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| 成功案例 |
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民事上訴狀
上訴人：孫火生，年籍均祥卷。
委托代理人：張憲濤、黃祖華，江西正德律師事務所律師。
被上訴人：李某良，年籍等均祥卷。
上訴人不服景德鎮市珠山區人民法院（2003）珠民初字第156號民事判決書，認為該判決認定事實不清。適用法律錯誤，并且違反法定程序，依法上訴，理由如下：
第一、一審判決審查認定“原告李某良分得一套價值93445.80元商品房是雙方議定原告分得的利潤”與事實不符：1、關于原告“李某良提供工程竣工后被告孫火生與原告清算開支時的便條一份，說明原告李某良至少分得93445.80元利潤”，這張便條屬非法證據，不能作為定案證據使用。首先，這張便條原告不是通過合法途徑取得的，證據收集必須合法，最高人民法院（99）年3月6日法復（1995）2號“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據，”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”。而且這張便條也不是在規定舉證期限內提供的證據。其次，這張便條既不是通常格式的清算單，協議，也沒有孫火生簽名，沒有制作日期，從形式要件上亦與認定“李某良分得93445.80元的利潤”沒有關聯性。最后，這張便條的記載數字互相矛盾，金額無法吻合，其內容無法印證“李某良分得93445.80元利潤”的事實，無法證實其內容真實性，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第50條關于證據的真實性、關聯性、合法性的要求，這張便條不能作為定案根據。2、一審判決將“綜合原告李某良2001年12月13日借條”作為原告“李某良分得的一套價值93445.80元商品房是雙方議定原告分得利潤”的證據缺乏關聯性，該借條內容是“今借到孫叔交翁經理收據和現金，計人民幣貳拾陸萬伍仟元整（含房屋款）”，已明確是代借款關系與分配利潤沒有聯系，借條確認是借款關系，而分配利潤則屬于合伙清算關系。3、一審判決將“綜合陶原商住樓工程決算協議，江西省陶瓷工業公司綜合開發公司收條”，作為原告“李某良分得的一套價值93445.80元商品房是雙方議定原告分得利潤”的證據缺乏關聯性。該協議是2001年1月23日簽訂，內容是“工程竣工交付決算”，其中僅提到于二○○二年元月二十六日以前應將所有房屋交付給甲方使用，住房兩套自搬出之日起交付給甲方代為銷售，甲方需在接房后一年內進行銷售到位，若甲方仍未進行銷售，該房款仍在一年期限內付給乙方原價房款，這份協議確認了三種關系，一是工程竣工決算關系；二是二套商品房折抵工程款關系；三是施工方委托建設方代理銷售關系，只能證明兩套商品房是合伙人原被告應得的工程款，而無法證明該二套商品房就是原被告各自分得一套房屋作為利潤的事實。4、原告李某良在民事訴狀的訴訟請求中“一要求對原被告合伙期間的債權債務進行清算；二根據清算要求被告支付相應的盈利”，通篇訴狀就找不出原告認定“已分得一套商品房折抵利潤93445.80元”的論題和論據，其訴狀論題是要求清算。因此，一審判決認定“原告李某良分得93445.80元利潤”也是與原告李某良的訴狀中的訴訟請求、事實和理由相矛盾的。
綜上，一審判決以一張便條（非法證據）；一張借條，一份結算協議和住宅公司收取李某良10000元款的收條（以上三份證據缺乏關聯性）得出“原告要求分得利潤93445.80元予以支持”的判斷沒有事實根據，犯了“推不出來”的邏輯錯誤，并且與原告訴訟請求“自相矛盾”。
第二，一審認定“原告李某良在負責工程資金支出期間，將其在工地的支出資金單據交給被告孫火生，作為管帳的被告孫火生接收并出具收到開支531307.16元單據收條，應視為其已認可原告李某良所報賬的各項開支是雙方同意的共同開支，被告孫火生現否認其中96702.5元字據合理性及與案件關聯性，不能采納”。一審判決是在支持違法行為，首先，被告收到原告有關單據按數字累計打總出具收條僅是對單據總金額的認可，而不涉及到對其單據內容的審查；其次，被告按單據總金額開具收條而不是退回原告的借條，或改借條金額，亦說明50余萬元單據尚未按財務制度審查認可，也不是經被告同意，僅是暫收；其三，李某良96702.5元單據并非屬其在工地上的正常支出，而是其個人用于吃喝玩樂，揮霍的個人開支，按照正常財務制度不能納入工程造價成本。有關正常業務費用在工程總造價已經支出4萬余元，因此，在一審中上訴人曾就96702.5元非法開支要求予以審計，但未被一審法院采納；其四、如果9萬余元非法開支應視為雙方同意的共同開支，那么與法庭認可‘原被告都簽名'的有243522.3元的事實便自相矛盾。其五、這9萬余元非法開支進入成本違背工程建設的常理。（陶原商住樓的六層建筑樓，建筑面積為2200M2），也違背雙方合伙是要獲得經濟利益的最大目的。
綜上，被告孫火生拒絕將李某良9.6萬元非法開支列入工程造價，符合國家相關財務制度和工程造價管理規定，法院不應支持非法支出。
第三，一審判決認定“竣工后原告李某良亦陸續從被告孫火生處所借應付工程開支中收回墊資的200000元”，按原告李某良向被告借合伙資金617630元的借條和已結算開支434604.66元，偽造票據的非法開支96702.50元，無法計算出相符的結論。數字金額之間互相矛盾，事實不清。
第四，一審判決認定“原被告在不具備建筑資質條件下，經協商達成的口頭合伙承建建筑工程協議，違反有關規定，應認定無效”，系未查清事實。由于一審庭審調查中爭議焦點僅涉及合伙資產清算，故未涉及到承建工程協議效力，而被告舉證的工程開支中就含有上交竟成建筑工程公司管理費5766元的證據，陶原商住樓系2000年12月5日由景德鎮市竟成建筑工程公司經理彭某某與江西省陶瓷工業公司住宅綜合開發公司簽訂建設工程施工合同，并蓋有雙方公章，同時2001年5月6日景德鎮竟成鎮建筑工程公司棟號合同書約定由項目負責人孫火生承包此棟商住樓施工，亦有雙方簽章為證，由此可見，孫火生作為項目負責人承建陶原商住樓工程，不違反國家強制性規定，是合法有效的民事法律行為，孫火生與李某良依此兩份合同而建立承建工程合伙關系亦不違法。應認定合伙關系有效，一審法院定性不當。
第五，一審判決所羅列的一些數字除在一審庭審中已質證的外，因上訴人不明其認定的事實根據，故不予認可，也無法一一核證，如判決書中抵扣房款10000元就屬不應計算為被告支付的項目。
綜上所述，一審判決認定非法便條作為主要定案證據屬于違反法律，據此一審判決羅列的證據組不成一條完整的證據鏈條來證明案件事實；一審判決以被告收條視為認可原告9.6萬元非法開支的判斷，不具有合法性；一審判決羅列的一系列數字和事實無法一一核證，屬于事實不清。根據我國《民事訴訟法》第153條：“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”。請上訴審法院依法審查。
此致
景德鎮市中級人民法院
上訴人：孫火生
代理人：江西正德律師事務所張憲濤、黃祖華律師
2004年4月30日
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