yīng)由實(shí)業(yè)公司承擔(dān)不利后果。 二、關(guān)于黃某支付的律師的問(wèn)題。原審認(rèn)為： “十九、需要說(shuō)明的其他事項(xiàng)：原告因涉案勞動(dòng)爭(zhēng)議委托律師代理，并支付律師費(fèi)5000元，按照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第58條的規(guī)定，本院根據(jù)本案審理情況，酌定被告應(yīng)支付原告律師費(fèi)3980元。”（判決書(shū)第6頁(yè)最后一段） 上訴人認(rèn)為：現(xiàn)行深圳市法律援助處對(duì)承辦法律援助案（民事案）的律師的補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)為3000元一個(gè)訴訟程序。本案已經(jīng)過(guò)仲裁，一審，以后根據(jù)案情需要，甚至還可能要經(jīng)過(guò)二審、強(qiáng)制執(zhí)行程序。黃愛(ài)國(guó)委托律師代理兩個(gè)以上，最多四個(gè)程序，現(xiàn)僅請(qǐng)求5000元律師費(fèi)，該數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律援助的律師費(fèi)補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)。
法律依據(jù)：
【后記】 在二審程序中，黃某向深圳市中級(jí)人民法院撤回上訴，2012年11月26日，深圳市中級(jí)人民法院作出（2012）深圳中法勞終字第5125號(hào)民事裁定書(shū)，準(zhǔn)許黃某撤訴申請(qǐng)。2012年11月27日，深圳市南山區(qū)人民法院作出的一審2012深南法民一(勞）初字第496號(hào)民事判決書(shū)發(fā)生法律效力。但實(shí)業(yè)公司拒不履已生效判決確定的法律義務(wù)。2012年12月26日，蘇維律師作為黃愛(ài)國(guó)的代理律師已向深圳市南山區(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 【蘇維律師辦案隨筆】 1、關(guān)于未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資問(wèn)題。對(duì)發(fā)生在2012-6-21起至蘇維【電話13528787811】撰寫(xiě)本稿的之日止，在廣東省內(nèi)，用人單位用工一個(gè)月后未與員工簽訂勞動(dòng)合同，用人單位又未終止雙方勞動(dòng)關(guān)系，卻以“員工拒簽勞動(dòng)合同”作為抗辯，提出不應(yīng)支付二倍工資，將不會(huì)再得到勞動(dòng)仲裁庭及法院支持。原因在于2012-6-21廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》這樣一個(gè)地方性司法文件。其規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，或者雖通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同但勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。”作出如此規(guī)定的理由為：一、《勞動(dòng)合同法》對(duì)于用人單位未簽訂勞動(dòng)合同的法律后果支付二倍工資已作出了明確規(guī)定；二、用人單位明知這樣的后果，在未簽訂勞動(dòng)合同的情況下不終止勞動(dòng)關(guān)系，而選擇繼續(xù)用工，說(shuō)明該員工給用人單位創(chuàng)造的價(jià)值肯定高于支付二倍工資的價(jià)值，并且認(rèn)可員工的二倍工資的價(jià)值。 2、工資表是用人單位非常重要的一份法律文件，無(wú)論是《深圳市員工工資支付條例》，還是《廣東省工資支付條例》2005-5-1均明確規(guī)定，工資支付表應(yīng)當(dāng)有支付單位名稱、工資計(jì)發(fā)時(shí)段、發(fā)放時(shí)間、員工姓名、正常工作時(shí)間、加班時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)工資、加班工資等應(yīng)發(fā)項(xiàng)目以及扣除的項(xiàng)目、金額及其工資賬號(hào)等記錄。用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期如實(shí)編制工資支付臺(tái)賬。工資支付臺(tái)賬應(yīng)當(dāng)至少保存二年。 且《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的規(guī)定》均明確規(guī)定“減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。 在司法實(shí)踐中，因用人單位未制作《工資表》，制作的《工資表》不規(guī)范，制作的《工資表》無(wú)員工簽名確認(rèn)等而發(fā)生的爭(zhēng)議比比皆是。在本案中，實(shí)業(yè)公司制作的《工資結(jié)算一覽表》就不規(guī)范。實(shí)業(yè)公司主張《工資結(jié)算一覽表》中的“浮動(dòng)工資”就是加班工資，首先用語(yǔ)不規(guī)范，其次該工資表的浮動(dòng)工資未能體現(xiàn)其計(jì)算依據(jù)，再次該工資表中的浮動(dòng)工資的計(jì)算實(shí)業(yè)公司未能提供有效的考勤記錄與其互相印證。 3、關(guān)于員工入職時(shí)間。員工入職時(shí)應(yīng)填寫(xiě)入職登記表。在司法實(shí)踐中，有些用人單位也未能引起足夠重視。入職登記表可以證明員工的入職時(shí)間，職位，工資，用人單位向員工送達(dá)法律文書(shū)的確認(rèn)地址等。尤其對(duì)于雙方未簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)糾紛，入職登記表對(duì)用人單位顯得更為重要。入職登記表中員工的學(xué)歷及工作經(jīng)歷的陳述，還可能成為用人單位在簽訂勞動(dòng)合同后，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，主張員工欺詐、使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，請(qǐng)求勞動(dòng)仲裁庭及法院裁判確認(rèn)雙方簽訂的勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效。
賴××訴深圳市××模型設(shè)計(jì)（深圳）有限公司勞動(dòng)糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-12-26
案情介紹：
【案情摘要】 賴××于2009年10月30日入職深圳市××模型設(shè)計(jì)（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱模型公司），任手板部技術(shù)員。雙方未簽訂勞動(dòng)合同。2010年5月18日賴某辭職，雙方已已結(jié)算了當(dāng)月工資。2010年5月25日，賴某向深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)。請(qǐng)求支付：1、2010年3月之前沒(méi)有繳交的社保費(fèi)491.25元；2、2009年10月29日至2010年5月18日期間元旦1日、春節(jié)3日、清明1日、五一1日、青年節(jié)半日休息，但未支付的工資416元；3、2009年10月28日至2010年5月20日期間平時(shí)和周末加班費(fèi)4232元；42009年10月28日是至2010年5日18日期間未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資325 96元。 2010年6月13日模型公司提出仲裁反申請(qǐng)。請(qǐng)求賴某支付維修宿舍門(mén)窗費(fèi)用580元及兩次犯大過(guò)120元，合計(jì)700元。
案情分析：
【案情分析】 蘇維律師接受模型公司委托后，認(rèn)為： 1、根據(jù)當(dāng)時(shí)深圳市勞動(dòng)糾紛的司法實(shí)踐，勞動(dòng)仲裁庭對(duì)社保繳交發(fā)生的爭(zhēng)議仍按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理。對(duì)于模型公司未為賴某繳交社保問(wèn)題，賴某可以要求模型公司向社保部門(mén)補(bǔ)繳用人單位應(yīng)負(fù)擔(dān)部份。但，賴某直接要求模型公司用現(xiàn)金形式向其支付該部份金錢(qián)無(wú)法委根據(jù)。 2、模型公司提交的證據(jù)顯示，模型公司已經(jīng)支付了2010年元旦和清明節(jié)的法定節(jié)假日工資。賴某的請(qǐng)求無(wú)事實(shí)根據(jù)。 3、模型公司保管的《考勤卡》、《工資計(jì)算表》、《平安銀行網(wǎng)上交易記錄》互相印證，均顯示，賴某的標(biāo)準(zhǔn)工資為1000元，并以此為基數(shù)計(jì)發(fā)了加班工資。因此，不存在拖欠加班工資情形。 4、根據(jù)2009年深圳市中級(jí)人民法院審理勞動(dòng)案件的指導(dǎo)意見(jiàn)，用人單位能證明不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的責(zé)任在勞動(dòng)者的，不支付二倍工資。為此，模型公司提供了《快件詳情單》、快件公司出具的證明、證人等證據(jù)。以上證據(jù)足以證明未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的原因?yàn)橘嚹尘芙^簽訂。 5、為證明用人單位的仲裁反請(qǐng)求，模型公司提交了由賴某親筆書(shū)寫(xiě)的陳述，其內(nèi)容為：賴某與另一鄧姓員工打架，損壞了宿舍門(mén)窗，上有賴某簽名。并向仲裁庭提交了《員工手冊(cè)》，證明賴某打架行為嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。 【仲裁開(kāi)庭】 賴某聲稱，入職時(shí)約定其實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，工資8元/時(shí)，加班費(fèi)另計(jì)。 蘇維律師代理模型公司出庭時(shí)辯稱，賴某工資結(jié)構(gòu)為：底薪1000元+加班費(fèi)+福利補(bǔ)貼。并提交了《考勤卡》、《工資計(jì)算表》、《平安銀行網(wǎng)上交易記錄》，證明賴某的工作時(shí)間及工資支付情況。考勤卡顯示賴某工作時(shí)間為：白天8小時(shí)，平時(shí)晚上加班3-4小時(shí)，周六上班，周日休息，有時(shí)上班，法定休假日休息。《工資計(jì)算表》顯示賴某工資結(jié)構(gòu)為1000元，正常上班時(shí)間、正常工資、加班時(shí)數(shù)、加班工資、星期天加班工時(shí)、加班工資、補(bǔ)貼/福利、扣水電煤氣和實(shí)得工資。《考勤卡》和《工資計(jì)算表》中賴某的工作時(shí)間、加班時(shí)數(shù)和周末加班時(shí)數(shù)和周末加班工時(shí)相互一致。《工資計(jì)算表》中的實(shí)得工資數(shù)額和《平案銀行網(wǎng)上交易記錄》中的交易金額一致。模型公司以標(biāo)準(zhǔn)工資1000元作為加班工資的計(jì)算基數(shù)，按法定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算、支付賴某的加班工資。在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，賴某沒(méi)有對(duì)加班工資的支付向模型公司提了過(guò)異議。另，模型公司已經(jīng)支付2010年元旦和清明的法定休假日工資，沒(méi)有支付賴某2010年春節(jié)和五一法定節(jié)假日共計(jì)4天的工資。 賴某稱，勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間被申請(qǐng)人未提出簽訂勞動(dòng)合同事宜。蘇維律師代理模型公司出庭時(shí)辯稱，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的原因在于賴某，模型公司曾多次要求賴某簽訂勞動(dòng)合同，但賴某支要求調(diào)高標(biāo)準(zhǔn)工資數(shù)額，而模型公司不同意，賴某因此不滿。同時(shí)賴某與同事關(guān)系緊張，平時(shí)經(jīng)常表示要辭工，以各種理由拒絕簽訂勞動(dòng)合同。模型公司提交了日期為2009年11月28日快遞公司的《快遞詳情單》，貨品名稱為：要求賴于2009年11月30日前須簽訂勞動(dòng)合同的通知。還提交了快遞公司出具的《證明》，內(nèi)容為：茲有模型設(shè)計(jì)（深圳）有限公司于2009年11月28日通過(guò)本公司向賴發(fā)出一個(gè)《要求賴于2009年11月前須簽訂勞動(dòng)合同的通知》，但因收件人拒收而退回寄件人，特此證明。落款蓋有快遞公司印章。賴某對(duì)上述證據(jù)均不予確認(rèn)。證人羅為模型公司員工，任職經(jīng)理秘書(shū)，負(fù)責(zé)工資的發(fā)放、勞動(dòng)合同的簽訂和員工檔案工作。羅證明，賴某入職后20天左右的時(shí)候，其曾通知賴某簽訂勞動(dòng)合同，賴某要求將底薪提高到1100元，后來(lái)賴某又拒絕兩次。因此，2009年11月28日公司以快遞形式通知賴某。證人朱，為模型公司員工，其稱，員工入職快滿一個(gè)月的時(shí)候人事部都會(huì)找員工談勞動(dòng)合同簽訂的事情，其聽(tīng)羅說(shuō)過(guò)，因沒(méi)有給賴某調(diào)高工資，所以賴某不同意簽訂合同 。 仲裁庭查明，模型公司于2010年3月開(kāi)始為賴某繳交社會(huì)保險(xiǎn)。賴某在模型公司最后工作到2010年5月18日，辭職離開(kāi)，雙方已經(jīng)結(jié)算了當(dāng)月工資。 另查明，模型公司為證明賴某于2010年5月13日與員工打架給其造成損失，提交了賴與鄧書(shū)寫(xiě)的關(guān)于打架一事的說(shuō)明、收取維修宿舍門(mén)窗費(fèi)用的《收據(jù)》和《圳市××模型設(shè)計(jì)（深圳）有限公司員工手冊(cè)》。賴某對(duì)其本人書(shū)寫(xiě)的打架說(shuō)明予以確認(rèn)，對(duì)其他證據(jù)不予確認(rèn)。并稱，沒(méi)有看過(guò)員工手冊(cè)，員工手冊(cè)中沒(méi)有關(guān)于犯大錯(cuò)的具體規(guī)定。 【仲裁庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律適用】 深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，雙方?jīng)]有簽訂勞動(dòng)合同，賴某已經(jīng)實(shí)際上為模型公司提供了有償勞動(dòng)，接受模型公司的管理，形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)均受法律的保護(hù)。 賴某要求模型公司將未繳交養(yǎng)老保險(xiǎn)的費(fèi)用支付其本人的請(qǐng)求，因無(wú)相關(guān)法律依據(jù)，故本委對(duì)申請(qǐng)人的第一項(xiàng)申請(qǐng)請(qǐng)求不予支持。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第51條規(guī)定，勞動(dòng)者在法定休假日，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。被申請(qǐng)人已經(jīng)支付申請(qǐng)人2010年元旦和清明節(jié)的法定休假日工資，沒(méi)有支付申請(qǐng)人2010年春節(jié)和五一法定休假日共計(jì)4日的工資。因此，本委對(duì)申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付2010年元旦和清明法定休假日工資的請(qǐng)求不予支持。對(duì)其要求被申請(qǐng)人支付2010年春節(jié)和五一法定休假日共計(jì)4日工資的請(qǐng)求予以支持，被申請(qǐng)人應(yīng)支付申請(qǐng)人2010年春節(jié)和五一法定休假日共計(jì)4日的工資1000元÷21.75天×4天=183.88元。 根據(jù) 相關(guān)勞動(dòng)法律規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班工資的，用人單位應(yīng)就勞動(dòng)者實(shí)際工作時(shí)間和工資支付情況舉證。被申請(qǐng)人提交了申請(qǐng)人予以確認(rèn)的和職至離職期間《考勤卡》、《工資計(jì)算表》和《平安銀行網(wǎng)上交易記錄》，履行了舉證責(zé)任，本委對(duì)上述證據(jù)予以確認(rèn)。被申請(qǐng)人作為用人單位，有權(quán)依據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和水平。申請(qǐng)人入職時(shí)雖沒(méi)有與被申請(qǐng)人簽訂勞動(dòng)合同，但雙方在勞動(dòng)合同履行過(guò)程中已經(jīng)確認(rèn)申請(qǐng)人的標(biāo)準(zhǔn)工資為1000元，被申請(qǐng)人以標(biāo)準(zhǔn)工資1000元作為加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)，按照法定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算支付了申請(qǐng)人的加班工資，且在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間申請(qǐng)人也人沒(méi)有提出過(guò)異議。因此，本委對(duì)申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付其2009年10月28日至2010年5月20日期間加班工資的請(qǐng)求不予支持。 被申請(qǐng)人提交的《快遞公司詳情單》及該快遞公司出具的證明 能夠證明其主張，因此本委對(duì)上述證明 予以確認(rèn)，對(duì)申請(qǐng)人的第四項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。 被申請(qǐng)人反訴要求申請(qǐng)人支付維修宿舍門(mén)窗費(fèi)用的請(qǐng)求，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議管理范疇，申請(qǐng)人可循其他法律途徑解決。因此，本委對(duì)被申請(qǐng)人的該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。被申請(qǐng)人未提供有效證據(jù)證明申請(qǐng)人違反規(guī)章制度犯大過(guò)，因此本委對(duì)被申請(qǐng)人的反證120元的請(qǐng)求不予支持。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2010年7月23日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出深龍布勞動(dòng)仲案（2010）166號(hào)仲裁裁決書(shū)，其內(nèi)容如下： 一、駁回申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付社保費(fèi)491.25元的請(qǐng)求； 二、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人2010年春節(jié)和五一法定休假晶共計(jì)4日工資183.88元； 三、駁回申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付2009年10月28日至2010年5月20日期間平時(shí)和周末加班費(fèi)4232元的請(qǐng)求； 四、駁回申請(qǐng)人要求被早人支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資32596元的請(qǐng)求； 五、駁回被申請(qǐng)人的反申請(qǐng)請(qǐng)求。 本裁決的第一項(xiàng) 、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)為終局裁決；第四項(xiàng)和第五項(xiàng)為非終局裁決。 【后記】 仲裁裁決送達(dá)雙方當(dāng)事人后，雙方均未向深圳市龍崗人民法院提起民事訴訟。模型公司亦未向深圳市中級(jí)人民法院對(duì)裁決書(shū)的終局裁決事項(xiàng)提出撤銷申請(qǐng)。本裁決發(fā)生法律效力，并已履行。
法律依據(jù)：
【蘇維律師辦案隨筆】 《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定，第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。 第八十二條，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 未簽訂勞動(dòng)合同要不要支付雙倍工資？這個(gè)問(wèn)題在司法實(shí)踐中，不同地方，同一地方不同時(shí)期做法可能都不一致。本案仲裁審理的時(shí)間為2010年，當(dāng)時(shí)蘇維律師適用的抗辯依據(jù)是《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》（2009-4-15）第84條規(guī)定，其內(nèi)容為：自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動(dòng)者未能簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的原因完全在勞動(dòng)者，且用人單位無(wú)過(guò)錯(cuò)的，用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 【蘇維律師溫馨提示】對(duì)發(fā)生在2012-6-21起至撰寫(xiě)本稿的2012年12月26日止，用人單位再以上述理由抗辯，提出不應(yīng)支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的，將不會(huì)再得到支持。原因在于2012-6-21廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》這樣一個(gè)地方性司法文件。其規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，或者雖通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同但勞動(dòng)者無(wú)正當(dāng)理由拒不簽訂，用人單位未書(shū)面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。”作出如此規(guī)定的理由為：一、《勞動(dòng)合同法》對(duì)于用人單位未簽訂勞動(dòng)合同的法律后果支付二倍工資已作出了明確規(guī)定；二、用人單位明知這樣的后果，在未簽訂勞動(dòng)合同的情況下不終止勞動(dòng)關(guān)系，而選擇繼續(xù)用工，說(shuō)明該員工給用人單位創(chuàng)造的價(jià)值肯定高于支付二倍工資的價(jià)值，并且認(rèn)可員工的二倍工資的價(jià)值。
丘某等42人訴××電子（深圳）有限公司勞動(dòng)糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-02-05
【案情摘要】
2010.1.5××電子（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）貼出公告，其內(nèi)容為：公司射出部和模具部將于2010.2下旬（即農(nóng)歷年后）龍華搬至位于觀瀾的＊＊電子（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）。在A公司內(nèi)部文件《射出部搬遷員工座談事項(xiàng)回復(fù)》中也明確提到，受影響的員工到B公司上班后，需重新簽訂勞動(dòng)合同。同時(shí)，A公司的經(jīng)理，明確聲明，受影響的員工如不到B公司上班，或到B公司上班后不按B公司要求重新簽訂勞動(dòng)合同的，將按自動(dòng)離職處理。A公司的決議引起了射出部和模具部員工的極大不滿，2010.1.18上午10時(shí)，受影響員工舉行罷工。同一天，公司召集受影響員工開(kāi)會(huì)，會(huì)議未有結(jié)果。2010.2月，A公司對(duì)未依其意愿到B公司上班的人員停止在A公司安排并停發(fā)工資。在不是申請(qǐng)人自愿的情況下，受影響絕大部份員到了B公司上班。之后，他們發(fā)現(xiàn)事情并非如A公司承諾：支援一個(gè)月后可回A公司；上下班安排接送……加上B公司地處比較偏僻，工作、生活環(huán)境均比A要差，員工有一種上當(dāng)受騙的感覺(jué)。當(dāng)B公司要求受影響員工重新簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，遭到員工的拒絕。2010年3月31日，A公司經(jīng)理發(fā)出：“射出部人員合同事宜”這樣一個(gè)電子郵件，要求受影響員工必須簽訂勞動(dòng)合同，否則將終止勞動(dòng)關(guān)系。涉案員工在想回A公司又回不了的無(wú)奈情況下，只好陸陸續(xù)續(xù)跟B重新簽訂了勞動(dòng)合同。2010-7-6丘某等43名員工委托蘇維律師擔(dān)任其代理人，向深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金合計(jì)：650760元。
【仲裁程序】
深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理本案，案號(hào)：深寶勞仲大浪庭案[2010]757號(hào)。因案件為集體訴訟，寶安勞仲委決定適用普通程序，由三名仲裁員組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行審理。申請(qǐng)人代理律師蘇維，被申請(qǐng)人法律顧問(wèn)梁××出庭參加仲裁活動(dòng)。在開(kāi)庭時(shí)，其中一名員工因個(gè)人原因當(dāng)庭提出撤回仲裁申請(qǐng)，仲裁庭就剩余42名員工的仲裁申請(qǐng)進(jìn)行審理。
【仲裁爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
本案焦點(diǎn)：A公司與42名申請(qǐng)人有無(wú)解除勞動(dòng)合同的問(wèn)題。
一、A公司代理人（法律顧問(wèn)）主張：
1、A公司自始至終從未有與42名申請(qǐng)人解除勞動(dòng)關(guān)系的意思，去B公司工作是42名申請(qǐng)人自愿。《射出部搬遷員工座談事項(xiàng)回復(fù)》中也明確提到，對(duì)于不愿意去B公司工作的員工可在A公司其他部門(mén)另外安排其他工作。對(duì)于愿去B公司工作的員工，支援一個(gè)月后可申請(qǐng)重回A公司。
2、B公司與申請(qǐng)人間重新簽訂的《勞動(dòng)合同》中，約定了B公司承認(rèn)申請(qǐng)人在A公司的工齡，因此申請(qǐng)人的權(quán)利并未受到實(shí)質(zhì)損害。
3、A公司射出部搬遷是A公司根據(jù)經(jīng)營(yíng)需要，是是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)的搬遷。根據(jù)深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）第85條規(guī)定，“用人單位在深圳市行政區(qū)域內(nèi)搬遷的，勞動(dòng)者因此提出解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。”
據(jù)此，請(qǐng)求仲裁庭駁回仲裁請(qǐng)求。
二、蘇維律師提出以下辯駁意見(jiàn)：
1、、通過(guò)A公司和B公司的工商資料，可以看出，這兩家公司是關(guān)聯(lián)公司，它們的股東雖均為同一人但，在法律上，它們是兩家具有獨(dú)立主體的不同公司，是兩個(gè)不同的用人單位，并不是A公司所聲稱：是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)，是工廠的搬遷。
2、A公司不理會(huì)受影響的員工《勞動(dòng)合同》是否到期（事實(shí)上，絕大部份員工合同均未到期）均要求受影響員工到B公司工作后，須重新簽訂《勞動(dòng)合同》。此做法赤裸裸地暴露出，A就是要跟受影響的員工解除勞動(dòng)合同。申請(qǐng)人與B公司重新簽訂勞動(dòng)合同，即表明：申請(qǐng)人與其他用人單位（B公司）重新建立了勞動(dòng)關(guān)系，A公司與申請(qǐng)人間勞動(dòng)關(guān)系終止。因?yàn)樯暾?qǐng)人不可能與A、B兩公司同時(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
3、勞動(dòng)合同解除的提出，無(wú)非三種情況：（1）用人單位先提出。（2）勞動(dòng)者先提出。（3）雙方協(xié)商解除。
蘇維律師向仲裁庭提交了證據(jù)-《員工因不同意去B公司工作的罷工照片》、《證人證言》。以上證據(jù)顯示：申請(qǐng)人曾以罷工這種最劇烈形式表明不是愿去B公司上班。因此，不可能是勞動(dòng)者先提出解除勞動(dòng)關(guān)系。如屬用人單位先提出，則A公司須按一年兩個(gè)月標(biāo)準(zhǔn)向申請(qǐng)人支付經(jīng)濟(jì)賠償金。基于本申請(qǐng)人畢竟與B公司重新簽訂了勞動(dòng)合同的事實(shí)，蘇維律師主張：認(rèn)定是申請(qǐng)人與A是協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系較妥。
4、B公司與申請(qǐng)人間重新簽訂的《勞動(dòng)合同》中，約定了B公司承認(rèn)申請(qǐng)人在A公司工齡的定性問(wèn)題。
（1）、如前所述，B公司與A公司是兩個(gè)不同的法人，兩個(gè)不同的用人單位。申請(qǐng)人與B公司約定工齡問(wèn)題，這是申請(qǐng)人與第三人的約定，并不影響A公司與申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同的事實(shí)。
（2）、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)或司法解釋以及深圳市中院關(guān)于審理勞動(dòng)案的指導(dǎo)意見(jiàn)等的規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系的，用人單位須對(duì)勞動(dòng)者支付一年一個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。特別強(qiáng)調(diào)的是：對(duì)符合法律規(guī)定的情形，勞動(dòng)者獲得一年一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這是勞動(dòng)者的法定權(quán)利，并且是一個(gè)強(qiáng)制性的法律規(guī)定。雙方通過(guò)約定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額少于法律強(qiáng)制性規(guī)定的尚且無(wú)效，用人單位通過(guò)與申請(qǐng)人約定企圖達(dá)到不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，嚴(yán)重排除勞動(dòng)者的權(quán)利或權(quán)益的做法自然更應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。更何況，該約定還是勞動(dòng)者與其他用人單位（B公司）間的約定。
【仲裁裁決】
2010年10月25日，深圳市寶安區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)做出仲裁裁決，內(nèi)容如下：
被申請(qǐng)人（A公司）于本文書(shū)生效之日起五日內(nèi)一次性支付丘某等到42名員工解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)被償金共計(jì)人民幣：513073.12元。
【一審程序】
仲裁裁決后，42名員工認(rèn)可裁決書(shū)內(nèi)容，未向法院提起訴訟。A公司不服仲裁裁決，向深圳市寶安區(qū)人民法院提起訴訟。案號(hào)：（2011）深寶法民勞初字第169—189號(hào)及190210號(hào)。案件由兩名庭長(zhǎng)分開(kāi)負(fù)責(zé)，各負(fù)責(zé)21名員工。公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行審理。被告42名員工代理律師蘇維，原告代理律師康××出庭參加庭審活動(dòng)。經(jīng)雙方同意，由法庭對(duì)42個(gè)案件合并審理。
【一審爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
A公司仍主張：
一陣子、A公司自始至終從未有與42名申請(qǐng)人解除勞動(dòng)關(guān)系的意思，去B公司工作是42名申請(qǐng)人自愿。并提交新證據(jù)《員工代表簽名》，主張?jiān)摽瞻准垙埳鲜鹈氖?2名員工的代表，證明內(nèi)容是：去B公司工作是42名員工的意愿。
二、不再談A公司射出部搬遷是A公司根據(jù)經(jīng)營(yíng)需要，是舊廠區(qū)搬至新廠區(qū)的搬遷的主張。
三、緊咬：“B公司與申請(qǐng)人間重新簽訂的《勞動(dòng)合同》中，約定了B公司承認(rèn)申請(qǐng)人在A公司工齡”不放。并提出了另外一個(gè)法律依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條 勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。
蘇維律師提出以下辯駁意見(jiàn)：
一、A公司向法庭提交新證據(jù)-《員工代表簽名》，其真實(shí)性不予認(rèn)可。理由如下：除一兩個(gè)簽名可確認(rèn)A公司確有該員工外，其他均不能確認(rèn)身份；對(duì)簽名的真實(shí)性不能確認(rèn)；沒(méi)任何證據(jù)證明42名員工曾委托他們作為其代表與A公司談判或簽署法律文件；有該幾名人員簽名的紙張，并無(wú)其他任何文字內(nèi)容表明42名員工自愿到A公司上班。
二、蘇維律師向法庭提交新證據(jù)《社保清單》，證明內(nèi)容：幾個(gè)不愿意去B公司上班（現(xiàn)已到其他公司上班）的員工（與42名員工同是射出部，已另案起訴）的社保關(guān)系被A、B公司強(qiáng)行轉(zhuǎn)至B公司。說(shuō)明去B公司上班不是42名員工自愿。
三、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條的理解和適用（供法庭參考），其內(nèi)容如下：
用人單位是否可以不經(jīng)勞動(dòng)者的同意，隨意、隨時(shí)將勞動(dòng)者“安排”與不同用人單位重新簽訂勞動(dòng)合同？本律師的意見(jiàn)是否定的。理由如下：
（一）《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條的立法意旨。
蘇維律師認(rèn)為，這是一個(gè)關(guān)于年資計(jì)算問(wèn)題的規(guī)定。實(shí)踐中有些用人單位為了規(guī)避員工的年資或規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的訂立，故意將勞動(dòng)者在下屬子公司之間調(diào)動(dòng)，或者注冊(cè)新的用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，以達(dá)到員工年資清齡的目的。本條規(guī)定勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限，其立法意旨是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，是對(duì)用人單位以此類手法惡意規(guī)避年資問(wèn)題的一個(gè)規(guī)定。不應(yīng)成為用人單位曲解并惡意利用，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)避支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的目的，因?yàn)檫@是與立法意旨相違背的。
（二）、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條如曲解為用人單位有單方面的權(quán)力隨意、隨時(shí)“安排”勞動(dòng)者與不同的用人單位另行簽訂勞動(dòng)合同，有違作為上位法的《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。
1、、依照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)合同的變更、解除需具備一定的法定條件，更換簽約主體只能在各方協(xié)商自愿的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行。很明顯該條款并不針對(duì)勞務(wù)派遣的情況。即使勞動(dòng)合同法第四十條規(guī)定的“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”情況下，“用人單位可以經(jīng)提前一個(gè)月通知或額外支付一個(gè)月的工資后與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系”中的“調(diào)整工作崗位”也只是限定于本單位之內(nèi)。縱觀整篇《勞動(dòng)合同法》從未有只言片語(yǔ)賦予用人單位有單方面隨意“按排”勞動(dòng)者與不同的用人單位另行簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)力。
2、按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，簽約主體的變更實(shí)質(zhì)同時(shí)伴隨舊勞動(dòng)關(guān)系的解除。而勞動(dòng)合同法第四十六條對(duì)A公司是否應(yīng)向被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金已做出了明確的規(guī)定。[第四十六條、有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的。]
3、如理解為用人單位有單方面的權(quán)力隨意、隨時(shí)“安排”勞動(dòng)者與不同的用人單位另行簽訂勞動(dòng)合同，則，舊的勞動(dòng)合同解除后，新舊用人單位都不必直接向勞動(dòng)者支付已經(jīng)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款，該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款的支付就可以延后。理論上，用人單位甚至可以N次“安排”勞動(dòng)者，無(wú)限期的延后。直接的后果是什么？就是延后支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（賠償金）產(chǎn)生所有風(fēng)險(xiǎn)（包括以后是否能領(lǐng)取的風(fēng)險(xiǎn)、通貨膨脹風(fēng)險(xiǎn)等）均由勞動(dòng)者承擔(dān)，勞動(dòng)者獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)谋緛?lái)已有的一種既得權(quán)變?yōu)槲磥?lái)的充滿變數(shù)的期待權(quán)。更有甚者，如果用人單位想逃避責(zé)任，完全可以集中將勞動(dòng)者“安排”到一家等待破產(chǎn)清算的企業(yè)中去，讓勞動(dòng)者享受“仍承認(rèn)勞動(dòng)者在舊用人單位工作年資”的盛宴。事實(shí)上，在實(shí)踐中，也有存在用人單位已經(jīng)在故意誤讀該條文，直接把“對(duì)違反公司規(guī)章制度的員工，將安排其與××公司簽約…”寫(xiě)進(jìn)《員工手冊(cè)》，以此作為報(bào)復(fù)員工的手段。為什么說(shuō)是報(bào)復(fù)員工作手段？因?yàn)樵摗痢翉某闪㈤_(kāi)始，就是成立人處心積慮的，專門(mén)用來(lái)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，逃避稅款及債務(wù)的空殼公司。發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，即使勞動(dòng)者打贏了官司，判決書(shū)也是執(zhí)行不了的，新用人單位根本就沒(méi)有財(cái)產(chǎn)。
可見(jiàn)，用人單位不經(jīng)勞動(dòng)者的同意，隨意、隨時(shí)將勞動(dòng)者“安排”與不同用人單位重新簽訂勞動(dòng)合同的作法，在實(shí)質(zhì)上已嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，這種曲解亦是與〈勞動(dòng)合同法〉規(guī)定相違背的。
據(jù)此，所謂的“安排”應(yīng)該不是用人單位可以自行決定的事情。 亦正因如此，所以《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條才出現(xiàn)了，“原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?”的表述。該表述恰好說(shuō)明，所謂的“安排”，原用人單位是必須即時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模驗(yàn)椤鞍才拧睍r(shí)原用人單位向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l件已經(jīng)成就。
（二）《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條條文的兩層含義分解。
只要《勞動(dòng)合同法》四十六條規(guī)定的用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條件成就，勞動(dòng)者就有權(quán)提要獲得補(bǔ)償?shù)囊蟆＿@是勞動(dòng)者的一種法定權(quán)利。結(jié)合《勞動(dòng)合同法》四十六條規(guī)定，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條條文可分解為兩層含義：
1、原用人單位在所謂“安排”時(shí)就應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
原用人單位已經(jīng)履行支付義務(wù)的，“新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。”這僅是勞動(dòng)者不應(yīng)獲得重復(fù)補(bǔ)償?shù)囊馑肌?nbsp;
2、對(duì)于實(shí)際存在的，原用人單位“安排”勞動(dòng)者時(shí)本應(yīng)向勞動(dòng)支付而卻未向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奶幚怼?nbsp;
司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到的現(xiàn)象是，新用人單位與勞動(dòng)者依法解除、終止勞動(dòng)合同時(shí)，往前推算，原用人“安排”勞動(dòng)者的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)一年，也就是已經(jīng)超過(guò)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的提起勞動(dòng)仲裁的1年時(shí)效，勞動(dòng)者請(qǐng)求原用人單位支付在原用人單位年限的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在實(shí)際上已經(jīng)不可能得到法律有力保護(hù)。因此，從有效保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度，立法者在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條作了一個(gè)細(xì)化的補(bǔ)充規(guī)定，就是勞動(dòng)者可以選擇在以后向新的用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)，把在原用人單位的工齡合并一起計(jì)算。
綜上：
（1）原用人單位在作出“安排”勞動(dòng)者時(shí)，就應(yīng)向勞動(dòng)者作出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；用人單位在“按排”時(shí)沒(méi)有選擇是現(xiàn)在支付還是以后支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，也沒(méi)有選擇是由原用人單位還是新用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。
（2）勞動(dòng)者在被“安排”后，如原用人單位違反《勞動(dòng)合同法》四十六條規(guī)定，未即時(shí)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，新的用人單位作出解除、終止勞動(dòng)合同時(shí)，如勞動(dòng)者被“安排”的時(shí)間又已經(jīng)超過(guò)一年的，勞動(dòng)者仍有選擇向新用人單位主張新舊工齡合并計(jì)算的權(quán)利；
本案中，42名勞動(dòng)者以舊用人單位（A公司）作為請(qǐng)求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶?duì)象，于法有據(jù)。請(qǐng)法庭予以支持其請(qǐng)求。
【一審判決】
2011年3月1日深圳市寶安區(qū)人民法院依法做出（2011）深寶法民勞初字第190210號(hào)民事判決，判決A公司于判決生效之日起五日內(nèi)一次性支付21名員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金259887.17元。2011年3月25日深圳市寶安區(qū)人民法院依法做出（2011）深寶法民勞初字第169—189號(hào)民事判決，判決A公司于判決生效之日起五日內(nèi)一次性支付21名員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金248795.07元。以上42名員工合計(jì)獲賠50多萬(wàn)元。
【后記】
一審判決后，雙方均未向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴，一審判決早已生效。
譚××等8人訴深圳市××創(chuàng)想電子有限公司勞動(dòng)糾紛
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-12-24
案情介紹：
案號(hào)：深龍布勞仲案（2010）182、183、184、185、186、187、188、189號(hào) 【案情摘要】 譚××、梅××、巫××、何×萍、何×玲、徐××、黃×威、黃×磊8人均為深圳市××創(chuàng)想電子有限公司員工，崗位為點(diǎn)焊、焊錫、成型機(jī)、點(diǎn)焊、點(diǎn)焊、成型機(jī)、普工等。各員工均于2010年5月31離職，2010年6月1日向深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。要求：支付1、2010年5月1日至2010年5月31工資。2、分別要求支付：2009年7月31日至2010年5月31日加班工資500元，2010年3月31日至2010年5月30日加班工資500元，2009年8月26日 至2010年5月30日加班工資1000元，2010年3月8日至2010年5月31日加班工資350元，2010年3月8日至2010年5月31日加班工資350元，2010年3月13日至5月31日加班工資300元，2010年3月19日至2010年6月加班工資400元，2010年3月19日至5月30日加班工資350元.3、分別要求支付：2009年7月30日至2010年5月31日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資5000元，2010年3月31日至2010年5月30日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同雙倍工資1880元，2009年8月26日至2010年5月30日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資5000元，2010年3月1日至2010年5月31日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資2560元，2010年3月1日至2010年5月31日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資1800元，2010年3月13日至2010年5月31日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資2350元，2010年3月19日至2010年6月1日未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資3000元。
案情分析：
【委托律師】 發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后譚××等8人自己到勞動(dòng)站申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，自己書(shū)寫(xiě)《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)書(shū)》，在舉證期內(nèi)未向仲裁庭提交任何證據(jù)。深圳市龍崗區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)決定于2010年7月6日下午2時(shí)30分在布吉?jiǎng)趧?dòng)站開(kāi)庭審理此案。開(kāi)庭當(dāng)天，也就是2010年7月6日中午12時(shí)，譚××等8人才聯(lián)系蘇維律師，并決定委托蘇維律師作為為他們共同代理人，代理此案的仲裁、一審、二審、強(qiáng)制執(zhí)行。 【員工申在仲裁程序存在的問(wèn)題】 蘇維律師在與譚××等8人溝通、了解案情后，發(fā)現(xiàn)該8名員工因不熟悉法律，在申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁時(shí)出現(xiàn)以下失誤：1、在仲裁申請(qǐng)書(shū)請(qǐng)求事項(xiàng)中，無(wú)論是2010年5月份工資，還是加班工資的計(jì)算時(shí)段、計(jì)算金額，亦或是未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，請(qǐng)求的數(shù)額均遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于用人單位應(yīng)支付的金額。2、未請(qǐng)求用人單位支付因違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。3、未在舉證期限內(nèi)及時(shí)舉證。 【仲裁開(kāi)庭】 2010年7月6日下午2時(shí)30分仲裁開(kāi)庭時(shí)，針對(duì)譚××等8人申請(qǐng)仲裁時(shí)請(qǐng)求數(shù)額遠(yuǎn)低于用人單位依法應(yīng)支付金額的問(wèn)題，蘇維律師當(dāng)庭向仲裁庭提出增加仲裁請(qǐng)求申請(qǐng)。仲裁員以增加仲裁請(qǐng)求需于舉證期限內(nèi)提出為由駁回。 深圳市××創(chuàng)想電子有限公司未委托律師，由行政經(jīng)理毛××出庭參加庭審活動(dòng)。 【仲裁答辯】 針對(duì)譚××等8人的仲裁請(qǐng)求，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司提交了書(shū)面答辯，其內(nèi)容主要如下： 譚××等8人請(qǐng)求支付2010年5月1日至31日工資，我司覺(jué)得數(shù)額上不合理。因?yàn)槲宜驹?0日有出書(shū)面通知該8人，因公司原材料未到，要求他們?cè)谒奚岬群蛲ㄖ牧弦坏揭獊?lái)公司上班，放假的工資會(huì)按基本工資發(fā)放。該8員工在沒(méi)有任何書(shū)面通知情況下，在5月30日到現(xiàn)在為止都未來(lái)公司上班，給公司造成以下?lián)p失：（1）委托人才市場(chǎng)招工費(fèi)2000元；（2）到其他公司借調(diào)人員共4人支付費(fèi)用4000元；（3）招回新員工的培訓(xùn)費(fèi)5000元。三項(xiàng)合計(jì)11000元，該損失應(yīng)由員工承擔(dān)。 因譚××等8人未過(guò)試用期，加班費(fèi)是6元、小時(shí)，底薪是950元，過(guò)了試用期和有跟我司簽訂勞動(dòng)合同的，平時(shí)加班工資為7.2元/小時(shí)，節(jié)假日為7.5元/小時(shí)，有合同為證。 譚××等8人在做滿一個(gè)月時(shí)我司有要求他同本人簽訂勞動(dòng)合同，合同為期一年，但他本人表現(xiàn)極差，經(jīng)常不服從安排，頂撞上司拒絕簽訂勞動(dòng)合同。 【仲裁舉證及質(zhì)證】 用人單位為證明其張，向仲裁庭提交了以下證據(jù)： 《通知》，內(nèi)容為：“因原材料未到部份員工放假一天，下列員工在宿舍等候通知，放假期間按基本工資給予發(fā)放，材料一至按正常上班。梅××、巫××、徐××、馮××。辦公室示（印章）2010年5月30日。 證明，30日為放假，員工在未辭工下辭職； 我方質(zhì)證意見(jiàn)：用人單位于2010年5月30日口頭解雇該8名員工；從未見(jiàn)過(guò)該所謂《通知》。 《點(diǎn)焊任務(wù)報(bào)表》，其內(nèi)容包括以下各項(xiàng)：日期，產(chǎn)品名稱，數(shù)量，每日任務(wù)，未完成任務(wù)，客戶單價(jià)，損失。證明內(nèi)容：該8員工未完成各月規(guī)定任務(wù)，且造成用人單位損失。 我方質(zhì)證意見(jiàn)：該任務(wù)報(bào)表來(lái)源于用人單位，無(wú)員工簽名，為用人單位單方制作，從未見(jiàn)過(guò)，對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可。關(guān)于申請(qǐng)人（即8員工）工資結(jié)構(gòu)，雙方曾口頭約定為：底薪+生活費(fèi)150元+加班費(fèi)，廠方答辯狀中也聲稱，加班時(shí)間按6元/小時(shí)計(jì)發(fā)，足以證明申請(qǐng)人關(guān)于加班費(fèi)的主張。而本表體現(xiàn)的是計(jì)件工資。與用人單位的答辯是自相矛盾的。 3、2010年5月《考勤表》及《工資表》，證明8員2010年5月工出勤情況、工資。 我方質(zhì)證意見(jiàn)：真實(shí)性認(rèn)可，但認(rèn)為未足額計(jì)算加班工資。 《工資貸》，，證明8員入職以來(lái)各月份實(shí)領(lǐng)工資。 我方質(zhì)證意見(jiàn)：真實(shí)性認(rèn)可，但認(rèn)為未足額計(jì)算加班工資。該工資袋未能體現(xiàn)工資結(jié)構(gòu)，也未能體現(xiàn)出勤、加班時(shí)間等。8員工實(shí)際上班時(shí)間為：8：00-12：00，1：30-5：30，6：30-9:30，即平時(shí)加班每天3小時(shí)。 【仲裁辯論】蘇維律師提出：依《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起，須于1個(gè)月內(nèi)與員工簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，否則應(yīng)支付雙倍工資。深圳市××創(chuàng)想電子有限公司主張未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的原因是員工拒絕簽訂，但未能提交相應(yīng)證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能不利后果。從深圳市××創(chuàng)想電子有限公司提交的答辯及證據(jù)《考勤表》均可看出，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司采用嚴(yán)格的考勤制度。從考勤表還可看出，存在大量加班時(shí)間。因考勤表由用人單位保管，就是否存在加班事實(shí)，應(yīng)由用人單位舉證。本案中，用人單位拒不提交考勤表，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。根據(jù)最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)則》及最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議的相關(guān)司法解釋，“因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”本案中，用人單位不能證明員工自動(dòng)離職，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。 【仲裁認(rèn)定的事實(shí)】 經(jīng)查，仲裁庭認(rèn)定以下事實(shí)： 8員工的入職時(shí)間；崗位；未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；平時(shí)每天加班3小時(shí)，用人單位按6元/小時(shí)支付加班工資，沒(méi)有足額。雙方勞動(dòng)關(guān)系于2010年5月30日解除，但雙方當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的解除原因說(shuō)法不一，申請(qǐng)人主張系被用人單位口頭解除勞動(dòng)合同（除一人承認(rèn)為自動(dòng)離職），被申請(qǐng)人辯稱未辦理離職手續(xù)。 【仲裁庭認(rèn)定】 經(jīng)審理后，仲裁庭認(rèn)為： 雙方當(dāng)事人確認(rèn)，被申請(qǐng)人未支付申請(qǐng)人2010年5月1日至2010年5月30日工資，對(duì)此本委予以確認(rèn)。 勞動(dòng)者主張加班工資的，用人單位應(yīng)就勞動(dòng)者離職前的工資及工資支付情況進(jìn)行舉證。申請(qǐng)人確認(rèn)被申請(qǐng)人提交的2010年5月《出勤登記表》及《工資袋》，因此，本委對(duì)上述兩份證據(jù)予以采信。被申請(qǐng)人未提交申請(qǐng)人其他時(shí)間的出勤記錄，及工資情況，被申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，本委采信申請(qǐng)人有關(guān)工作時(shí)間的主張，確認(rèn)申請(qǐng)人每月工作26天，每日工作8小時(shí)，平時(shí)每日加班3小時(shí)。被申請(qǐng)人確認(rèn)按6元/時(shí)支付加班工資（2010年5月按7.5元/時(shí)及8元/時(shí)支付平時(shí)及節(jié)假日加班工資。而根據(jù)深圳市龍崗區(qū)當(dāng)時(shí)的最低加工資支付標(biāo)準(zhǔn)，被申請(qǐng)人最低應(yīng)按7.76元/時(shí)，10.34元/時(shí)支付平時(shí)及休息日加班資。因此，本委認(rèn)定被申請(qǐng)人未足額支付 申請(qǐng)人加班工資。依雙方確認(rèn)的2010年5月《考勤表》、加班工資標(biāo)準(zhǔn)及申請(qǐng)人主張的的工作時(shí)間核算，被申請(qǐng)人應(yīng)支付給申請(qǐng)人的加班工資差額均高于申請(qǐng)人的請(qǐng)求。申請(qǐng)人僅請(qǐng)求××年××月××日至××年××月××日加班工資××元，系當(dāng)事人自己處分自己民事權(quán)利的行為，且不會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人產(chǎn)生不利影響。因此，本委對(duì)申請(qǐng)人關(guān)于加班費(fèi)的主張予以支持。 根據(jù)法律規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。否則應(yīng)支付雙倍工資。通過(guò)對(duì)各申請(qǐng)人各月工資核算，各申請(qǐng)人請(qǐng)求的雙倍工資均低于用人單位應(yīng)支付的數(shù)額，系當(dāng)事人處分自己民事權(quán)利的行為，且不會(huì)對(duì)被申請(qǐng)人產(chǎn)生不利影響，因此，對(duì)申請(qǐng)人請(qǐng)求的二倍工資差額予以支持。
審判結(jié)果：
【仲裁裁決】 2010年8月4日，深圳市龍崗勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出深龍布勞仲案（2010）182、183、184、185、186、187、188、189號(hào) 仲裁裁決，其內(nèi)容如下： 一、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人譚××2010年5月1日至2010年5月30日工資1650元；2009年7月31日至2010年5月31日期間加班工資500元；2009年8月30日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資5000元。駁回譚××其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 二、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人梅××2010年5月1日至2010年5月30日工資1880元；2010年3月31日至2010年5月30日期間加班工資500元；2010年5月1日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資1880元。駁回梅××其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 三、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人巫××2010年5月1日至2010年5月30日工資1700元；2009年8月26日至2010年5月30日期間加班工資1000元；2009年9月26日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資5000元。駁回巫××其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 四、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人何×萍2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月8日至2010年5月30日期間加班工資350元；2010年4月8日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資2560元。駁回何×萍其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 五、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人何×玲2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月1日至2010年5月30日期間加班工資350元；2010年4月8日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資1800元。駁回何×玲其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 六、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人徐××2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月13日至2010年5月30日期間加班工資300元；2010年4月13日至2010年5月31日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資2350元。駁回徐××其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 七、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人黃×威2010年5月1日至2010年5月30日工資1463.5元；2010年3月19日至2010年5月30日期間加班工資300元；2010年4月19日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資2287.64元。駁回黃×威其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 八、被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人黃×磊2010年5月1日至2010年5月30日工資1500元；2010年3月19日至2010年5月30日期間加班工資350元；2010年5月1日至2010年5月30日未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資1830.7元。駁回黃×磊其他申請(qǐng)請(qǐng)求。 本裁決為終局裁決。 【后記】 以上8份裁決為終局裁決。因8員工的仲裁請(qǐng)求均得到了仲裁庭的支持，該8員工未向深圳市龍崗人民法院起訴。深圳市××創(chuàng)想電子有限公司亦未向深圳市中級(jí)人民法院提出撤銷該8份仲裁裁決的申請(qǐng)。該8份仲裁決送達(dá)雙方滿15后發(fā)生法律效力。裁決生效后，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司未及時(shí)履行裁決規(guī)定的法律義務(wù)，向8員工支付相關(guān)款項(xiàng)。2010年8月18日8員工向深圳市龍崗人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，還發(fā)生了一些小插曲：執(zhí)行法院依法傳喚深圳市××創(chuàng)想電子有限公司法定代表人到庭，并做了一上午思想工作，要求其下午履行付款義務(wù)。下午，深圳市××創(chuàng)想電子有限公司法定代表人、經(jīng)理、股東上演了一出黑社會(huì)電影才可看到的情節(jié)：等帶領(lǐng)七、八個(gè)一米八幾，黑色西裝，黑色墨鏡黑社會(huì)混混圍攻法庭，揚(yáng)言該8名員工誰(shuí)敢拿錢(qián)，出了法庭門(mén)口見(jiàn)一個(gè)打一個(gè)。法庭氣氛一度緊張到極點(diǎn)。法庭動(dòng)用了法警，依法定程序刑具司法拘留證，用手銬把深圳市××創(chuàng)想電子有限公司法定代表人銬起。執(zhí)行法官再通過(guò)做公司思想工作，執(zhí)行款終于到位。
法律依據(jù)：
【蘇維律師辦案隨筆】 1、專業(yè)的人做專業(yè)的事。對(duì)于較為復(fù)雜的法律事務(wù)（包括訴訟及較重要的法律文書(shū)草擬，如經(jīng)濟(jì)合同等）應(yīng)及時(shí)聘請(qǐng)律師代勞。 在本案中，因譚××不熟悉法律，又未及時(shí)聘請(qǐng)律師代理，造成加班工資的計(jì)算時(shí)段、計(jì)算金額、未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，請(qǐng)求的數(shù)額均遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于用人單位應(yīng)支付的金額，亦未請(qǐng)求用人單位支付因違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。雖開(kāi)庭前兩個(gè)鐘才匆忙委托蘇維律師律師代理，蘇維律師亦當(dāng)庭向仲裁庭提出增加仲裁請(qǐng)求，但因已過(guò)舉證時(shí)間，最終未得到仲裁庭允許。該8名員工開(kāi)庭前一直未考慮委托律師代理，他們請(qǐng)求的數(shù)額未及用人單位應(yīng)支付數(shù)額的一半，最終被仲裁庭認(rèn)定是8員工對(duì)自己權(quán)利的處分（放棄）。不管是出于什么原因，為節(jié)省律師費(fèi)也好，是過(guò)于輕視也罷，相對(duì)于該8名當(dāng)事人收入來(lái)說(shuō)，他們因此招致的損失是十分巨大的。各當(dāng)事人一定應(yīng)以史為鑒。 2、企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)。 據(jù)蘇維律師通過(guò)執(zhí)業(yè)了解到的情況，《勞動(dòng)合同法》于2008年1月1日實(shí)施至今，社會(huì)上仍存在大量企業(yè)違法用工情形，中小企業(yè)尤為嚴(yán)重。在司法實(shí)踐中，發(fā)生糾紛時(shí)，勞動(dòng)糾紛相對(duì)仍處于弱勢(shì)地位。不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，必生糾紛時(shí)雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系存在爭(zhēng)議；未進(jìn)行上崗培訓(xùn)，入職不到幾天就發(fā)生工傷；未與員工協(xié)商，大量加班，又拒不支付加班費(fèi)或未足額支付加班費(fèi)；未為勞動(dòng)者購(gòu)買(mǎi)社保或未足額為勞動(dòng)者購(gòu)買(mǎi)社保；《違章制度》的制定未經(jīng)民主程序，甚至未公布，內(nèi)容違法，甚至出現(xiàn)隨意向勞動(dòng)者罰款；解雇勞動(dòng)者隨意性，勞動(dòng)者無(wú)保障等等。《勞動(dòng)合同法》實(shí)施四年來(lái)，那些未能對(duì)法律引起足夠重視的中小企業(yè)（甚至一些大企業(yè)）為此亦付出了很大代價(jià)，增加了企業(yè)隱性生產(chǎn)成本。因此，一方面政府仍應(yīng)加大力度宣傳勞動(dòng)法律，監(jiān)督用人單位合法用工，另一方面，用人單位亦應(yīng)對(duì)此給予足夠重視，改變自己的用工模式，減少用人法律風(fēng)險(xiǎn)。 3、關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案在仲裁階段，是否有舉證期限問(wèn)題。 按照勞動(dòng)仲裁規(guī)則，對(duì)舉證期限確有相關(guān)規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，變更申請(qǐng)事項(xiàng)的，應(yīng)于舉證期限內(nèi)提出。此規(guī)定與民事訴訟的規(guī)定類似。但，在司法實(shí)踐中，各地做法不一樣。在深圳，不同區(qū)甚至同一區(qū)不同仲裁庭做法均不一樣。有些仲裁庭和仲裁員允許勞動(dòng)者在第一次開(kāi)庭時(shí)增加、變更申請(qǐng)事項(xiàng)，有些則不允許。提交證據(jù)情況類似，有些仲裁庭要求嚴(yán)格按照舉證期提交，否則不予采納，有些仲裁庭剛第一次開(kāi)庭后還可提交。因此，為保障申請(qǐng)人的利益，無(wú)論是舉證還是變更、增加請(qǐng)求事項(xiàng)，還是應(yīng)嚴(yán)格遵守為好。
蔡××訴石××離婚糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-02
案情介紹：
【案情摘要】 蔡××，男，1977年生，香港特別行政區(qū)永久居民。石××，女，1968年生，廣西省博白縣。2006年1月雙方經(jīng)朋友介紹認(rèn)識(shí)后沒(méi)幾天，當(dāng)月的16日雙方在廣西民政廳領(lǐng)取結(jié)婚證。因草率結(jié)婚，雙方一直未共同生活過(guò)，男方領(lǐng)取結(jié)婚證后一直在香港生活及工作，女方一直在廣西博白生活，雙方僅偶爾電話聯(lián)系。2009年8月之后，雙方失去所有聯(lián)系。雙方無(wú)子女，無(wú)共同財(cái)產(chǎn)。2012年8月6日，男方正式委托蘇維律師【電話13528787811】作為其代理人，擬法院起訴離婚。因男方持有的結(jié)婚證遺失，2012年8月15日，蘇維律師與男方共同到廣西省南寧市民政廳查閱男方婚姻登記資料，并由民政廳出具相關(guān)證明。當(dāng)天下午，蘇維律師與男方共同到達(dá)廣西省博白縣。為確認(rèn)女方是否仍在原籍居住（注：女方經(jīng)常居住地關(guān)系到受訴法院確定），蘇維律師到博白縣公安部門(mén)查詢了女方戶籍資料，得知，女方婚姻登記中戶籍所在的鄉(xiāng)已更名，但公安機(jī)關(guān)確認(rèn)女方戶籍未有變更記錄。遂向博白縣人民法院提起離婚訴訟。業(yè)經(jīng)法院受理，案號(hào)：2012博民初字第2530號(hào)。在訴狀中，男方請(qǐng)求判決準(zhǔn)予離婚，解除雙方間婚姻關(guān)系。
案情分析：
【庭前準(zhǔn)備】 法院起訴立案后，男方向法院提交了以下證據(jù)： 1、《婚姻登記記錄證明》-由廣西省民政廳出具，證明雙方存在婚姻關(guān)系，女方登記的戶籍住址（蘇維律師【電話13528787811】注：因無(wú)女方身份證復(fù)印件，該證明既是訴訟證據(jù)，也是起訴離婚時(shí)法院立案的程序性文件）。 2、快遞公司退件三份證明自2009年底開(kāi)始，雙方失去聯(lián)系，雙方過(guò)著有名無(wú)實(shí)的夫妻生活，雙方已無(wú)和好可能。 因男方近三年未與女方取得聯(lián)系，我方不能向法院提供女方聯(lián)系方式及具體聯(lián)系地址，訴狀及證據(jù)副本的送達(dá)成為最頭痛的問(wèn)題。如果法律文書(shū)無(wú)法送達(dá)，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院將采取登報(bào)公告送達(dá)，訴狀及開(kāi)庭傳票要公告一次，判決要公告一次，每次登報(bào)60天后，視為送達(dá)，這樣不但增加當(dāng)事人的訴訟成本（公告費(fèi)），更主要的是拖延判決時(shí)間，使當(dāng)事人產(chǎn)生訟累。蘇維律師在與承辦法官多次溝通后，承辦法官?zèng)Q定親自到女方戶籍所在的村委會(huì)查詢，由村委會(huì)配合送達(dá)法律文書(shū)。幾經(jīng)周折，承辦法官終于找到女方。承辦法官及蘇維律師向女方做了大量思想工作，最終說(shuō)服女方同意離婚。出于照顧雙方感情，也為支持法官工作，雙方同意調(diào)解結(jié)案。
審判結(jié)果：
【開(kāi)庭調(diào)解結(jié)案】 2012年11月7日，在廣西省博白縣人民法院法官主持下，雙方共同到庭，并自愿達(dá)成如下協(xié)議：原告蔡××與被告石××自愿離婚。法院認(rèn)為，上述協(xié)議不違反法律規(guī)定，予以確認(rèn)。 簽訂協(xié)議后，雙方同時(shí)簽署了法院民事調(diào)解書(shū)送達(dá)證明。該2012博民初字第2530號(hào)民事調(diào)解書(shū)于2012年11月7日即時(shí)發(fā)生法律效力，雙方婚姻關(guān)系通過(guò)法院起訴得以解除。
余××訴詹××離婚糾紛案
案號(hào)：2010深龍法民一初字第2540號(hào)
【案情摘要】
余××，男，1981年生，經(jīng)常居住地深圳市羅湖區(qū)。詹××，女，1988年生，經(jīng)常居住地，深圳市龍崗區(qū)。2006年6月雙方經(jīng)人介紹，雙方經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)后不久同居。2007年2月，按農(nóng)村習(xí)俗辦理了婚禮。2008年12月31日雙方在共同戶籍地領(lǐng)取結(jié)婚證。2008年底至2009年初期間（即領(lǐng)取結(jié)婚證前及領(lǐng)取結(jié)婚證后期間），夫妻雙方出資在深圳市寶安區(qū)與他人合作建有“農(nóng)民房”（注：從當(dāng)?shù)卮迕裉帯I(mǎi)’得地皮后的違建房屋）共七套，在某《律師所見(jiàn)證書(shū)》“權(quán)利人”寫(xiě)男方父親名字。2009年2月8日（即大年十四），余××毆打詹××，并將其驅(qū)趕出門(mén)，更換門(mén)鎖，致使詹××有家不能歸。后雙方關(guān)系逞拉鋸式狀態(tài)，并惡化。2010年2月5日雙方正式開(kāi)始分居。2010年9月20日男方向深圳市龍崗區(qū)人民法院起起訴訟（案號(hào)：2010深龍法民一初字第2540號(hào)）。在訴狀中，余××以婚前認(rèn)識(shí)時(shí)間較短，感情基礎(chǔ)差，婚后性格不合，無(wú)法共同生活，婚后不久即分居，雙方未有子女為由，請(qǐng)求判決解除雙方間婚姻關(guān)系。2010年10月29日詹××委托本律師代為其代理人，代理本案。法院受理案件后不久，余××涉嫌刑事犯罪，被羈押，龍崗人民法院依法作出中止審理裁定。后余××恢復(fù)人身自由，2011年8月5日，龍崗區(qū)人民法院向女方發(fā)出《通知書(shū)》，認(rèn)為中止訴訟的原因已經(jīng)消除，恢復(fù)本案審理。2011年8月21日，詹××與律師所重新簽訂委托代理合同，再次委托蘇維律師作為其代理人，就其與余××離婚案件參與庭審相關(guān)活動(dòng)。
【訴訟策略】
蘇維律師接受委托后，通過(guò)了解案情，并征求詹××意見(jiàn)，其決定同意離婚，但要求男方返還女方個(gè)人向男方親戚劉××借出后被男方收走的個(gè)人存款30萬(wàn)元，并要求分割登記在余××名下的夫妻共同財(cái)產(chǎn)。據(jù)詹××陳述，夫妻共同財(cái)產(chǎn)主要有如下：
1、男方名下銀行存款。
2、男方名下股票
3、男方父親名下的深圳市寶安區(qū)與他人合作建有“農(nóng)民房”7套。
考慮到男女雙方在深圳市寶安區(qū)與他人合作建“農(nóng)民房”7套，雖建房款大多由男方或女方銀行賬戶以現(xiàn)金形式支付，但無(wú)產(chǎn)權(quán)證明，且《律師見(jiàn)證書(shū)》表面上證明該房為男方父親所建，蘇維律師建議女方放棄主張分割農(nóng)民房，而重點(diǎn)放在男方名下銀行存款及男方名下股票上。因建房款的支出大多體現(xiàn)在男方銀行交易明細(xì)上，分割男方銀行中無(wú)法合理說(shuō)明去向款項(xiàng)，即可達(dá)到分割農(nóng)民房目的。女方采納了蘇維律師意見(jiàn)。為查明男方名下存款具體數(shù)額及股票價(jià)值，女方在舉證期內(nèi)向法院提出《調(diào)查取證申請(qǐng)》。
【第一次開(kāi)庭】
2011年11月2日，龍崗區(qū)人民法院組織第一次開(kāi)庭。余××父親，姐姐等一干人到庭旁聽(tīng)。庭審一開(kāi)始，蘇維律師以離婚案件涉及隱私為由向法庭提出不公開(kāi)審理口頭申請(qǐng)，獲法庭批準(zhǔn)，不允許他人旁聽(tīng)。
在口頭答辯時(shí)，蘇維律師駁斥了男方訴狀中離婚的事實(shí)與理由，并提出：1、雙方2006年6月男女雙方認(rèn)識(shí)，2006年8月雙方同居，2007年2月雙方按農(nóng)村習(xí)俗擺結(jié)婚酒，2008年12月31日領(lǐng)取結(jié)婚證。從認(rèn)識(shí)到領(lǐng)取結(jié)婚證有兩年多時(shí)間，并非男方聲稱的倉(cāng)促結(jié)婚感情基礎(chǔ)較差。2、男方存在家庭暴力，對(duì)家庭不理不問(wèn)，還有婚外情。3、女方同意離婚，但要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，并要求男方返還女方借出的后被男方收走的30萬(wàn)個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
法庭對(duì)案件的基本情況進(jìn)行初步審理后，同意女方《調(diào)查取證申請(qǐng)》，調(diào)取男方工商銀行、郵政儲(chǔ)蓄銀行名下婚姻登記后（即2009年1月）至2011年8月（即舉證期內(nèi)）期間交易明細(xì)。調(diào)取男方招商證券公司2009年1月至2011年8月期間股票交易及資金進(jìn)出記錄。
男方亦向法庭提出調(diào)查取證申請(qǐng)，請(qǐng)求調(diào)取女方工商銀行、郵政儲(chǔ)蓄銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、中信銀行名下婚姻期間交易明細(xì)。調(diào)取女方名下招商證券客戶對(duì)賬單。
法庭根據(jù)各方申請(qǐng)，要求各方自己提供對(duì)方請(qǐng)求調(diào)取的證據(jù)，并重新指定舉證期。在新的舉證期內(nèi)，男方除向法庭提交女方請(qǐng)求調(diào)取的證據(jù)外，為證明存在大量夫妻共同債務(wù)，還提交了證據(jù)《借條》若干（含本金近200萬(wàn)，還有高額利息）、銀行進(jìn)賬單、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等。
【第二次開(kāi)庭】
2011年9月13日，龍崗區(qū)人民法院組織第一次開(kāi)庭，繼續(xù)不公開(kāi)審理此案。
男方舉證及我方對(duì)原告提交證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)：
1、男方向其親屬余×光所出具的《借條》、《郵政儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)賬憑證》證明：男方于2009年3月30日向余×光借款12.5萬(wàn)元，且約定月息2。
我方質(zhì)證意見(jiàn)：（1）男方向貸方出具的《借條》原件怎么仍會(huì)在男方手上？不符合常理。（2）該筆借款的用途是什么？男方無(wú)法做出合理說(shuō)明。（3）借條為偽造，如法庭認(rèn)為有需要，我方愿對(duì)筆跡形成時(shí)間進(jìn)行司示鑒定。（4）余×光是男方親戚，與男方有利害關(guān)系，我方認(rèn)為自2009年2月男方毆打女方后，就開(kāi)始著手做離婚準(zhǔn)備。該《郵政儲(chǔ)蓄轉(zhuǎn)賬憑證》恰好證明男方與余×光互相串通，惡意虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)。請(qǐng)求法庭調(diào)取余×光名下銀行賬戶的交易明細(xì)。
2、男方姐姐2009年3月31日由浦發(fā)銀行匯入男方工行賬戶內(nèi)的23萬(wàn)，及男方向其姐姐出具的《借條》，內(nèi)容為借到其姐23萬(wàn)，以浦發(fā)銀行轉(zhuǎn)賬記錄為證，月算2。
我方持證意見(jiàn)：該款為出賣(mài)布吉街道辦×村房子的款項(xiàng)，因男方姐弟平時(shí)關(guān)系很切，且男方?jīng)]多少主見(jiàn)，該賣(mài)房款項(xiàng)是先付至男方姐姐名下，再轉(zhuǎn)至男方名下。同樣，如果債權(quán)真實(shí)存在，該借款的用途及去向是什么，男方不能作出合理說(shuō)明，且《借條》原件在男方手上不符合常理，顯然為男方與他人惡意串通，偽造夫妻共同債務(wù)。
3、男方向劉×亮所出具的《借條》。證明男方于2009年3月30日向劉×亮借款15萬(wàn)元。
我方持證意見(jiàn)：劉×亮為男方親屬，該款項(xiàng)為男方虛構(gòu)的債務(wù)。
4、男方2009年6月23日向其姐姐出具的《借條》，并附中信銀行個(gè)人匯款憑證。證明男方向其姐姐借款50萬(wàn)元，且約定月利謴1。
我方持證意見(jiàn)：我方意見(jiàn)：男方與其姐姐一直合伙做生意，這筆為生意往來(lái)款。且，2009年3月至6月，男方大量借款卻無(wú)法說(shuō)明該款項(xiàng)的用途及去向，加上借款人與出借人間親屬關(guān)系，足以證明男方為離婚與他人惡意串通，故意虛構(gòu)債務(wù)。
5、2009年3月31日《銀行進(jìn)賬單》，證明男方通過(guò)工商銀行向中信銀行女方名下轉(zhuǎn)賬30萬(wàn)元。
我方持證意見(jiàn)：確有收到該款，該30萬(wàn)為男方向女方父親（即男方岳父）的還債款。
6、男方提交了法庭要求其提交的開(kāi)戶名為男方的《工商銀行歷史數(shù)據(jù)查詢結(jié)果打印清單》。該清單顯示，小額款項(xiàng)不計(jì)，男方名下大筆資金去向不明，主要包括：2009年3月31日卡取現(xiàn)金30萬(wàn)；2009年3月31日柜員機(jī)分8次還共取現(xiàn)2萬(wàn)元；2009年4月7日至4月15日柜員機(jī)4次取現(xiàn)近2萬(wàn)元；2009年4月29日跨行轉(zhuǎn)走賬款10萬(wàn)；2009年6月22日跨行轉(zhuǎn)走賬款3萬(wàn)；2009年6月24日轉(zhuǎn)走賬款20萬(wàn)；2009年6月26日跨行轉(zhuǎn)走賬款10萬(wàn)；2009年6月26日卡取現(xiàn)金10萬(wàn)；2009年6月28日，卡取現(xiàn)金10萬(wàn)；2009年9月1日柜員機(jī)取現(xiàn)1.75萬(wàn)；2009年11月3日分6次在柜員機(jī)支取現(xiàn)金1.5萬(wàn)；2009年11月10日跨行轉(zhuǎn)賬30萬(wàn)；200910年1月20日至24日分四次卡取現(xiàn)金8萬(wàn)、2萬(wàn)、10萬(wàn)、10萬(wàn)，合計(jì)30萬(wàn)；2010年1月28日柜員機(jī)取現(xiàn)0.5萬(wàn)；2010年2月7日是卡取及柜員機(jī)8次取現(xiàn)共5.41萬(wàn)；2010年7月2日卡取3.11萬(wàn)。等等，男方名下資金去向不明約為152萬(wàn)。女方請(qǐng)求男方對(duì)這些資金說(shuō)明合理去向。男方對(duì)資金去向解釋主要為：（1）、有20萬(wàn)用于還姐姐。（2）、有10萬(wàn)用于炒股（3）、有30萬(wàn)明確承認(rèn)用于轉(zhuǎn)賬至其母親名下。（4）、有15萬(wàn)明確承認(rèn)轉(zhuǎn)賬至其父親名下。（5）、有30萬(wàn)明確承認(rèn)就是女方個(gè)人借給男方親戚劉××后被男方收回的那30萬(wàn)，用途為被男方當(dāng)生活開(kāi)支用掉了。(6)、主張其他款款記不清了，應(yīng)該是生活用掉了。
我方持證意見(jiàn)：男方惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。
7、男方提交了法庭要求其提交的開(kāi)戶名為男方的《郵政儲(chǔ)蓄銀行活期明細(xì)》，該明細(xì)顯示男方名下大筆資金去向不明，主要包括：2009年6月25日至27日幾筆共計(jì)50萬(wàn)元。男方解釋用于償還其姐姐。
8、男方提交了法庭要求其提交的開(kāi)戶名為男方的招商證券營(yíng)業(yè)部對(duì)賬單。該對(duì)股票賬戶開(kāi)戶日期為2009年5月1日。2009年5月至2009年11期間對(duì)賬單“成交金額”一項(xiàng)顯示大筆金額如2009年6月19日為191.6萬(wàn)，2009年9月18日為530萬(wàn)，2009年12月18日為346萬(wàn)等等。女方要求男方對(duì)這些款項(xiàng)去向作出說(shuō)明。男方無(wú)法說(shuō)明。
女方舉證，及對(duì)款項(xiàng)去向的說(shuō)明：
女方名下財(cái)產(chǎn)，主要有工商銀行、中信銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行、郵政儲(chǔ)蓄銀行、股票賬戶。依法庭要求，女方提交了以上交易明細(xì)，并對(duì)款項(xiàng)說(shuō)明主要如下：
中信銀行30萬(wàn)為男方轉(zhuǎn)入，該款為男方借女方父親的償還款，已用于還款。
2011年1月14日由女方哥哥朋友打入的26.7萬(wàn)，為女方姐姐買(mǎi)車(chē)款。因當(dāng)時(shí)女方姐姐買(mǎi)車(chē)，支付購(gòu)車(chē)款時(shí)，其沒(méi)有銀行卡，為方便臨時(shí)使用了女方銀行卡。該款即進(jìn)即出。女方提交了車(chē)行的購(gòu)車(chē)憑證、POS付款證明、車(chē)輛行駛證、車(chē)輛保險(xiǎn)單、女方哥哥朋友網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬憑證等。
2009年6月26日郵政儲(chǔ)蓄銀行40萬(wàn)轉(zhuǎn)入工行，用于炒股，后來(lái)2009年12月24日工行取現(xiàn)30萬(wàn)借給男方親戚劉某，該30萬(wàn)后來(lái)被男方收回?fù)?jù)為己有。有女方與劉某錄音、公安局調(diào)取的劉某身份資料等為證，且男方在第一次開(kāi)庭時(shí)也明確承認(rèn)了已收走該30萬(wàn)事實(shí)。
2009年4月8日取現(xiàn)10萬(wàn)給男方炒股。
2009年4月29日取現(xiàn)10萬(wàn)，2009年4月10日取現(xiàn)30萬(wàn)，2009年4月21日取現(xiàn)18萬(wàn)，2009年4月30日取現(xiàn)48萬(wàn)，合計(jì)106萬(wàn)，均用于給男方建造位于寶安的7套農(nóng)民房。女方同時(shí)提交了律師所見(jiàn)證書(shū)，雖見(jiàn)證書(shū)顯示所建造的房子為男方父親名下，但在建造時(shí)間等方面均為吻合的。
其他小額部份資金被女方用于生活支出。
【第三次開(kāi)庭】
第二次庭審結(jié)束后，法庭向招商證券營(yíng)業(yè)部發(fā)函，請(qǐng)求其對(duì)男方的招商證券營(yíng)業(yè)部對(duì)賬單中“成交金額”指什么款項(xiàng)，如何計(jì)算作出專業(yè)性說(shuō)明。蘇維律師亦親自到招商證券深圳市益田營(yíng)業(yè)部了解、核實(shí)該情況。得到的答復(fù)均是：所謂“成交金額”是他們證券營(yíng)業(yè)部每月對(duì)賬內(nèi)資金計(jì)算活期利息的結(jié)算依據(jù)，并非真正存在大筆資金，資金額應(yīng)以第三方托管的工行賬戶進(jìn)出款為準(zhǔn)。
2012年6月5日，龍崗區(qū)人民法院主持第三次開(kāi)庭。
1、女方明確具體提出分割并獲得發(fā)生在2009年1月至2010年9月期間男方名下財(cái)產(chǎn)，包括：
工行財(cái)產(chǎn)共151.97萬(wàn)，扣除男方15.55萬(wàn)生活費(fèi)后（按每月1萬(wàn)計(jì)），余額的60應(yīng)由男方補(bǔ)償女方。男方收走的女方借出的那30萬(wàn)，應(yīng)作為女方個(gè)人財(cái)產(chǎn)，由男方返還女方。合計(jì)111.852萬(wàn)。
2、女方中下郵政儲(chǔ)蓄卡及農(nóng)村商業(yè)銀行卡中取出的，用于建造深圳市寶安區(qū)“農(nóng)民”房的款項(xiàng)合計(jì)106萬(wàn)，應(yīng)分割，并由男方按款項(xiàng)的60補(bǔ)償女方。合計(jì)63.6萬(wàn)。
綜上，1、2項(xiàng)，男方應(yīng)補(bǔ)償女方合計(jì)175.4萬(wàn)。
男方在庭審中明確暫時(shí)不要求分割女方名下財(cái)產(chǎn)。
【蘇維律師代理詞】
第三次庭審后，蘇維律師向法庭提交了以下代理詞。
余××訴詹××離婚案的代理詞
尊敬的審判員：
受詹××委托，在其與余××離婚糾紛一案中，發(fā)表代理詞如下，供法庭參考。
一、詹××婚戀及財(cái)產(chǎn)狀況概述
1、婚戀狀況：
2006年6月經(jīng)女方阿姨介紹，雙方認(rèn)識(shí)后不久同居。2007年2月，按農(nóng)村習(xí)俗辦理了婚禮。2008年12月31日雙方到廣東省××縣××鎮(zhèn)人民政府領(lǐng)取結(jié)婚證。2009年2月8日（即大年十四），男方毆打女方。2010年2月5日雙方分居至今，夫妻雙方與他人合建的寶安區(qū)××村××棟農(nóng)民房（共7套），男方已換鎖，女方被趕出家門(mén)。
夫妻共同財(cái)產(chǎn)狀況：
（1）2009年2月8日男方毆打女方之后，男方蓄謀為離婚轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)，具體包括：
2009年4月騙取女方信任，以炒股名義從女方個(gè)人賬戶取現(xiàn)10萬(wàn)；
2009年4月以與詹×昌、詹×銀及女方父親合資建造寶安區(qū)××村××棟農(nóng)民房為由，從女方個(gè)人賬戶取現(xiàn)合計(jì)106萬(wàn)，建房一事有律師所見(jiàn)證書(shū)為證。因男方與其岳父存在合建房子事實(shí)，雙方間有錢(qián)銀往來(lái)，從而產(chǎn)生女方主張的2009年3月31日男方工行卡轉(zhuǎn)賬至女方中信銀行的30萬(wàn)用于償還岳父一事。
2010年1月19日，男方隱瞞女方，偷偷將女方個(gè)人借給劉××的30萬(wàn)收回并據(jù)為己有（見(jiàn)女方提交的證所《錄音》，庭審中男方亦承認(rèn)該事實(shí)）。后，男方玩失蹤。
（2）2009年2月8日男方毆打女方之后，男方為離婚虛構(gòu)共同債務(wù)。
從男方提交法庭的證據(jù)，我們可看到，男方主張多次從余×光、其姐、其父、其母、劉×亮、等親屬處借錢(qián)做生意，基本發(fā)生在其毆打女方之后不久的時(shí)間段。（大部份就發(fā)生在2009年3月）。在2009年6月更主張從其姐處借款50萬(wàn)。對(duì)于所謂借款一事，男方并未能對(duì)借款用途（做什么生意）做出合理說(shuō)明。對(duì)這些錢(qián)最終的去向更成為一個(gè)迷（有時(shí)一個(gè)月內(nèi)幾十萬(wàn)的金額，庭審時(shí)男方也總一句話，“生活用掉了”）。要強(qiáng)調(diào)的是，女方從不知曉所謂借款的事實(shí)，所謂借款的收益亦從未用于夫妻共同生活。《婚姻法》第41條規(guī)定，“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還”。因此，退一步來(lái)說(shuō)，即使該借款事實(shí)存在，由此產(chǎn)生的債務(wù)亦應(yīng)為男方的個(gè)人債務(wù)。至2009年11月10日，男方將其工行卡中30萬(wàn)直接轉(zhuǎn)至其母親名下，2009年11月17日，男方將其工行卡中的15萬(wàn)分三次轉(zhuǎn)至其父名下（庭審中，余××已承認(rèn)該事實(shí)），男方為離婚惡意隱藏、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)之行為已昭然若揭。
至目前，男方名下的所有銀行賬戶及股票賬戶的資金均已“蒸發(fā)”，其隱藏、轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)證據(jù)確鑿，充分，足以認(rèn)定。
（3）女方借給劉××，后被男方暗中收回的那30萬(wàn)是女方個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，該點(diǎn)從男方與劉××的對(duì)話錄音已得到印證。
（4）男方名下銀行及股票賬戶財(cái)產(chǎn)去向的說(shuō)明，以我方提交的《詹××進(jìn)出賬》說(shuō)明為準(zhǔn)。從該說(shuō)明圖表可見(jiàn)，女方婚后主要為協(xié)助丈夫工作，其銀行卡亦顯示其資金來(lái)源不廣，除了其父不時(shí)接濟(jì)下外，基本上就是那幾十萬(wàn)在幾個(gè)銀行卡內(nèi)互相跨轉(zhuǎn)。而且雙方分居后，詹××個(gè)人名下賬戶的錢(qián)基本已被男方以各種名義搜刮一空，該情況男方是最清楚不過(guò)。因此，男方在庭上也明確表示，不要求分割女方名下財(cái)產(chǎn)。在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，希望法庭能對(duì)該事實(shí)予以考慮。
3、男方在庭審中已明確承認(rèn)有大筆現(xiàn)金轉(zhuǎn)到其父母名下，足以證明男方惡意轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
二、女方在庭上已多次明確表示，雙方無(wú)和解可能，同意離婚，但要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。
三、法律適用的問(wèn)題
根據(jù)《婚姻法》第四十七條規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。
除女方借給劉××，后被男方暗中收回的那30萬(wàn)，詹××主張為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)外，其他女方羅列的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，女方主張分割時(shí)按60分割，兩項(xiàng)合計(jì)，詹××請(qǐng)求余××支付人民幣175.98萬(wàn)元（具體計(jì)算方法見(jiàn)有詹××簽字確認(rèn)的《請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)明細(xì)表》）。
以上意見(jiàn)請(qǐng)法庭能予以考慮并采信。
此致
龍崗區(qū)人民法院
蘇維律師 2012-6-12
【一審對(duì)事實(shí)的認(rèn)定】
法庭人為，現(xiàn)雙方已分居生活，且均同意離婚，從夫妻關(guān)系現(xiàn)狀看，已沒(méi)有和好的可能，夫妻感情確已破裂，依法準(zhǔn)予離婚。
夫妻共同財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。男方工商銀行賬戶內(nèi)有12筆大額支出。其中一筆30萬(wàn)轉(zhuǎn)至女方賬戶內(nèi)，女方陳述系男方還其父親欠款，男方也不主張分割，故意該筆款項(xiàng)并非男方不合理支出，不宜作為夫妻 共同財(cái)產(chǎn)分割。其他 11筆大額支出 共計(jì)1465200元，男方未對(duì)其提供合理解釋，雖男方主張部份款項(xiàng)來(lái)源系借××，但因××是男方姐姐，女方對(duì)該債務(wù)的真實(shí)性提出異議，且本案是離婚糾紛，與他人的債權(quán)債務(wù)可待債權(quán)人主張時(shí)另案處理，故在本案中本院對(duì)債務(wù)不做審查，認(rèn)定上述不合理支出應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)予以分割。女方主張其賬戶上曾取出約106萬(wàn)給男方父親建房所用，該款應(yīng)予分割，但并沒(méi)有提供有效證據(jù)證明該款去向、用途，也沒(méi)有證據(jù)證明交給了原告，故本案對(duì)女方主張不予采信。又因男方不主張分割女方賬戶的資金，故本院對(duì)此款項(xiàng)不予分割。女方主張借給劉××的30萬(wàn)為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因該款項(xiàng)系夫妻關(guān)系存續(xù)期間出借的，應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，該筆款項(xiàng)已還款至男方工行賬戶，已包含在本院上述認(rèn)定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)1465200元內(nèi)，故本院不重復(fù)計(jì)算。男方在工行賬戶內(nèi)的小筆支出共計(jì)8萬(wàn)元及郵政儲(chǔ)蓄銀行賬戶內(nèi)支出7萬(wàn)元，應(yīng)視為用于家庭生活開(kāi)支，不再做夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理。綜上，需要分割的夫妻共同財(cái)產(chǎn)共計(jì)1465200元。又因本案中原、被告賬戶內(nèi)大筆款項(xiàng)轉(zhuǎn)出且作出的解釋又無(wú)有效證明的情況存在，也沒(méi)有提交證據(jù)證明對(duì)方有其他明顯過(guò)錯(cuò)，因此，本院根據(jù)照顧女方權(quán)益的原則 ，認(rèn)為男方應(yīng)支付給女方夫妻共同 財(cái)產(chǎn)分割款78萬(wàn)為宜。
【一審判決】
2012年8月23日是，深圳市龍崗人民法院作出一審判決如下：
一、準(zhǔn)許原被告離婚；
二、原告余××應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告詹××支付夫妻財(cái)產(chǎn)分割款780000元；
三、駁回被告詹××其他訴訟請(qǐng)求。
【二審上訴】
一審判決后，女方未提出上訴。
男方于2012年10月8日向深圳市中級(jí)人民法院提出上訴。
【二審撤訴】
男方提出上訴后，其姐姐以“民間借貸”案由，向深圳市羅湖區(qū)人民法院提起民事訴訟，把詹××、余××夫妻二人告人法庭，要求二人償還大筆借款。案號(hào)2012深羅法民一初字第2710號(hào)。由蘇維律師代書(shū)，詹××向羅湖區(qū)人民法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為羅湖區(qū)人民法院無(wú)管轄權(quán)。2012年11月13日，羅湖區(qū)人民法院做了駁回裁定。由蘇維律師代書(shū)，詹××再次就管轄權(quán)向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴。
迫于無(wú)奈，余××只得愿意坐下談判。2012年11月24日，詹××、余××及詹××姐姐三方達(dá)成和解協(xié)議。約定：1、余××撤回對(duì)離婚一案的上訴，并一次性向詹××支付人民幣×元，從此無(wú)任何經(jīng)濟(jì)及其他糾紛。2、余××向深圳市羅湖區(qū)人民法院撤回2012深羅法民一初字第2710號(hào)案件，三方間不再向任一方主張任何債權(quán)。
【后記】
直至發(fā)稿的2012年12月24日，余××姐姐向羅湖區(qū)人民法院提起的2012深羅法民一初字第2710號(hào)案撤訴民事裁定書(shū)已經(jīng)收到并生效。余××向深圳市中級(jí)人民法院提出撤回本案上訴的民事裁定書(shū)尚未收到。
【蘇維律師辦案隨筆】
1、離婚糾紛案，涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，常發(fā)生一方隱藏、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，惡意虛構(gòu)共同債務(wù)的情形。對(duì)于隱藏、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)情形，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋，當(dāng)事人可通過(guò)訴訟請(qǐng)求法院再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但訴訟時(shí)效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計(jì)算。近年來(lái)，尤其針對(duì)債權(quán)債務(wù)方面，社會(huì)上出現(xiàn)了大量“虛假訴訟”。各省高級(jí)人民法院也出臺(tái)相關(guān)地方司法性文件，防范和查處虛假訴訟案件。因此，蘇維律師認(rèn)為，在離婚案件中，出現(xiàn)大筆夫妻共同債務(wù)，而另一方不予認(rèn)可或出現(xiàn)大筆夫妻共同債務(wù)，涉及第三人利益時(shí)，主張一方必須對(duì)該事實(shí)的存在及債務(wù)用途、去向做出合理說(shuō)明。否則很難得到法庭的支持。
2、在離婚糾紛案中，夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人能否做為第三人參加訴訟問(wèn)題。夫妻共同債務(wù)人向離婚夫妻主張債權(quán)的，一般應(yīng)另案起訴。即，債權(quán)人把夫妻二人（無(wú)論是否已經(jīng)離婚）作為共同被告，以民間借貸或其他案由為由，另行起訴。特殊情況除外，如《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，人民法院審理重婚導(dǎo)致的無(wú)效婚姻案件時(shí)，涉及財(cái)產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。因此，本案中，男方姐姐向男方及女方主張債權(quán)，應(yīng)另案起訴。正因如此，才產(chǎn)生了2012深羅法民一初字第2710號(hào)案件。
3、在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，在處分大筆財(cái)產(chǎn)時(shí)，一定要注意保留好相關(guān)票據(jù)及證據(jù)。這點(diǎn)，對(duì)于夫妻感情不是很融洽的夫妻（甚至已經(jīng)在鬧離婚的夫妻）來(lái)說(shuō)，顯得尤為重要。在本案中，男方余××支付大筆款項(xiàng)給女方詹××?xí)r，是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬，發(fā)生離婚糾紛時(shí)有銀行記錄可尋，很好保護(hù)了男方余某。而女方詹某給錢(qián)男方炒股，是從銀行取現(xiàn)。發(fā)生離婚糾紛時(shí)，要證明其主張取證將會(huì)很困難。女方于2009年4月取現(xiàn)合計(jì)106萬(wàn)，均用于給男方建造位于寶安的7套農(nóng)民房對(duì)女方更為不利。如果男方以女方無(wú)法說(shuō)明巨款去向，主張?jiān)?06萬(wàn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，要求分割，將會(huì)置女方于極為不利境地。更要命的是，女方拿了錢(qián)出來(lái)建房，所建的房寫(xiě)的不但不是自己的名字，甚至不是自己丈夫的名字，而是公公的名字！此時(shí)，想主張?jiān)?套房子為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，并要求分割都將很難得到支持。
4、夫妻關(guān)系惡化，出現(xiàn)家庭暴力時(shí)，受害者應(yīng)及時(shí)向公安、婦聯(lián)等部門(mén)求且，并且要保留好相關(guān)證據(jù)。如報(bào)警回執(zhí)、婦聯(lián)信訪回執(zhí)、調(diào)解筆錄、醫(yī)院診斷證明等。進(jìn)入離婚糾紛訴訟程序后，家庭暴力不但可作為法院認(rèn)定夫妻感情確已經(jīng)破裂的證據(jù)。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，因?qū)嵤┘彝ケ┝?dǎo)致離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方還可向過(guò)錯(cuò)方主張損害賠償。
繆××訴王×離婚糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-02-05
繆××訴王×離婚糾紛案
【案情摘要】
2009年11月26日，繆××（以下簡(jiǎn)稱A女）向深圳市龍崗人民法院起訴其丈夫王×（以下簡(jiǎn)稱B男），請(qǐng)求法院判決解除雙方間婚姻關(guān)系；婚生子C由原告A女扶養(yǎng)，并由B男承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。案件經(jīng)龍崗區(qū)人民法院受理，案號(hào)（2010）深龍法民初字第305號(hào)。在《民事起訴狀》中，A女提出，雙方感情已破裂，其理由有：1、婚前缺乏了解，無(wú)任何感情基礎(chǔ)，草率結(jié)婚；婚后B男有家庭暴力；B男與其他女子有暖昧關(guān)系，并與一女子同居至今。B男在答辯期內(nèi)提出答辯：雙方于1998年認(rèn)識(shí)，1999年5月育兒子C，2003年雙方辦理結(jié)婚登記。B男有證據(jù)證明A女與其他男子有不正當(dāng)關(guān)系，A女曾在2008年11月起訴過(guò)離婚，但B男不想家庭破碎，看在兒子C份上，原諒了A女，2008年離婚案經(jīng)調(diào)解，雙方已經(jīng)和好如初；如果A女一定要離婚，B男要求法庭判決房產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)一人一半，婚生兒子C由B男扶養(yǎng)。舉證期限屆滿后，B男委托蘇維律師作為其代理人，辦理該案。2010年1月15日龍崗區(qū)人民法院適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行了審理。
【庭前蘇維律師法律意見(jiàn)】
1、B男的答辯狀部份字句用語(yǔ)不夠準(zhǔn)確，模糊，法官不能清楚明白B男是同意離婚還是不同意婚。
2、AB雙方的共同財(cái)產(chǎn)（包括銀行存款、股票等）均登記在A女名下，因涉及個(gè)人隱私，雙方到底有多少共同財(cái)產(chǎn)B男不可能得知，必須申請(qǐng)法院調(diào)查取證，但因?yàn)锽男不懂法律，不清楚法律后果，在收到舉證期限通知書(shū)后，未能及時(shí)申請(qǐng)法院取證，現(xiàn)舉證期限已經(jīng)屆滿。同意離婚的話，如法庭以已過(guò)舉證期限為由，不同意調(diào)查取證，B男要求分割財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求可能要另案起訴。
3、AB雙方還有感情基礎(chǔ)，不建議同意離婚。
B男采納了蘇維律師意見(jiàn)，不同意離婚。
【一審?fù)彙?nbsp;
1、一審開(kāi)庭時(shí)，A女與其姐妹等親屬一起到庭，B男和蘇維律師到庭。開(kāi)庭時(shí)，蘇維律師提出，因涉及個(gè)人隱私，不公開(kāi)審理。因無(wú)親屬助陣，一下讓A女亂了陣腳。
2、蘇維律師就B男的答辯狀向法庭做了如下釋明：
B男答辯中稱“如果被告一定要離婚，原告要求法院判決房產(chǎn)財(cái)產(chǎn)一人一半，被告現(xiàn)在有男人的情況下不能很好照顧孩子，故小孩判決給原告，撫養(yǎng)費(fèi)由被告承擔(dān)。”應(yīng)結(jié)合“答辯請(qǐng)求二，不同意離婚”來(lái)理解。即，B男堅(jiān)決不同意離婚才是其在答辯狀的真實(shí)意思表示。理由為：夫妻感情確尚未破裂。同時(shí)，在答辯狀中B男并無(wú)向法庭主動(dòng)提出分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的意思。
【A女提交的證據(jù)】
照片證明B與D女有不正當(dāng)關(guān)系；
A女的法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定書(shū)、病歷-A女與D女打架時(shí)，被D女抓傷臉；
C體檢鑒定表、病歷證明D女猥褻C
報(bào)警回執(zhí)-證明A被B打
B的保證書(shū)證明B曾承諾不打A
離婚協(xié)議書(shū)證明雙方曾簽訂離婚協(xié)議，B男承諾每月給扶養(yǎng)費(fèi)300元。
【蘇維律師質(zhì)證、辯論意見(jiàn)】
1、B男與A女并不像原告A女在訴狀中所說(shuō)：“婚前缺乏了解，無(wú)任何感情基礎(chǔ)，草率結(jié)婚”。
正如A女自己所講，雙方相識(shí)于1998年，1999年育下一子，2003年8月辦理結(jié)婚登記手續(xù)。為了結(jié)婚，雙方于2002年3月還共同購(gòu)置了一處房產(chǎn)。綜上可見(jiàn)，雙方為自由戀愛(ài)，婚前有足夠的時(shí)間相互了解，雙方有著深厚的感情基礎(chǔ)。雙方共同購(gòu)置房產(chǎn)，說(shuō)明雙方對(duì)婚后的生活有著共同的目標(biāo)和憧憬。
2、A女聲稱B男常因家庭瑣事辱罵、歐打她，與事實(shí)不符。
（1）A女提交《門(mén)診病歷》并不能說(shuō)明其手上的傷是B男所致。事實(shí)上，也確不是B男所為。
（2）A女的《報(bào)警回執(zhí)》發(fā)生在2005年1月。從回執(zhí)的內(nèi)容看，該回執(zhí)也只能說(shuō)明一件事，即：A女曾報(bào)過(guò)警。至于是否B男打了她，傷勢(shì)如何等均無(wú)從考究。兩個(gè)陌生的人，不同的生活經(jīng)歷，不同的愛(ài)好，不同的性格……從相識(shí)到結(jié)為夫妻，不同的意見(jiàn)，小爭(zhēng)小吵自是情理中事。事實(shí)上，據(jù)B男所講，當(dāng)時(shí)他們也確是因一點(diǎn)小事發(fā)生小吵鬧，A女一氣之下報(bào)的警。警察來(lái)后，勸了幾句就收隊(duì)了。從A女提交的證據(jù)我們可以同時(shí)看到，雙方從98年相識(shí)到現(xiàn)在共同生活了12年，也只發(fā)生這一次較為劇烈的導(dǎo)致要報(bào)警的事件。再次證明并不像A女所說(shuō)的，B男常因家庭瑣事辱罵、歐打她。
3、A女聲稱B男與一女子同居并無(wú)實(shí)質(zhì)證據(jù)相佐證。
關(guān)于A女向法庭提交了一張《B男與D女的合影》，仔細(xì)察照片，我們不難發(fā)現(xiàn)，照片的背景是B男的工作場(chǎng)所，并且兩人也看不出有過(guò)份的親昵行為。單憑一張兩人的合照就據(jù)以認(rèn)定他們有同居關(guān)系，不免有些捕風(fēng)捉影之嫌。據(jù)B男所講，A女的醋意較大，在這方面對(duì)其管束較嚴(yán)，因此，兩人常會(huì)因這些事鬧出一些小小的不愉快。B男深愛(ài)著A女，也就讓著點(diǎn)她，所以每次小吵小鬧之后，大家很快就揠旗息鼓。
4、關(guān)于A女提交的《法醫(yī)學(xué)活體檢驗(yàn)鑒定書(shū)》。事情的原委是這樣的，B男與D女曾是同事，因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系，大家交往也就較多，2007年6月的一天，B男和D女相約在公園附近一起去購(gòu)物，剛好被A女遇到，A女醋意大發(fā)，與D女相吵，最后打了起來(lái)，還報(bào)了警。
5、關(guān)于2007.3.14雙方所寫(xiě)的《離婚協(xié)議書(shū)》，是在雙方為一點(diǎn)小事鬧得不愉快后，一氣之下所寫(xiě)，過(guò)后，雙方就此事也就不了了之。2007年意氣之下所寫(xiě)的《離婚協(xié)議書(shū)》怎么能作為2010年認(rèn)定雙方感情已經(jīng)破裂的理由呢？
6、關(guān)于B男寫(xiě)的《保證書(shū)》背景。
2009年10月18日，B男無(wú)意中看到了A女的一本日記，其中一頁(yè)內(nèi)容是A女與其他男子有婚外性行為的描述。試問(wèn)，作為一個(gè)男人，又有幾人能忍受這種恥辱呢？當(dāng)時(shí)的B男一時(shí)沖動(dòng)，以致控制不了自己的情緒，做出了過(guò)激的行為。事情發(fā)生后，B男亦經(jīng)歷過(guò)掙扎，想到辛苦經(jīng)營(yíng)多年的感情，十多年的夫妻，大家經(jīng)歷了多少的風(fēng)風(fēng)雨雨，B男發(fā)現(xiàn)自己還是愛(ài)著A女的，再說(shuō)又育有一小孩，從維護(hù)家庭完整的角度，B男原諒了她。事實(shí)上，過(guò)后B男對(duì)自己的過(guò)激行為也很后悔，在2009.10.18還向A女寫(xiě)了一份保證書(shū)。內(nèi)容是：“我保證以后不打老婆，事情沒(méi)調(diào)查清楚前不跟老婆吵架 。過(guò)后，雙方言歸于好。（注：關(guān)于A女日記，B男想到涉及私隱，就沒(méi)向法庭提交，如果法庭出于調(diào)查事件的真相需要被告提供的，B男可以向法庭提供。）
【一審判決】
一審法庭認(rèn)為：原被告雙方系自由戀愛(ài)關(guān)系，婚前有一定的感情基礎(chǔ)，自愿登記結(jié)婚并已共同生活多年，婚后感情尚可，且育有一子，雙方無(wú)不可調(diào)和的沖突和矛盾，只要雙方互諒互讓，珍惜夫妻感情，增進(jìn)溝通和交流，雙方還能營(yíng)造出一個(gè)幸福美滿家庭，為小孩的成長(zhǎng)創(chuàng)造良好的條件。原告主張被告家庭暴力頻繁以及與一女子同居至今，夫妻感情破裂缺乏充足的事實(shí)根據(jù)，本院不予采信。判決不準(zhǔn)AB離婚。
【后記】
一審判決后，雙方均未向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴，一審判決早已生效，一個(gè)本將破裂的家庭得以維系。
胡××訴鐘××離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2013-01-01
案情介紹：
胡××訴鐘××離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛案 案號(hào)：2012惠陽(yáng)法民一字第434號(hào)， 2012惠陽(yáng)法立執(zhí)字第973號(hào) 【案情摘要】） 2005年3月14日胡××（女）與鐘××（男）在廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)民政局登記結(jié)婚，婚后育有一子，現(xiàn)六周歲。2010年6月10日雙方簽訂離婚協(xié)議并到民政局辦理離婚登記。在離婚協(xié)議中，雙方約定：“由男方補(bǔ)償女方人民幣15萬(wàn)元，于2011年12月31日前付清，如沒(méi)付清，女方將有權(quán)擁有男言現(xiàn)住的××樓502房。”辦理離婚登記后，女方一再催叫男方按約付款，2012年2月23日，女方向男方出具收條，在收條上有女方備注：“同意延期到2012年3月31日”字樣，該收條確認(rèn)再次收到3萬(wàn)元。截至此時(shí)，女方合計(jì)收到男方49300元。之后男方又再次拒絕支付余款。女方委托蘇維律師作為其代理人擬向法院提起民事訴訟。
案情分析：
【案情分析及訴訟策略】 蘇維律師分析了本案案情： 經(jīng)蘇維律師到房產(chǎn)局查詢，并打印《房產(chǎn)登記簿檔案查單》后得知，登記在男方名下有三套房產(chǎn)，一套就《離婚協(xié)議》中所述的××樓502房（以下簡(jiǎn)稱502房），已抵押給銀行，該房產(chǎn)為男方婚前銀行按揭所買(mǎi)，用婚后財(cái)產(chǎn)所供，現(xiàn)接近供完銀行貸款；第二套為××宿舍601房（以下簡(jiǎn)稱為601房），是婚后所買(mǎi)，亦已抵押給銀行，現(xiàn)仍在還貸中；第三套為××樓102房，是婚后所買(mǎi)，是一個(gè)車(chē)庫(kù)，產(chǎn)權(quán)為男方與另第三人潘××，潘三人共有，產(chǎn)權(quán)為正常狀態(tài)。 另，據(jù)女方所述，男方名下銀行賬戶在大量存款不知去向。 蘇維律師認(rèn)為，雙方簽訂的離婚協(xié)議并未就夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，離婚協(xié)議中雖有約定由男方支付女方補(bǔ)償款15萬(wàn)，但無(wú)任何女方將放棄其他共同財(cái)產(chǎn)的分割的意思表示。因此，從維護(hù)女方權(quán)益角度，蘇維律師建議女方起訴請(qǐng)求法院分割所有共同財(cái)產(chǎn)，具體包括：502房婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分；102房；601房；男方名下銀行賬戶中其無(wú)法合理說(shuō)明去向的存款。 對(duì)以上蘇維律師建議，經(jīng)女方慎重考慮后，女方認(rèn)為，因婚生兒子隨男方共同生活，從互諒解角度，女方未采用蘇維律師建議。 2012年6月5日女方向惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院提起訴訟。案號(hào)：2012惠陽(yáng)法民一字第434號(hào)。 在起訴狀中，女方請(qǐng)求法院判決： 1、男方支付補(bǔ)償款100700元； 2、男方名下的502房產(chǎn)權(quán)歸女方； 3、本案全部訴訟費(fèi)用由男方承擔(dān)。 為防止男方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致判決不能執(zhí)行，2012年6月25日，女方向法院提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，請(qǐng)求法院查封男方名下的502房產(chǎn)。2012年6月26日，惠陽(yáng)區(qū)人民法院作出2012惠陽(yáng)法民一字第434-1號(hào)民事裁定書(shū)，裁定查封男方名下的502房產(chǎn)。【一審開(kāi)庭】 2012年7月9日，上午9時(shí)15分，惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理了此案。 在庭審中，男方提出書(shū)面答辯稱： 截至2012年3月份止，男方通過(guò)銀行及現(xiàn)金向女方支付了5萬(wàn)元；502房是男方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，女方無(wú)權(quán)占有； 2、婚后，男方向親戚借款50萬(wàn)用于經(jīng)商，離婚時(shí)還有30萬(wàn)債務(wù)未清，應(yīng)由夫妻共同承擔(dān)，簽訂離婚協(xié)議時(shí)，女方要求男方支付15萬(wàn)元，男方出于兒子健康成長(zhǎng)環(huán)境考慮，迫不得已才同意的； 3、離婚協(xié)議中約定，兒子由男方撫養(yǎng)，由女方每月給付撫養(yǎng)費(fèi)500元，在每月30日前付清，直到兒子讀中教育階段止，高中教育階段之后的有關(guān)費(fèi)用由雙方日后重新協(xié)商。女主自離婚至今，從未支付過(guò)撫養(yǎng)費(fèi)。因此，我請(qǐng)判令女方一次性支付小孩撫養(yǎng)費(fèi)84000元； 4、不計(jì)共同債務(wù)30萬(wàn)元，男方僅需支付女言余款16000元。 【一審法庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律適用】 法庭查明： 雙方于2010年6月10日簽訂《自愿離婚協(xié)議書(shū)》一份，并辦理了離婚手續(xù)；離婚協(xié)議書(shū)中約定 ：1、男方與女方自愿離婚；2、男方同意給予女方15萬(wàn)元整 ，于2011年12月31日前付清，如沒(méi)有付清女方將有權(quán)擁有男方現(xiàn)住的502房；3、夫妻無(wú)共同債權(quán)債務(wù) ；4、兒子由男方撫養(yǎng)，由女方每月繪付撫養(yǎng)費(fèi)（包括生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)）500元，每月30日前付清，直到高中教育階段止，高中教育階段之后的有關(guān)費(fèi)用雙方日后重新協(xié)商；5、女方可在任何時(shí)候探望兒子，在獲得男方允許的情況下可接兒子到其居住地居住。簽訂協(xié)議后，女方確認(rèn)收到男方支付的，其中2012年2月23日收到男方3000元，有女方出具的收據(jù)為證，在收據(jù)上女方注明“同意延期到2012年3月31日”。庭審時(shí)，男方表示：1、已經(jīng)支付50000元，還有10000元未付，同意繼續(xù)履行《自愿離婚協(xié)議》，支付補(bǔ)償款，但不同意502房歸女方所有，502房是男方婚前是購(gòu)買(mǎi)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，是婚前財(cái)產(chǎn)；2、女方從2010年6月離婚至今從未支付過(guò)撫費(fèi)，女方需支付撫養(yǎng)費(fèi)84000元（按500元/月，計(jì)14年）。 蘇維律師【電話13528787811】提出以下辯論意見(jiàn)： 1、關(guān)于撫養(yǎng)費(fèi)問(wèn)題，撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利人是婚生兒子，被告要求原告支付撫養(yǎng)費(fèi)，屬訴訟主體不適格。且與本案無(wú)關(guān)。 2、在《自愿離婚協(xié)議》中，男方已經(jīng)確認(rèn)“夫妻無(wú)共同債權(quán)債務(wù)”。本案中，男方提出夫妻共同債務(wù)50萬(wàn)與協(xié)議互相矛盾，且，男方未能對(duì)債務(wù)產(chǎn)生及用途作出合理的解釋，亦不能就共同債務(wù)舉證，我方認(rèn)為是男方虛構(gòu)的債務(wù)。《婚姻法》第四十一條規(guī)定，“ 離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”，可見(jiàn)，要構(gòu)成“夫妻共同債務(wù)”必須滿足兩個(gè)條件（1）婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生；（2）必須是為夫妻共同生活產(chǎn)生。因此，即使男方真的存在30萬(wàn)債務(wù)，亦應(yīng)認(rèn)定為其個(gè)人債務(wù)。另，男方未就共同債務(wù)一事向女方提出反訴，因此，共同債務(wù)的問(wèn)題也不屬于本案中法庭審查的范圍。 3、根據(jù)雙方2010年6月10簽訂的《自愿離婚協(xié)議書(shū)》第二條的約定，只要男方于2011年12月31日前未付清15萬(wàn)給女方，女方即有權(quán)擁有男方502房。即：涉案房屋502房是作為被告的違約責(zé)任進(jìn)行約定。現(xiàn)被告違約，直至2011年12月31日，被告才向原告支付21500元。因此，原告當(dāng)然可以要求被告繼續(xù)履行《自愿離婚協(xié)議書(shū)》，支付第二條15萬(wàn)的余款100700元，并把涉案房屋502房過(guò)戶至原告名下。 4、從惠陽(yáng)區(qū)房產(chǎn)管理局檔案室提供的房產(chǎn)登記簿檔案查詢單，我們可看到涉案房屋502房購(gòu)入時(shí)間為2004年（見(jiàn)抵押編號(hào),為被告見(jiàn)房時(shí)銀行抵押按揭編號(hào)），雙方為2005年3月14日登記結(jié)婚。涉案房產(chǎn)雖婚前購(gòu)買(mǎi)，且登記在被告一個(gè)人的名下，但按照《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題的解釋(三)》第十條的規(guī)定，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，還貸部份及增值部份應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而不是被告答辯狀第一點(diǎn)所說(shuō)的，女方無(wú)權(quán)占有。 5、男方違約責(zé)任是否過(guò)重的問(wèn)題。如上述所講，涉案房屋婚后還貸部份及增值部份本來(lái)就是雙方共同財(cái)產(chǎn)。從原告提交的證-房產(chǎn)登記簿要案查詢單可看出，婚姻存續(xù)期間的2010年，還購(gòu)有601房，登記在被告?zhèn)�人名下。以共有人男方、潘××、潘三人名義購(gòu)有102房。該601房、102房?jī)商幏慨a(chǎn)，按法律均應(yīng)認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)。另，被告銀行賬戶內(nèi)又有大量共同財(cái)產(chǎn)未分割（見(jiàn)女方向法庭提交的調(diào)查取證申請(qǐng)書(shū)，其內(nèi)容為請(qǐng)求法庭調(diào)取婚姻期間男方銀行賬戶交易明細(xì)）。因此，依《自愿離婚協(xié)議書(shū)》約定，被告未按時(shí)支付15萬(wàn)，原告將擁有502房的約定，違約責(zé)任并不過(guò)重。 一審認(rèn)為： 雙方于2010年6月10簽訂的《自愿離婚協(xié)議書(shū)》約定男方同意支付女方15萬(wàn)元，于2011年12月31日前付清是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。被告稱已支付5萬(wàn)元，但只提供了2012年2月23日女方出具的3萬(wàn)元收據(jù)，而女方確認(rèn)只收到49300元，本院認(rèn)定女方只收到49300元，余款100700元未付，原告主張被告支付余款100700元，理由充分，應(yīng)予支持。 《自愿離婚協(xié)議書(shū)》中約定 ：“如沒(méi)付清女方有權(quán)擁有男方現(xiàn)住502房”，是對(duì)履行付款義務(wù)的違約處分約定。原告主張被告的違約責(zé)任，請(qǐng)求判決被告名下的502房產(chǎn)權(quán)歸原告，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十條“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)份高于造成的損失”的規(guī)定，現(xiàn)原告主張的違約責(zé)任過(guò)份高于造成的損失，本院不予支持。被告應(yīng)從原告同意延期到2012年3月31日的次日起至付清款日止按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計(jì)付利息給原告。
審判結(jié)果：
【一審判決】 2012年年8月2日，廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院做出2012惠陽(yáng)法民一字第434號(hào)民事判決書(shū)，其內(nèi)容如下： 一、被告鐘鐘××于本判決生效之日起15日內(nèi)支付補(bǔ)款100700元及利息（從2012年4月1日起至付清款日止，以100700元為本金，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計(jì)付利息給原告胡××； 二、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。 【后記】 2012惠陽(yáng)法民一字第434號(hào)民事判決書(shū)送達(dá)雙方當(dāng)事人后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴。該一審判決早已發(fā)生法律效力。后，男方拒不執(zhí)行已生效的判決。2012年11月2日，蘇維律師代理女方已向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，案號(hào)：2012惠陽(yáng)法立執(zhí)字第973號(hào)
法律依據(jù)：
【蘇維律師辦案隨筆】 關(guān)于本案的一審判決，雖已生效，但蘇維律師對(duì)一審法庭無(wú)論是程序上還是實(shí)體上的事實(shí)認(rèn)定，亦或是法律的適用保留自己的意見(jiàn)如下： 1、法官作為裁判者應(yīng)持中立的位置。在本案中，法官庭審時(shí)主動(dòng)向被告提問(wèn)：“你認(rèn)為違約責(zé)任是否過(guò)重？”獲得法官提示后的被告當(dāng)然心領(lǐng)神會(huì)地隨即答：“我認(rèn)為過(guò)重。”法官的庭審活動(dòng)是違反民事訴訟相關(guān)法律規(guī)定的。 2、關(guān)于《自愿離婚協(xié)議書(shū)》中約定 ：“如沒(méi)付清女方有權(quán)擁有男方現(xiàn)住502房”如何理解的問(wèn)題。蘇維律師【電話13528787811】認(rèn)為，可以有兩種理解： 可理解為男方的違約責(zé)任，即，男方未依約定于2011年12月31日前付清補(bǔ)償款，要承擔(dān)的違約責(zé)任就是把502房給女方。既然，502房理解為違約責(zé)任，現(xiàn)男方違約，女方當(dāng)然可以既要求要余款100700元，又要求要502房。此時(shí)，男方當(dāng)然可提違約責(zé)任過(guò)重的抗辯。 可理解為付條件分割共同財(cái)產(chǎn)。如前述，婚姻期間有大量夫妻共同財(cái)產(chǎn)登記在男方名下，且雙方在《自愿離婚協(xié)議書(shū)》并未對(duì)這些共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。女方出于諒解角度，未提共同財(cái)產(chǎn)分割，但有條件，就是：男方在2011年12月31日前支付補(bǔ)償款15萬(wàn)元給女方。因此，如果”男方不在規(guī)定時(shí)間足額支付補(bǔ)償款”這個(gè)條件成就時(shí)，女方當(dāng)然就可以要求分割共同財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，女方要求擁有502房產(chǎn)權(quán)，不再是依據(jù)男方未付余款100700元而產(chǎn)生，當(dāng)然具有事實(shí)和法律依據(jù)。男方提什么違約責(zé)任過(guò)重的抗辯也再無(wú)事實(shí)依據(jù)。 3、退一步說(shuō)，即使最終法院依據(jù)被告提出的“違約責(zé)任”過(guò)重為由，去調(diào)整被告的違約責(zé)任，也應(yīng)按30去調(diào)整。也就是說(shuō)，最起碼得判男方支付違約金數(shù)額為15萬(wàn)×30=4.5萬(wàn)，而不是什么從2012年4月1日起至付清款日止，以100700元為本金，按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類貸款利率計(jì)付利息。 4、一審判決后，蘇維律師【電話13528787811】尊重當(dāng)事人（女方）意見(jiàn)（其有出于其他原因的考慮），未提出上訴。但蘇維律師亦給了當(dāng)事人以下意見(jiàn)：因離婚協(xié)議書(shū)中未對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，只要女方愿意，隨時(shí)還可另案起訴，請(qǐng)求分割登記在男方名下的其他夫妻共同財(cái)產(chǎn)。這些財(cái)產(chǎn)包括502房，601房，102房及男方名下銀行賬戶內(nèi)未能合理說(shuō)明去向的存款。
惠州市＊＊機(jī)械有限公司訴廣東省清遠(yuǎn)市＊＊有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-06-08
惠州市＊＊機(jī)械有限公司訴廣東省清遠(yuǎn)市＊＊有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛
案號(hào)2012惠陽(yáng)法民二初字第18號(hào)
【案情摘要】
2011.3.14惠州市＊＊機(jī)械有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）與廣東省清遠(yuǎn)市＊＊有限公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）通過(guò)傳真簽訂一份《設(shè)備購(gòu)置合同》，雙方約定，B公司向A公司訂購(gòu)3臺(tái)壓漏機(jī)，價(jià)款244000元。付款方式為簽訂合同后，預(yù)付款5萬(wàn)元作為定金，發(fā)貨前支付15.4萬(wàn)，余款4萬(wàn)自貨到日算4個(gè)月內(nèi)均分四次結(jié)清。A公司于2011年5月25日依約向B公司發(fā)貨，但B公司一直拒付余款4萬(wàn)元。另，B公司于2011年3月至10月期限間先后從A公司處購(gòu)入濾布合計(jì)6420元，B公司亦一直拒付。2012年12月12日，A公司委托廣東德納律師事務(wù)所蘇維律師，在廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)人法院提起民事訴訟（案號(hào)2012惠陽(yáng)法民二初字第18號(hào)），請(qǐng)求法院判令B公司支付貨款46420元及為維權(quán)支出的律師費(fèi)。
【一審?fù)徢半p方準(zhǔn)備】
為證明自己的主張，A提交了四份證據(jù)。 1、設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)；2、通話清單；3、送貨清單；4、A公司與廣東德納律師事務(wù)所簽訂的委托代理合同；證據(jù)1證明雙方存在買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系，雙方約定的權(quán)利和義務(wù)；證據(jù)2為A公司與B公司的清話清單，證明2011.3.14雙方確有通過(guò)傳真訂立設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)，即證據(jù)1的真實(shí)性；證據(jù)3證明A公司已經(jīng)依約履行了送貨義務(wù)；證據(jù)4證明A公司為維權(quán)支付的律師費(fèi)，主張根據(jù)《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》第十一條的約定（其內(nèi)容為：第十一點(diǎn)、仲裁，2、因仲裁產(chǎn)生的仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他費(fèi)用均由敗訴方承擔(dān)），A公司為維權(quán)支出的費(fèi)用應(yīng)由B公司承擔(dān)。
法院通知B公司領(lǐng)取訴狀，B公司知悉后，拒絕領(lǐng)取，并于2012年1月10日馬上采取行動(dòng)向惠州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局提交了一份《投訴書(shū)》，聲稱：1、A公司于2011年5月11日將壓濾機(jī)運(yùn)至B公司后，發(fā)現(xiàn)與之前A公司傳真給B公司的基礎(chǔ)圖不符；2、2011年10月中旬，B公司安裝過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題壓濾機(jī)配置的全部為舊濾板；3、調(diào)試時(shí)，壓濾機(jī)配置液壓傳動(dòng)拉板裝置不能工作；3、濾布過(guò)濾折炭黑有不同程度漏漿。后，惠陽(yáng)區(qū)人民法院與清遠(yuǎn)市人民法院聯(lián)系，委托該法院送達(dá)訴狀。
【一審程序】
2012年2月15日，惠陽(yáng)區(qū)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理此案。雙方代理律師出庭參加庭審活動(dòng)。
B公司為證明其主張，當(dāng)庭提交了三份證據(jù)。 1、壓濾機(jī)照片；2、壓濾機(jī)基礎(chǔ)圖；3、向質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局提交的投訴書(shū)；證據(jù)1證明A公司所送壓濾機(jī)均采用舊濾板；證據(jù)2證明A公司傳真給B公司的基礎(chǔ)圖與這物不符，造成其7萬(wàn)元損失；證據(jù)3證明A公司所送壓濾機(jī)存在質(zhì)量問(wèn)題。
針對(duì)B公司當(dāng)庭提交的證據(jù)，A公司亦當(dāng)庭提交兩份證據(jù)，作為證據(jù)5、6。證據(jù)5、壓濾機(jī)使用說(shuō)明書(shū)證明B公司在收貨時(shí)就清楚知悉A公司的服務(wù)承諾：“整機(jī)一月包退，整機(jī)終身維擴(kuò)，整機(jī)一年包修，濾板一年包換”承諾，而B(niǎo)公司從未向A公司提出過(guò)質(zhì)量異議。既然A有“濾板一年包換承諾”，B公司完全可要求A公司更換親的濾板，但直至訴訟，B公司從未提出過(guò)異議，B公司主張A公司使用舊濾板交貨完全不合常理。證據(jù)6、壓濾機(jī)基礎(chǔ)圖-證明這才是A公司傳至B公司的真實(shí)基礎(chǔ)圖，與實(shí)物是相符的。
B公司答辯稱：A公司銷售的機(jī)器存在質(zhì)量問(wèn)題，不能正常工作；在發(fā)現(xiàn)壓濾機(jī)存在問(wèn)題后，B公司曾多次與A公司協(xié)商解決，A公司置之不理，因此，B公司于2012年1月12日向技術(shù)監(jiān)督局投訴；A公司支付的律師費(fèi)沒(méi)有合同約定和法律依據(jù)，因在《購(gòu)置合同書(shū)》中雙方僅約定了因仲裁產(chǎn)生的律師費(fèi)。
B公司對(duì)A公司提交的六份證據(jù)質(zhì)證意見(jiàn)如下：證據(jù)1真實(shí)性無(wú)異議，證明內(nèi)容有異議；證據(jù)2、3元異議；證據(jù)4對(duì)其證明內(nèi)容有異議；證據(jù)5、6真實(shí)性有異議。
A公司對(duì)B公司提交的三份證據(jù)質(zhì)證意見(jiàn)如下：證據(jù)1、2真實(shí)性有異議。證據(jù)3真實(shí)性無(wú)異議，但對(duì)證明的內(nèi)容不予確認(rèn)。
【蘇維律師代理意見(jiàn)】
本案爭(zhēng)議的三個(gè)焦點(diǎn)（一）原告A公司出售的機(jī)器及濾布是否存在質(zhì)量問(wèn)題。
1、B公司辯稱：“A公司地2011年5月11日將壓濾機(jī)運(yùn)至其公司，發(fā)現(xiàn)與之前A公司傳至B公司的基礎(chǔ)圖不相符。”B公司的主張無(wú)事實(shí)根據(jù)。（1）A公司實(shí)際交貨時(shí)間是2011年5月25日（見(jiàn)原告提交的證據(jù)3《送貨清單》），不是2011年5月11日。（2）B公司無(wú)證據(jù)證明A公司傳真給它的基礎(chǔ)圖不符。B公司向法庭提交了一份圖紙，主張?jiān)搱D紙就是A公司傳真給它的基礎(chǔ)圖，對(duì)此證據(jù)的真實(shí)性我方已當(dāng)庭表示不認(rèn)可。理由如下：該圖紙僅有復(fù)印件，無(wú)證據(jù)原件；該圖紙無(wú)任何“A公司”的字樣標(biāo)志，右下方無(wú)標(biāo)準(zhǔn)圖紙應(yīng)具有的“繪圖框”。（3）事實(shí)上，B提交的所謂“基礎(chǔ)圖”上標(biāo)示的參數(shù)與A公司主張的傳真B公司的基礎(chǔ)圖，在參數(shù)上是一致的。退一步說(shuō)，即使B公司提交的圖紙真實(shí)，亦不能證明B公司的主張。（4）B公司在向惠州市質(zhì)監(jiān)局的投訴中聲稱，因基礎(chǔ)圖不一致，造成其7萬(wàn)元的損失，但無(wú)論是質(zhì)監(jiān)局還是惠陽(yáng)法院，B公司均不能提交任何證據(jù)證明其因此遭受損失。
2、B公司辯稱：“2011年10月中旬，B公司在安裝過(guò)程中發(fā)現(xiàn)壓濾機(jī)的全部為舊濾板。”與事實(shí)不符。（1）如前述，A公司實(shí)際交付壓濾機(jī)的時(shí)間是2011年5月25日，收貨半年后B公司才安裝壓濾機(jī)，顯然不符合常理。B公司亦無(wú)任何證據(jù)顯示其安裝機(jī)器時(shí)間是2011年10月中旬。（2）B公司提交的證據(jù)-《壓濾板》照片，我方對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。首先，從圖片上，無(wú)任何內(nèi)容可看出濾板為舊濾板。其次，B公司亦無(wú)任何證據(jù)顯示，圖片上的濾板就是A公司出賣(mài)給B公司的濾板，本律師認(rèn)為并不能排除圖片上的濾板是B公司從其他廠家處購(gòu)入的壓濾機(jī)濾板的可能性。再次，從該照片可看出，顯示的拍攝時(shí)間為B公司接到訴狀之后，即壓濾機(jī)交付半年之后。因此，B公司使用過(guò)半年之后的濾板為舊濾板亦合情合理。（3）B公司為主張壓濾機(jī)質(zhì)量存在問(wèn)題，向惠州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局提交《投訴書(shū)》，落款處顯示的時(shí)間是2012年1月10日，B公司曾向該局提交過(guò)證據(jù)-《廂式壓濾機(jī)使用說(shuō)明書(shū)》的封面（注：B公司未向法庭提交，我方當(dāng)庭提交的證據(jù)5），其內(nèi)容是：“服務(wù)承諾：整機(jī)一月包退，整機(jī)終身維護(hù)，整機(jī)一年包修，濾板一年包換。”一審時(shí)，原告多次提到該事實(shí)。被告雖未當(dāng)庭向法庭提交該證據(jù)，但在我方當(dāng)庭提交證據(jù)5之前，清晰可見(jiàn)被告代理律師手中已持有該說(shuō)壓濾機(jī)使用說(shuō)明書(shū)封面復(fù)印件（并已當(dāng)庭指出）。以上足以說(shuō)明：被告在收貨時(shí)從附帶《廂式壓濾機(jī)使用說(shuō)明書(shū)》已經(jīng)清楚知悉原告做出的“整機(jī)一月包退，整機(jī)終身維護(hù)，整機(jī)一年包修，濾板一年包換”承諾。原告作為誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者，任何時(shí)候均確認(rèn)該承諾真實(shí)有效。因?yàn)闉V板一年包換的承諾，被告主張收到的壓濾機(jī)濾板為舊濾板，顯然不合常理。退一步說(shuō)，如果真為舊濾板，被告完全可提出更換要求，但B公司從未提出過(guò)。
3、B公司辯稱：“調(diào)試時(shí)該廂式壓濾機(jī)配置液壓傳動(dòng)拉板裝置不能工作。”與事實(shí)不符。（1）雙方簽訂的《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》第一條表格中最后一行，其內(nèi)容為：“備注：以上報(bào)價(jià)不含稅，含至清遠(yuǎn)B運(yùn)輸費(fèi)，不含吊裝費(fèi)。”即，A公司不負(fù)責(zé)卸貨，更不負(fù)責(zé)安裝。（2）根據(jù)A公司售貨承諾“整機(jī)一年包修”，如果真如B公司所說(shuō)，液壓傳動(dòng)拉板裝置不能工作，完全可要求A公司維修，但B公司從未提出過(guò)。
4、質(zhì)量異議期。根據(jù)雙方簽訂的《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》第七條第2點(diǎn)，其內(nèi)容是：“驗(yàn)收方法：1）設(shè)備達(dá)到合同規(guī)定的交貨地點(diǎn)后，甲方即時(shí)（交貨當(dāng)天的上午8時(shí)至下午18時(shí)辦公時(shí)間內(nèi)）派負(fù)責(zé)人員按驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)對(duì)設(shè)備外觀和質(zhì)量?jī)?nèi)容進(jìn)行清點(diǎn)及初步驗(yàn)收，驗(yàn)收后如有異議必須在驗(yàn)收后一個(gè)月內(nèi)提出。2）設(shè)備驗(yàn)收考察期（由交貨當(dāng)天開(kāi)始計(jì)）四個(gè)月，考察期期間設(shè)備技術(shù)及質(zhì)量達(dá)到本合同要求，驗(yàn)收合格。3）驗(yàn)收考察期間，設(shè)備技術(shù)及質(zhì)量未要求的，乙方須無(wú)條件以最短時(shí)間作出反應(yīng)，直至設(shè)備達(dá)到本合同要求。可見(jiàn)，B公司收貨后起計(jì)，有四個(gè)月的質(zhì)量異議期。特別值得一提的是：直至被告到惠州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局投訴，A公司從未收到過(guò)B公司書(shū)面或電話提出的質(zhì)量異議。而A公司起訴的受理時(shí)間是2010年12月23日，B公司向惠州市質(zhì)監(jiān)局提出質(zhì)量投訴是在收到訴狀之后，原告有合理理由相信被告的“投訴”具有不正當(dāng)目的。
5、A公司提交的證據(jù)3《送貨清單》，B公司已確認(rèn)真實(shí)性。送貨清單顯示2011年10月15日（即壓濾機(jī)交貨半年后）B公司仍從A公司處購(gòu)入濾布，以上足以證明B公司從A公司購(gòu)入的壓濾機(jī)一直能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。 6、B公司辯稱：“濾布過(guò)濾白炭黑有不同程度漏漿”與事實(shí)不符，B公司亦無(wú)任何證據(jù)加以佐證。且，濾布本來(lái)就是耗材，依其性能，須定期更換，使用合理時(shí)間后即使真有漏漿，亦屬正常現(xiàn)象。
（二）、B公司應(yīng)否支付貨款的問(wèn)題。
1、根據(jù)雙方簽訂的《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》第五條、結(jié)算方式 第3點(diǎn)：“余款（蘇維律師注：指壓濾機(jī)）人民幣肆萬(wàn)元（￥40000）自貨到日算起4個(gè)月內(nèi)均分四次結(jié)算。”可見(jiàn)，壓濾機(jī)余款4萬(wàn)元支付的條件是：“貨到日算起4個(gè)月內(nèi)”即，壓濾機(jī)驗(yàn)收考察期滿后。A公司送貨時(shí)間是2011年5月25日，四個(gè)月后即2011年9月25日，在此期間，B公司既未提出質(zhì)量異議，又不支付余款，無(wú)任何法律依據(jù)。依照合同法，2011年9月25日之后，A公司還可主張4萬(wàn)元的利息。
2、B公司購(gòu)買(mǎi)漏布貨款共計(jì)6420元。因雙方未約定漏布貨款支付時(shí)間，根據(jù)合同法，A公司的交貨義務(wù)與B公司的付款義務(wù)應(yīng)同時(shí)履行。A公司一早已交付漏布，當(dāng)然可以隨時(shí)要求其支付貨款。B公司拒不支付的，從請(qǐng)求之日起，A公司還可主張6420元的利息。
（三）B公司是否應(yīng)支付原告為維權(quán)支付的律師費(fèi)的問(wèn)題。
1、雙方《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》中關(guān)于律師費(fèi)約定字句、條款的理解。我們應(yīng)該注意到《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》簽訂的主體不是法律專業(yè)人士，合同書(shū)用語(yǔ)不可能十分準(zhǔn)確、規(guī)范。雙方約定：“可提交乙方所在地仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或直接向乙方所在地人民法院提起訴訟”就是一個(gè)最好的例子。根據(jù)《合同法》第一百二十五條 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。（1）合同使用的語(yǔ)句、有關(guān)條款。根據(jù)雙方簽訂的《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》第十一條 總標(biāo)題為“仲裁” 之后是第一款1、合同實(shí)施或合同有關(guān)的一切爭(zhēng)端應(yīng)通過(guò)雙方友好協(xié)商解決。如果協(xié)商開(kāi)始后30天還不能解決，可提交乙方所在地仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或直接向乙方所在地人民法院提起訴訟。第二款2、因仲裁產(chǎn)生的仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他費(fèi)用均由敗訴方負(fù)擔(dān)。結(jié)合“敗訴方”字眼的表達(dá)（只有訴訟才稱敗訴方），因此，本律師認(rèn)為雙方簽訂《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》時(shí)，第十一條總標(biāo)題中的“仲裁“的真實(shí)含義既指法律嚴(yán)格意義上的仲裁，也包括第2款中的訴訟。“無(wú)論是仲裁還是訴訟產(chǎn)生的律師費(fèi)均由敗訴方承擔(dān)”才是合同條款的真實(shí)含義。（2）合同條款的目的、誠(chéng)實(shí)信用原則。《設(shè)備購(gòu)置合同書(shū)》第十一條“律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)”約定的目的在于約束雙方當(dāng)事人嚴(yán)格遵守合同的約定，顯然，理解“無(wú)論是仲裁還是訴訟產(chǎn)生的律師費(fèi)均由敗訴方承擔(dān)”才符合合同條款目的及誠(chéng)實(shí)信用原則。
2、被告辯稱，原告與律師所簽訂的〈委托代理合同〉中約定，待原告收回涉案款項(xiàng)后，才支付律師費(fèi)，因此，律師費(fèi)還未發(fā)生，且律師費(fèi)數(shù)額過(guò)高，請(qǐng)求判決被告支付該律師費(fèi)無(wú)事實(shí)根據(jù)。本律師認(rèn)為：雖然原告律師費(fèi)是收回涉案款項(xiàng)后才支付，但原告為維權(quán)而支付的律師費(fèi)是必然發(fā)生的，并且數(shù)額確定。另，根據(jù)廣東省律師費(fèi)指導(dǎo)價(jià)，風(fēng)險(xiǎn)代理律師不超過(guò)標(biāo)的百份之三十。在本案中，涉案標(biāo)的為46420元，律師費(fèi)10000元的約定并未超過(guò)其30 ，因此被告辯稱理由不成立。二、本案法律適用問(wèn)題根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條、當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。《最高院民關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。本案中，B公司并無(wú)任何證據(jù)證明A公司出賣(mài)的壓濾機(jī)及濾布質(zhì)量存在問(wèn)題，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。
【一審判決】
2012年3月15日廣東省惠州市惠陽(yáng)區(qū)人民法院依法做出2012惠陽(yáng)法民二初字第18號(hào)民事判決書(shū)，內(nèi)容為：
一、 B公司拖欠A公司的貨款人民幣46420元應(yīng)于本決生效之日起10日內(nèi)支付給A公司。
二、 駁回A公司的其他訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)減半收取，由B公司負(fù)擔(dān)。
宋××涉嫌盜竊案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-05-24
案號(hào)：2008深福法刑初字第1569號(hào)
【案情摘要】
宋××女，1989年2月10日生（作案時(shí)19歲），四川省仁壽縣人，初中文化，被捕前系深圳市福田區(qū)越華工業(yè)區(qū)某服裝廠員工，，居住在深圳市福田區(qū)上梅林祠堂村，因涉嫌盜竊于2008年9月16日被深圳市公安局福田區(qū)分局刑事拘留，2008年9月25日逮捕。
公訴機(jī)關(guān)指控宋××，2008年9月11日19時(shí)許，宋××在上梅林祠堂村宿舍，趁同住的被害人李某不在房?jī)?nèi)之機(jī)，將李某挎包內(nèi)的農(nóng)業(yè)銀行卡及銀行密碼條盜走。之后，宋××持該銀行卡到上梅林農(nóng)業(yè)銀行柜員機(jī)上取走人民幣5000元。得手后，宋××將盜竊的錢(qián)藏在宿舍床上的箱子內(nèi)，并將該銀行卡及密碼條放回原處。李某取款時(shí)才發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)的錢(qián)被盜報(bào)警。同年9月15日，宋××得知李某報(bào)警后非常害怕，主動(dòng)將盜竊的事告知李某，退還全部贓款，并到派出所投案自首。
【一審質(zhì)證】
公訴機(jī)關(guān)提交了證據(jù)：
1、被告人宋××的供述及辯解；
2、被害人李某的陳述；
3、辨認(rèn)材料；
4、被告人宋××的身份材料；
5、情況說(shuō)明；
6、銀行交易清單；
7、李某被盜銀行卡開(kāi)戶資料；
8、李某被盜銀行卡取款監(jiān)控錄像；
9、承辦警官書(shū)寫(xiě)的“抓獲（宋××）經(jīng)過(guò)”；
10、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄及照片；
宋××及辯護(hù)律師對(duì)以上證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議。
【蘇維律師辯護(hù)意見(jiàn)】
1、被告宋××具有自首情節(jié)，可以從輕或減輕處罰；
2、被告宋××主觀惡性小，社會(huì)危害小；
3、被告宋××在案發(fā)后全額退還全部贓款，具有悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求法庭對(duì)被告宋××從輕處罰，建議適用緩刑。
【一審查明的事實(shí)】
與公訴機(jī)關(guān)指控相同。
【一審法律適用】
一審認(rèn)為，宋××秘密空取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)依法予以處罰，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告宋××犯罪后主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)交代犯罪事實(shí)，是自首，依法可以從輕處罰。鑒于宋××歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，有一定悔罪表現(xiàn)，且退全部贓款，依法可以酌情從輕處罰。
【一審判決】
綜合本案被告人犯罪情節(jié)、作用、社會(huì)危害性，判決如下：
被告人宋××犯盜竊罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年9月16日起至2009年1月15日止；罰金自判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)繳納。）
【蘇維律師點(diǎn)評(píng)】
該一審判決書(shū)上簽署的時(shí)間為2008年11月4日，實(shí)際上領(lǐng)取該判決書(shū)的時(shí)間為11月底，即一審判決時(shí)被告人實(shí)際上已經(jīng)被羈押了兩個(gè)多月，根據(jù)司法實(shí)踐，判處拘役三個(gè)月的可能性不會(huì)很大，因此，判處四個(gè)月拘役的結(jié)果也是辯護(hù)律師及被告、被告家屬期望的目標(biāo)。值得一提的是，1月15日釋放，剛好能趕上回家過(guò)個(gè)團(tuán)圓年。
【后語(yǔ)】
一審判決后，被告宋××未提出上訴，判決生效。
趙××涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-04-27
案號(hào)：
（2012）深福法刑初字第557號(hào)
【案情摘要】
2012年3月10日晚上9時(shí)許，趙××（以下簡(jiǎn)稱A）駕駛小轎車(chē)行至深圳市福田區(qū)八卦嶺九街路段時(shí)，被福田交警大隊(duì)設(shè)卡查獲。民警對(duì)A進(jìn)行呼氣式酒精檢測(cè)儀檢測(cè)，其血液含量為87MG/100ML，后經(jīng)深圳市物證檢驗(yàn)鑒定中心鑒定，A血液檢出乙醇（俗稱酒精），含量127MG/100ML。3月11日，A因涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪被刑事拘留。A妻子委托了律師介入。3月16日，律師為A向福田區(qū)人民法院申請(qǐng)取保候?qū)彛@準(zhǔn)許，經(jīng)福田區(qū)人民法院決定，予以釋放。3月15日，福田區(qū)人民檢察院以A涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪為由向福田區(qū)人民法院提起公訴。4月6日，福田區(qū)人民法院對(duì)A涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪一案公開(kāi)開(kāi)庭審理，蘇維律師作為辯護(hù)人出庭。
【蘇維律師辯護(hù)意見(jiàn)】
1、被告A是飲啤酒兩小時(shí)后駕車(chē)，因其疏忽大意，沒(méi)有意識(shí)到僅喝啤酒兩小時(shí)后仍會(huì)酒精超標(biāo)，觸犯法律。
2、被告A系初犯，無(wú)前科。
3、被告A有坦白情節(jié)。
4、被告A酒精含量超標(biāo)不嚴(yán)重，才駕車(chē)前行一百多米即被查獲，亦未造成嚴(yán)重后果。
5、被告A當(dāng)庭認(rèn)罪，有悔罪情節(jié)，其社會(huì)危害性不強(qiáng)。綜上，建議法庭對(duì)對(duì)被告A從輕處罰，適用緩刑。
【一審判決】
2012年4月9日，福田區(qū)人民法院就本案作出一審判決。內(nèi)容如下：
本院認(rèn)為，被告A無(wú)視國(guó)家法律，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，其行為不端已經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)依法予以處罰，公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告A歸案后主動(dòng)坦白犯罪事實(shí)，并當(dāng)庭認(rèn)罪，本院依法從輕處罰。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。根據(jù)被告A的犯罪情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對(duì)其依法宣告緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百三十三條之一第一款、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
被告A犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役二個(gè)月，緩刑四個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。
王＊＊訴肖＊＊欠款（股權(quán)分割）糾紛案
來(lái)源：蘇維律師：日期：2012-05-15
【案情摘要】
王××（以下簡(jiǎn)稱A）與肖××（以下簡(jiǎn)稱B）均是深圳市＊＊橡塑制品有限公司股東，B是法定代表人。2006的6月1日，A與 B簽訂一份《退伙協(xié)議》，約定：自2006年6月1日起，A自愿退出合伙人。自該日起，A不再承擔(dān)該深圳市＊＊橡塑制品有限公司任何債權(quán)、債務(wù)及經(jīng)營(yíng)責(zé)任。雙方還約定： B退回A投資及利潤(rùn)共計(jì)人民幣：叁拾伍萬(wàn)元整。分四期還款：1、2006年6月底還4萬(wàn)；2、2006年8月還3萬(wàn)；3、2006年12月還叁萬(wàn)；4、余款在2007年6月底還清，上述還款計(jì)劃逾期未還按每月每100元2元錢(qián)計(jì)算利息（月息2）。2007年12月12日，A與B簽訂《還款協(xié)議》，內(nèi)容為：因2006年6月A退伙，B履行了部份還款義務(wù)，雙方就余款返還計(jì)劃達(dá)成本協(xié)議。1、B在2008年2月1日還1萬(wàn)；2、2008年3月31日前還10萬(wàn)，如果沒(méi)在當(dāng)月還這10萬(wàn)，B愿意意將在2006年所借A20萬(wàn)元（本金20萬(wàn)已還清）所產(chǎn)生的利息5萬(wàn)元作為補(bǔ)償，即還15萬(wàn)，延期以月息3計(jì)；3、B在2008年4月30日前還10萬(wàn)元，如果沒(méi)在當(dāng)月還該10萬(wàn)元，B愿意將在2005年所借A的20萬(wàn)元（本金已還清）所產(chǎn)生的利息5萬(wàn)元作為補(bǔ)償，即還15萬(wàn)元，延期以月息3計(jì)；4、余款及利息在2008年5月底一次還清；5、2008年4月初雙方到工商部門(mén)辦理股份轉(zhuǎn)讓手續(xù)；6、本協(xié)議的法律訴訟地由乙方選擇。2008年4月27日，A、B經(jīng)協(xié)商，再次對(duì)2007年12月12日的《還款協(xié)議》第3條達(dá)成一個(gè)補(bǔ)充條款，并在原《還款協(xié)議》上用手寫(xiě)批注，內(nèi)容為：“基于B的現(xiàn)狀，雙方再次協(xié)議A同意將本條款的歸還日期延長(zhǎng)至2008年5月20日。2009年8月20日，A與B再次簽訂《退伙協(xié)議（補(bǔ)充）》，該協(xié)議對(duì)深圳市＊＊橡塑制品有限公司股東人數(shù)、2006年6月1日王××退伙作出一個(gè)補(bǔ)充說(shuō)明。2009年8月31日，A未委托蘇維律師（二審才委托），自己起訴至深圳市龍崗人民法院，請(qǐng)求判決B支付本金及補(bǔ)償款共計(jì)255992.14元及利息。
【蘇維律師點(diǎn)評(píng)】
因深圳市＊＊橡塑制品有限公司為有限公司，不是個(gè)人合伙，法律后果亦不一樣。有限公司股東以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，有限公司以其所有資產(chǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任；個(gè)人合伙的每一個(gè)合伙人對(duì)合伙期間產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。因此，本案中，AB簽訂的《退伙協(xié)議》及還款協(xié)議中提到的退伙，均為用語(yǔ)不準(zhǔn)確。
【一審程序B答辯】
B答辯稱：2004年6月A、B及C三人合伙成立了深圳市＊＊橡塑制品有限公司，B出資14萬(wàn)，另外兩位合伙人A、C各自出資7萬(wàn)，同年12月，C退股，B收購(gòu)了全部股份。2006年6月1日，A強(qiáng)烈要求退股，B在極不情愿意之下簽訂了退伙協(xié)議與還款計(jì)劃。從2006年7月15日起至2009年7月22日止，B分別以銀行轉(zhuǎn)賬、收據(jù)、支票、朋友代轉(zhuǎn)等方式超額支付了退股協(xié)議中的給付義務(wù)35萬(wàn)，現(xiàn)已支付402000元給A。幾年來(lái)，A多次打罵、恐嚇B，并用強(qiáng)制手段重新簽訂還款計(jì)劃，搶走電腦一臺(tái)，打印機(jī)一部。該電腦中存在國(guó)外訂單三張，每張訂單價(jià)值人民幣40多萬(wàn)元，商業(yè)信息若干（當(dāng)時(shí)有報(bào)警），致B損失慘重 ，公司面臨倒閉，請(qǐng)求法院駁回A所有訴訟請(qǐng)求。
【蘇維律師對(duì)答辯的點(diǎn)評(píng)】
1、如前述，B亦未能區(qū)分有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與個(gè)人合伙的退伙這兩種不同法律關(guān)系。
2、B未能就雙方簽訂的《退伙協(xié)議》、《還款計(jì)劃》及補(bǔ)充協(xié)議存在欺詐、脅迫情形進(jìn)行舉證，其主張注定不能得到法庭支持。
【一審查明的事實(shí)】
一審查明：
1、2006年6月1日，AB確有簽訂《退伙協(xié)議》，該協(xié)議內(nèi)容如【案情摘要】所述。
2、協(xié)議簽訂后，B陸續(xù)還款給A，大部份為向A賬戶存款方式 ，一部份以現(xiàn)金支付給A，均有A出具的收條。具體還款情況為：
實(shí)際還款時(shí)間
還款金額（元）
收條注明還利息（元）
2006年7月15日
10000
2006年8月19日
10000
10000
2006年8月30日
10000
500
2006年9月20日
2006年9月21日
10000
500
2006年9月30日
10000
2006年11月23日
2006年12月18日
1000
2006年12月30日
10000
2000
2007年1月11日
15000
2007年5月8日
20000
2007年5月19日
5000
2007年7月13日
5000
2007年9月22日
150000
5000
合計(jì)
3、2007年12月12日，雙方就還款事宜又簽訂一份《還款協(xié)議書(shū)》，內(nèi)容如該協(xié)議內(nèi)容如【案情摘要】所述。B又陸續(xù)以上述方式向A還款，情況如下表。
實(shí)際還款時(shí)間
還款金額（元）
收條注明還利息（元）
2008年1月9日
1500
2008年2月4日
5000
2008年2月6日
3500
其中2000元由B朋友代為支付
2008年4月9日
50000
2008年4月10日
50000
2008年6月2日
50000
2008年7月31日
20000
2008年8月19日
2000
2008年8月26日
30000
2008年12月31日
10000
2009年1月8日
10000
2009年7月22日
5000
合計(jì)
237000
4、2009年8月31日，A起訴至法院后，2009年10月20日，B又支付現(xiàn)金10000元，另支付一張開(kāi)票日期為2009年11月20日，金額為10000元的支票，訪支票已兌現(xiàn)。
至此，B共支付A金額為412000元。
【一審適用法律】
一審法院認(rèn)為：
雙方對(duì)合伙事宜已經(jīng)達(dá)成一致意見(jiàn)，即A退出合伙，由B支付A投資款及利潤(rùn)分成，經(jīng)結(jié)算并由B出具還款計(jì)劃，故雙方債權(quán)債務(wù)確定，雙方糾紛為欠款糾紛。
因B所欠A的為投資款及利潤(rùn)分成款，雙方間非借貸關(guān)系，雙方間非借貸關(guān)系，故B逾期還款造成A資金利息的損失，因B對(duì)A主張有異議，且因B還款時(shí)間較長(zhǎng)，該期間利率段已經(jīng)成為過(guò)多次調(diào)整，本院參照2006年6月份起至2008年度的金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款一至三年的基準(zhǔn)利率的平均數(shù)6.69上調(diào)30，即8.69作為雙方債權(quán)債務(wù)的利率，計(jì)算被告的逾期還款違約金。據(jù)此，計(jì)算，月利率應(yīng)為7.24‰ 。因雙方約定除主債務(wù)外還應(yīng)當(dāng)支付逾期付款違約金，故B還款時(shí)沒(méi)有約定是還本金還是逾期付款違約金的，應(yīng)先抵充違約金，再償還主債務(wù)。故2007年12月12日雙方簽訂的第二份還款協(xié)議前，B的還款情況詳見(jiàn)下表：
應(yīng)還日期
應(yīng)還金額
實(shí)際還款日期
違約金
實(shí)際還款金額
已還本金
未還本金
2006.06.30
40000
40000
2006.07.15
144.8
10000
9855.2
30144.8
2006.8.19
218.2
1000
781.8
29363
2006.8.30
106.3
10500
10393.7
18969.3
2006.8.31
30000
48969.3
2006.9.20
354.5
10000
9645.5
39323.8
2006.9.21
9.5
500
490.5
38833.3
2006.9.30
93.7
10000
9906.3
28927
2006.11.23
418.8
10000
9581.2
19345.8
2006.12.18
140
1000
860
18485.8
2006.12.30
67
2000
1933
16552.8
2006.12.31
30000
46552.8
2007.01.11
123.5
10000
9876.5
36676.3
2007.05.08
799
15000
14201
22475.3
2007.5.19
54.2
20000
19945.8
2529.5
2007.6.30
250000
252529.5
2007.07.13
792.3
5000
4207.7
248321.8
2007.09.22
4494.6
50000
45055.4
202816.4
根據(jù)上述計(jì)算，雙方于2007年12月12日再次簽訂還款協(xié)議時(shí)，B尚欠A的債務(wù)應(yīng)確定為本金202816.4 元，違約金3817.8元（202816.4 元×7.24‰×2.6個(gè)月）。
雙方于2007年12月12日簽訂還款協(xié)議，對(duì)上述欠款的還款時(shí)間、逾期還款違約金另行作出約定，延遲了還款時(shí)間，故在此還款協(xié)議約定的還款日期前的違約金可不予計(jì)算。該協(xié)議第一其款項(xiàng)未約定違約金，而第二、第三期逾期還款違約金約定，逾期還款應(yīng)各補(bǔ)償5萬(wàn)元，該補(bǔ)償?shù)?萬(wàn)元也作為本金計(jì)按月利率35計(jì)算違約金，該兩條約定的補(bǔ)償款5萬(wàn)元及按月利率3計(jì)算利息，均為逾期還款的違約金。一審認(rèn)為，按月利率3計(jì)算逾期還款違約金已過(guò)份高于B逾期還款造成A利息損失，故一審法院仍參照上述月利率7.24‰的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算B應(yīng)付的使其還款違約金，對(duì)共計(jì)10000元的補(bǔ)償款不予支持。據(jù)此核算，B還款情況如下表：
應(yīng)還日期
應(yīng)還金額
實(shí)際還款日期
違約金
實(shí)際還款金額
已還本金
未還本金
未還總額（包括本金、違約金）
3817.8
202816.7
2008.1.9
3817.8
1500
未還總額（包括本金、違約金）
2317.8
202816.4
分期如下：
2008．2．1
10000
10000
2008．2．4
2317.8
5000
2682.2
7317.8
2008.2.6
3500
3500
3817.8
2008.3.31
100000
103817.8
2008.4.9
217.2
50000
49782.8
54035
2008.4.10
13
50000
49987
4048
2008.5.20
100000
39
104048
2008.06.2
301+39
50000
49660
54388
2008.7.31
787.5
20000
19212.5
35175.5
2008.8.19
161.3
2000
1838.7
33336.8
2008.8.26
56.3
30000
29943.7
3393.1
2008.12.31
98
10000
9902
-6508.9
2009.1.8
10000
-16508.9
2009.7.22
5000
-21508.9
2009.10.20
10000
-31508.9
2009.11.20
10000
-41508.9
【一審判決】
根據(jù)上述，至2008年12月31日，B已付清所欠A的所有款項(xiàng)。B在些后支付的款項(xiàng)，屬于自愿按照雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)支付原告，符合雙方當(dāng)時(shí)的意愿，既已支付，本院不予干涉。故A可不予返還B多收的款項(xiàng)，但A請(qǐng)求B再償還本金及補(bǔ)償款共計(jì)255992.14元及利息，于法無(wú)據(jù)。判決如下：
駁回A全部訴訟請(qǐng)求，本案受理費(fèi)3211元由A負(fù)擔(dān)。
【二審上訴】
一審判決后，A委托蘇維律師作為其代理人，草擬上訴狀。蘇維律師到一審法院認(rèn)真查閱一審?fù)徆P錄及其他案卷后，提出對(duì)一審訴訟請(qǐng)求不可能得到支持的部份金額進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到節(jié)約法院案件受理費(fèi)的目的（具體為把上訴請(qǐng)求由原來(lái)的本金及補(bǔ)償款共計(jì)255992.14元及利息調(diào)整為請(qǐng)求二審法院改判B支付本金及利息合計(jì)人民幣149300元），草擬了如下的一份《民事上訴狀》
民事上訴狀
上訴人：A
被上訴人：B
因與被上訴人欠款糾紛一案，上訴人不服深圳市龍崗區(qū)人民法院作出的（2009）深龍法民初字第9367號(hào)判決，現(xiàn)提出上訴。
上訴請(qǐng)求：
1、請(qǐng)求法院改判被上訴人應(yīng)向上訴人支付本金及利息合計(jì)人民幣149300元。
3、請(qǐng)求法院判令被上訴人全額承擔(dān)上訴人預(yù)付案件受理費(fèi)。
上訴理由：
一、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤（判決書(shū)第5頁(yè)第一段）
一審法院在判決書(shū)“經(jīng)審理查明”的事實(shí)中認(rèn)定：“被告另支付原告一張開(kāi)票日期為2009年11月20日、金額為10000元的支票給原告，該支票已兌現(xiàn)。”該事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤。事情的真相是：被上訴人確有給上訴人開(kāi)具一張出票日期為2009年11月20日的支票，同時(shí)給上訴人寫(xiě)下一份承諾：如該支票到時(shí)不能兌現(xiàn)，愿向上訴人支付違約金人民幣五千元。過(guò)后，上訴人方發(fā)現(xiàn)該支票上寫(xiě)明的出票人是深圳市塑制品有限公司，同時(shí)收款人也是深圳市橡塑制品種有限公司。試問(wèn)，該支票上訴人怎么可能兌現(xiàn)呢？（該支票復(fù)印件見(jiàn)附件1）
二、一審法院對(duì)逾期還款違約金的認(rèn)定沒(méi)有依據(jù)。一審法院認(rèn)為上訴人與被上訴人間非借貸關(guān)系，雙方約定的逾期還款利息應(yīng)為逾期還款違約金，同時(shí)認(rèn)為雙方簽訂的兩份還款計(jì)劃所約定的2或3的月息均過(guò)份高于被告逾期還款所造成的利息損失，因被上訴人對(duì)上訴人主張有異議，且因被上訴人還款時(shí)間較長(zhǎng)，該期間段利率已經(jīng)過(guò)多次調(diào)整，故參照2006年6月起至2008年度金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款利率一至三年的基準(zhǔn)利率的平均值（6.69 ）上調(diào)30即8.69（由此得出月利率為7.42‰）作為雙方債權(quán)債務(wù)的利率。
1、一審法院認(rèn)定雙方約定的逾期還款利息應(yīng)理解為逾期還款違約金，既然認(rèn)定了逾期還款利息和逾期還款違約金是兩個(gè)不同的概念，那么一審法院就不應(yīng)該又將該違約金的計(jì)算方法與金融機(jī)構(gòu)貸款利率相比較，并以融機(jī)構(gòu)貸款利率來(lái)確定雙方的違約金。這不是自相矛盾嗎？
2、一審法院對(duì)以雙方約定的逾期還款違約金過(guò)高由對(duì)違約金的計(jì)算方法作出調(diào)整沒(méi)有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。
（1）在“經(jīng)審理查明”被上訴人還款情況表（判決書(shū)第3頁(yè)）明確認(rèn)定了一個(gè)事實(shí)，即：還款時(shí)間為2006.8.19、 2006.8.30、 2006.9.21、2006.12.18、2006.12.30的五次收條中都注明了還利息多少，如：2006年6月低應(yīng)還款4萬(wàn)，2006.7.15日還1萬(wàn)，到2006.8.19被上訴人還利息1000元，期間就是按月息2計(jì)算的。
并且被上訴人當(dāng)時(shí)均未提出異議。
也就是說(shuō)，對(duì)于《還款計(jì)劃》約定2的月息的違約責(zé)任被上訴人不但是認(rèn)可的，而且就是按月息2來(lái)執(zhí)行的。該還款計(jì)劃是雙方的真實(shí)意思表示。
根據(jù)《合同法》第一百一十四條 第一款 當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。一審法院應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治原則。
（2）至于雙方約定的逾期還款違約金是否過(guò)高問(wèn)題。如按一審法院的做法，參照金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款利率一至三年的基準(zhǔn)利率的話， 2007年12月21日的貸款基準(zhǔn)利率為：
6個(gè)月 1年期 1-3年期 3-5年期 5年以上
6.57 7.47 7.56 7.74 7.83
再根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條、“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”此處“同類”意為時(shí)間類似。本案的約定還款時(shí)間有的是2年。時(shí)間段為：2006年6月30到2008年5月20日。其欠款利率當(dāng)然是適用年7.56的標(biāo)準(zhǔn)，折算成月利息：7.56/12個(gè)月4倍=2.52/月。有的實(shí)際還款時(shí)間超過(guò)3年，時(shí)間段為：2006年6月30日到2009年9月30日，折算成月利息： 7.74/12個(gè)月4倍=2.58/月。顯然，雙方關(guān)于利息的約定并未違反有關(guān)規(guī)定。因此，上訴人認(rèn)為，其內(nèi)容應(yīng)合法有效。
（3）根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款 約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。在本案中，被上訴人并沒(méi)提出請(qǐng)求人民法院對(duì)違約金作出適當(dāng)減少。上訴人認(rèn)為法院應(yīng)保持其中立的裁判地位，一審主動(dòng)依職權(quán)對(duì)雙方作出的違約金作出調(diào)整，不免有超裁的嫌疑。
（4）退一步來(lái)說(shuō)，即使按一審法院的做法，參照金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款利率一至三年的基準(zhǔn)利率計(jì)算違約金，具體的作法亦應(yīng)直接適用1-3年期的基準(zhǔn)利率，即7.56上調(diào)30，而不是參照2006年6月起至2008年度金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款利率一至三年的基準(zhǔn)利率的平均值（6.69 ）上調(diào)30。取平均沒(méi)有任何法律依據(jù)。
本案經(jīng)過(guò)一審后，上訴人重新計(jì)算了B的還款一覽表（見(jiàn)附件2）
三、一審法院認(rèn)為，既然雙方于2007.12.12再次簽訂《還款協(xié)議》，對(duì)欠款時(shí)間、逾期還款違約金別行作出約定，延遲還款時(shí)，故在此還款協(xié)議約定的還款日期前的違約金可不予計(jì)算。這種認(rèn)定沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。
一審法院的認(rèn)定違背了《還款協(xié)議》的真實(shí)意思，是對(duì)《還款協(xié)議》的曲解。
首先，《還款協(xié)議》是在被上訴人不按《還款計(jì)劃》按時(shí)還款的前提下簽訂的，《還款協(xié)議》對(duì)逾期還款利息作出增加，意在促使被上訴人按時(shí)還款，是對(duì)雙方債權(quán)債務(wù)的（再一次）確認(rèn)及補(bǔ)充。
其次，無(wú)論是訴訟前還是訴訴中，上訴人對(duì)《還款協(xié)議約定》的還款日期前的違約金從未作出過(guò)放棄主張的意思表示。
四、上訴人認(rèn)為被上訴人應(yīng)支付告2005年、2006年兩次借款共10萬(wàn)元的利息。（判決書(shū)第7頁(yè)第一段）
《還款協(xié)議》第2點(diǎn)內(nèi)容：“甲方在2008年3月31日前，還10萬(wàn)元，如果沒(méi)在當(dāng)月還這10萬(wàn)，甲方愿意將在2006年所借乙言20萬(wàn)元（本金20萬(wàn)已還清）所產(chǎn)生的利息5萬(wàn)元作為補(bǔ)償，即還15萬(wàn)，延期以月息3”計(jì)算。
第3點(diǎn)內(nèi)容：“甲方在2008年4月30日前，還10萬(wàn)，如果沒(méi)在當(dāng)月還這10萬(wàn)，甲方愿意將在2005年所借乙方20萬(wàn)元（本金20萬(wàn)已還）所產(chǎn)生的利息5萬(wàn)元作為補(bǔ)償，即還15萬(wàn)，延期以月息3”計(jì)算。
上訴人2005年、2006年曾兩次借給被上訴人20萬(wàn)元（這些事實(shí)在“還款協(xié)議”中已得到被上訴人的確認(rèn)），因雙方在公是工作上的合作伙伴，在私又是同學(xué)關(guān)系，還是極為要好的朋友，在借款時(shí)原告礙于情面，均未就借款約定利息。《還款協(xié)議》第2點(diǎn)和第3點(diǎn)約定的“利息5萬(wàn)元”并不僅是由于對(duì)方違約逾期支付欠款而產(chǎn)生，更重要的是基于另外一個(gè)法律事實(shí)產(chǎn)生：即，原告2005年、2006年曾兩次分別借給被告20萬(wàn)元。因此，第2點(diǎn)和第3點(diǎn)中的“利息5萬(wàn)元”不應(yīng)理解為被上訴人不按期償還股權(quán)價(jià)款（欠款）的違約金，而應(yīng)理解為雙方對(duì)05年和06年借款協(xié)議就利息約定的補(bǔ)充條款。即，被上訴人支付之前的10萬(wàn)元借款利息附條件生效，所附條件就是：被上訴人不按期償還欠款。
請(qǐng)二審法院依法改判，支持上訴人的所有上訴請(qǐng)求。
此致
深圳市中級(jí)人民法院
附件1 支票復(fù)印件
附件2 被上訴人的還款一覽表
【二審認(rèn)定事實(shí)與適用法律】
深圳市中級(jí)人民法院依法受理A的上訴，案號(hào)：2010深中法民一終字第977號(hào)。
二審查明以下事實(shí)：
深圳市中級(jí)人民法院于2010年9月13日向中國(guó)工商銀行深圳新世界廣場(chǎng)支行查詢，B于2009年11月20日開(kāi)具的金額為10000 元的支付未使用，B在二審時(shí)確認(rèn)其是按雙方協(xié)議約定的2或3支付A利息。A于2010年9月26日向深圳中院表示將2007年12月12日《還款協(xié)議》的月息由3調(diào)整為2，并請(qǐng)求判決肖房榮支付截至2009年9月30日的欠款174189元。
二審基本支持了A代理律師蘇維的上訴意見(jiàn)，認(rèn)為：
雙方于2006年6月1日簽訂的《退伙協(xié)議》，就退伙事宜達(dá)成一致意見(jiàn)，且實(shí)際也已總價(jià)履行了該協(xié)議。因B尚未還清欠款，雙方于2007年12月12日又簽訂一份《還款協(xié)議》，《退伙協(xié)議》、《還款協(xié)議》均約定了還款金額、時(shí)間、計(jì)算方法，雙方之間因此而產(chǎn)生的糾紛應(yīng)為欠款糾紛。《退伙協(xié)議》、《還款協(xié)議》是雙方真實(shí)意思的表示，且B已按上述協(xié)議中的約定實(shí)際歸還了部份逾期利息及本金，只要雙方約定的月息沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則該約定合法有效。雙方的《退伙協(xié)議》簽訂于2006年6月1日，而20006年4月28日金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款一至三年的基準(zhǔn)利率為6.03，，折合月利率真的4倍為2.01，雙方約定2并沒(méi)有高于該數(shù)。同理，雙方的還款協(xié)議》簽訂于2007年12月12日，而2007年9月14日金融機(jī)構(gòu)人民幣貸款一至三年的基準(zhǔn)利率真為7.47，折合月利率的4倍為2.49，因A已將2007年12月12日《還款協(xié)議》的月息由3調(diào)整為2，亦未高于該數(shù)，故B應(yīng)按月息2支付逾期利息。原審法院認(rèn)定雙方約定的逾期利息為還款違約金且在B未要求對(duì)該利息調(diào)整的情況下自行調(diào)整雙方約定的逾期利息利率不當(dāng)，本院予以糾正。對(duì)B的還款，因雙方?jīng)]有約定是先還利息還是先還本金，故應(yīng)認(rèn)定為先償還利息，再償還本金。經(jīng)本院重新核算，B按《退伙協(xié)議》還款情況（見(jiàn)附表一）。
因雙方在2007年12月12日簽訂《還款協(xié)議》時(shí)未對(duì)之前還款后尚欠數(shù)額作出結(jié)算，故應(yīng)認(rèn)定之前還款后尚欠數(shù)額為截至雙方《還款協(xié)議》約定的開(kāi)始還款日2008年2月1日止的的尚欠數(shù)額，截至該日， B尚欠A本金217016元，利息17598元。雙方在《還款協(xié)議》中約定，如B逾期還款則需多支付10萬(wàn)元作為補(bǔ)償，該約定是雙方真實(shí)意思的表示，也沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)照此履行，原審法院對(duì)該10萬(wàn)元不予支持不當(dāng)，本院予以糾正。
因A起訴時(shí)請(qǐng)求B支付至2009年8月31日的本息，本院按《還款協(xié)議》的約定及A調(diào)整之后的月息2核算出B至2009年8月31日的還款情況（見(jiàn)附表二）
截至2009年8月31日，B尚欠A本金102294元、利息11026元，加上截至2008年2月1日B尚欠的利息17598元，B在A起訴時(shí)共應(yīng)向A償還本金102294元，利息28624元，原審審理后，B于2009年10月20日支付A的現(xiàn)金10000元，此款應(yīng)先抵扣所欠利息，即B還應(yīng)償還A欠款本金102294元，利息18624元。A超出上述數(shù)額的請(qǐng)求依據(jù)不足，不予支持。
綜上，判決如下：
一、 撤銷深圳市龍崗區(qū)人民法院（2009）深龍法民初字第9367號(hào)民事判決；
二、 B在本判決生效之日期起償還A欠款本金102294元，利息18624元。
一、 二審案件受理費(fèi)共計(jì)6497元，由A負(fù)擔(dān)1497元，B負(fù)擔(dān)5000元。
【后語(yǔ)】
該二審判決已于2010年12月17日生效。
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