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　兆辰(上海)律師事務所

公告信息

兆辰代表隊挺進“光大杯”足球賽四強 2004年11月21日下午，第六屆“光大杯”足球賽八進四賽程在上海靜安區工人體育場舉行，兆辰代表隊經過激烈拼搏，最終贏得比賽，昂首挺進四強。

應邀拜訪日本福岡銀行駐上海代表處 2004年9月24日，上海兆辰律師事務所主要合伙人、律師劉陽、倪民、葉森及賈曉海一行應邀拜訪日本福岡銀行駐上海代表處，首席代表渡邊貴幸對本所律師的來訪給予熱情的接待。
其間，雙方就日本銀行在中國開展金融業務以及日本企業在中國投資的相關法律問題交換了意見，本所律師從專業的角度對日本銀行方的代表提出的問題進行了詳盡地解答。
參加此次探討和交流的還有日本廣島銀行駐上海代表處首席代表佐佐木浩、日本親和銀行駐上海事務所首席代表北威一郎。

服務方式

有關外商投資的業務介紹

N 外商投資企業設立與運作方面的業務

&OSLASH; 向擬成立外資企業的委托人提供咨詢，進行前景預期，分析外資企業設立過程中可能遇到的法律障礙；
&OSLASH; 對合營他方進行律師盡職調查；
&OSLASH; 參與制作外商獨資企業可行性研究報告；參加與合營他方共同編制可行性研究報告；
&OSLASH; 代表委托方參加與合營他方的談判；
&OSLASH; 參加起草、制定合營企業協議、合同；
&OSLASH; 草擬、制定外資企業章程；制定組織機構議事規則；
&OSLASH; 制作外資企業設立申請所需文件，并向主管機關提出申請；
&OSLASH; 外資企業設立后進行相關手續的辦理，包括用地手續辦理、稅務登記、財務登記、海關登記、勞動登記等；
&OSLASH; 根據國家的相關法律為外資企業進行稅務籌劃；
&OSLASH; 參加對外資企業的解散與清算。
例1：在實踐中，有很多企業的投資者對投資總額和注冊資本兩者之間的關系不是很清楚，在企業登記時將二者數額等同填寫。根據中國現行的相關法律規定，外商投資企業在運營過程中，可以在其投資總額與注冊資本的差額內對外借款，該差額也通常成為外商投資企業在國內外市場進行融資的額度限制。因此，如果將投資總額和注冊資本等額填報，實際上等于為日后企業擴大經營發展設置了一定的障礙。

例2：《中外合資經營企業法實施條例》第23條規定，“合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意，并經審批機構批準。合營一方轉讓其全部或部分出資額時，合營他方有優先購買權。合營一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。違反上述規定的，其轉讓無效�！庇捎谠撘幎ù嬖谥T如合營他方不同意轉讓時如何處理不明確等問題，故造成實踐中出現了不少矛盾�！豆痉ā分须m然相關規定較為完善，但在實際操作中遇到的問題還是不少，因此，為保證轉讓方順利轉讓其在合營企業中的出資，也為了保證合營他方的優先購買權，可以采取在訂立合同或者章程時作出如下約定：（1）明確出資轉讓時轉讓價格的確定方式，如以某個基準日的評估價格為準等；（2）限制合營他方或其他股東優先購買權的行使期限；同意轉讓出資的股東必須在合理期限內協助轉讓方出具有關同意轉讓的法律文件等。

N 外資并購方面的業務

&OSLASH; 對被收購對象及/或交易對方進行盡職調查；向客戶出具盡職調查報告；
&OSLASH; 對收購項目中可能存在的法律障礙進行分析并提出法律意見；
&OSLASH; 代表客戶的利益，參與交易價格確定和設計交易方案；
&OSLASH; 代表客戶的利益，參加有關交易的磋商和談判；
&OSLASH; 起草、修改、審查、制作資產收購過程中所需的法律文件。
&OSLASH; 根據情況和客戶提出的要求，及時提供必要的法律咨詢意見并處理相關的法律問題。

例1：外國投資者收購境內目標企業，一般受《外國投資者并購境內企業暫行規定》的有關規定。對于外國投資者來說，能否規避相關的規定呢？律師認為，從《外國投資者并購境內企業暫行規定》的有關條款來看，很難說其適用范圍包含了已經設立的外商投資企業通過購買境內企業資產的方式并購境內企業，也就是說外國投資者通過其境內已經設立的外商投資企業資產并購境內企業不受《外國投資者并購境內企業暫行規定》的規制。外國投資者可以首先給已經在境內設立的外商投資企業增資或者貸款，使其有足夠的資金購買境內目標企業的資產。然后由該外商投資企業與目標企業簽訂資產買賣協議，購買目標企業的資產。此后，將購進的資產直接作為該外商投資企業的一部分，或者將購進的資產設立為分公司。

例2：在對目標企業收購之前，一般都要對其進行債務方面的調查，此也是律師盡職調查的一個重要內容，但是，鑒于現實情況的復雜性，不排除目標公司對其債務的隱瞞。為規避相關法律風險，律師認為，在以收購股權的方式進行收購時，應當就出賣方的隱性債務作出約定。實踐中，外國投資者在與股權出讓人簽訂合同的同時約定：目標企業的債務以明示為限，超過明示范圍的債務由出讓股權的的股東負責清償。雖然這種約定只在股權交易的雙方之間生效，并不能對抗債權人，但對投資方仍然具有積極作用。律師認為在轉讓合同中明確約定目標公司在清償后可以在一定份額內要求出讓股權的股東予以補償等類似條款，對于日后迅速解決糾紛還是必要的。但律師建議，為避免此類債務陷阱，尤其是在目標企業賬目混亂不清，負擔紛繁蕪雜的情況下，可以采取資產收購的方式完成收購，此不失為投資者一個良好的選擇。

N 股票發行及上市方面的業務：

&OSLASH; 參與公司重組方案的制定、協助起草公司股票公開發行及上市方案；
&OSLASH; 草擬、修改公司章程、股東大會決議及董事會決議；
&OSLASH; 參與制定公司機構議事規則、財務會計管理和控制制度、關聯交易決策制度、信息披露制度等；
&OSLASH; 與公司及其他中介機構就重大法律問題進行磋商；
&OSLASH; 對企業的主體資格、資產、業務、人員等各方面進行法律盡職調查，審查與公司股票發行及上市有關的法律文件；并就盡職調查發現的問題出具報告或者提出解決的意見或者建議；
&OSLASH; 出具公司發行股票和上市法律意見書和律師工作報告；
&OSLASH; 參與討論、制作招股說明書；
&OSLASH; 配合其他中介機構的工作；
&OSLASH; 參加公司公開發行股票及上市的其他相關法律業務。

例：律師在對擬設立股份有限公司的企業進行前期盡職調查后，會發現一些存在的問題，并根據相關法律對這些障礙進行解決。如在實踐中遇到的“干股”問題：我國《公司法》實行注冊資本或實收資本制度，要求有限責任公司或股份有限公司的股東應一律實際繳納其出資。對于股東未實際出資但持有股權的情況，一般俗稱“干股”。（由于外商投資企業根據法律規定和審批機關的批準可以分期繳納出資，因此這種情況是比較常見的。）此時，律師可以根據法律規定向發起人提出解決方案，如由該股東繳付出資，或者可以讓部分股東代替其他股東繳付出資，并出具相應的文件作為代他人出資的法律依據。
在實際操作中，由于一些企業不太了解或出于商業目的的考慮，將商譽作為資產投入公司。但按照我國《公司法》的規定，是不承認商譽可以作為資產出資的，因此對于這種情況，律師會依法向委托人提出，要求原出資單位將其商譽投資收回，按照實際應出資的金額補足出資。
由于擬發行股票的公司往往經過多次演變，在其間可能有些手續不全，此時，律師可以具體分析其手續不全的原因，是因為遺漏、不足而產生，還是存在實際的法律障礙。如果是遺漏且可以依法補足，則可以建議公司補足該手續；如果該手續已經無法彌補，并且有其他足夠的輔助證據證明該法律事實的存在，該手續的缺陷亦不會對企業的改制以及將來的發行上市造成實質性不利影響，則可以根據其他相關證據認可該法律事實和法律關系，并在將來以后的法律意見書和律師工作報告中如實披露，并為客戶分析其法律后果和影響；如果該手續對發行上市必不可少，則為客戶說明情況，讓客戶有所準備。

N 商標與專利代理方面的業務
L 商標代理業務
&OSLASH; 幫助客戶確定商標注冊申請人，確定商標注冊的具體商品及其所屬類別和群組，幫助客戶確定商標；
&OSLASH; 根據客戶的需要，申請分案申請和擴大注冊；
&OSLASH; 準備、制作、遞交商標申請書件；
&OSLASH; 代理商標續展申請、商標變更申請及商標轉讓（包括商標協議轉讓中的轉讓合同的制定）；
&OSLASH; 參與確定商標使用許可的方案，制定商標使用許可協議；
&OSLASH; 商標駁回復審代理、商標異議代理及商標爭議代理。

例：在商標代理實踐中，經常遇到的問題是，隨著企業規模的擴大，尤其是多元化經營的發展，企業的產品或服務項目迅速擴大。這時企業會發現原來注冊商標的商品或者服務項目范圍太小，商品或服務的類別太少。此時，企業在欲進行擴大注冊時常會發現，已有他人在該其他產品或服務項目上注冊，對此，企業只能出高價來購買他人的商標權了。但也會遇到他人不賣的情況。因此，在進行商標注冊時，律師可以替企業預見這些問題，在企業財力允許的情況下，建議企業在將來可能擴展到的行業進行注冊，最好是全類別、全方位注冊。

L 專利代理部分
&OSLASH; 接受客戶的咨詢，提出有關專利申請的建議，擬定專利申請策略；
&OSLASH; 代寫專利申請文件，辦理專利申請；（包括制作專利請求書、權利要求書、說明書、說明書摘要、外觀設計請求書、外觀設計圖等，并向專利管理機關提出申請）；
&OSLASH; 根據專利主管機關的要求對申請文件作出修改或者作相關陳述；
&OSLASH; 答復專利主管機關審查意見通知書，并進行反駁和陳述；
&OSLASH; 對駁回專利申請的決定確定請求復審的理由，撰寫請求書，參加審理；
&OSLASH; 在無效宣告程序中代理客戶參與處理；代理客戶進行行政復議；
&OSLASH; 辦理專利申請權、專利權的轉讓的有關事務；
&OSLASH; 專利許可方案的確定、專利許可協議的制定；
&OSLASH; 接受客戶的聘請擔任專利顧問。

例：實踐中，委托人可能會給出有關發明創造的多個具體實施方案或者附圖，這是比較理想的情況，代理律師可以根據這些具體方案的提示發掘出其他可能的方案，從而有利于概括出范圍較寬的權利要求。但是，有時委托人給出的技術方案可能只是一個較佳的實施例，這時，律師就可以從該實施例出發，引導委托人提供其他可能的實施例。比如：委托人在一項關于折疊牙刷的技術方案中，提供的部分技術信息為“所述牙刷包括牙刷本體和兼作刷柄的盒體，所述牙刷本體與所述盒體用鉸鏈連接”；要該方案中，關于本體與盒體的連接，委托人認為采用鉸鏈連接是一項較好的方案，采用其他的的連接方案都不如采用鉸鏈連接好，因此只提供了有關鉸鏈連接的實施例。在本案中，律師認為，不同的連接方式可能導致不同的連接效果，但是不影響本發明方案的實現，因此，將有關連接方式概括為“活動連接”，從而獲得了較寬的權利要求范圍。

N 民事訴訟與商事仲裁方面的業務

L 民事訴訟業務
&OSLASH; 為客戶利益進行證據搜集、調查、整理工作；
&OSLASH; 代理提起訴訟、上訴、反訴，申請再審；根據相關程序制作起訴狀、上訴狀、答辯狀、反訴狀及再審申請書等；
&OSLASH; 提出管轄異議；
&OSLASH; 申請財產保全及訴前財產保全；
&OSLASH; 參加庭審，包括法庭調查、法庭辯論；
&OSLASH; 代理簽收各項法律文書；
&OSLASH; 對生效民事判決、裁定申請強制執行。

例：甲方和乙方為住所地不在同一地的兩家企業。甲方和乙方訂立一個《產品訂貨合同》，該合同的標的為乙方根據甲方的技術要求制作的一個產品，甲、乙雙方并訂立了相關《技術協議書》。后因雙方履行該合同發生爭議，乙方訴至乙方所在地的法院，甲方提出管轄異議（甲方如在乙方所在地法院應訴則訴訟成本增高很多，且有遇到地方保護的可能）。乙方所在地法院以合同為加工承攬合同為由，確定了該法院的管轄權。代理律師提出上訴，對合同進行分析，認為該合同應為買賣合同，根據相關法律，乙方所在地的法院無管轄權，后來上級法院裁定管轄異議成立。

L 商事仲裁業務
&OSLASH; 為客戶利益進行調查取證，編制證據清單；
&OSLASH; 審查仲裁協議，制作仲裁申請書等申請仲裁文件，申請仲裁；
&OSLASH; 代理仲裁被申請人提出答辨書（包括提出反請求）；
&OSLASH; 代理選擇仲裁員、選擇適用的仲裁程序；
&OSLASH; 代理申請進行財產保全；
&OSLASH; 出席仲裁庭，參加包括舉證、辯論、陳述等各項庭審活動；
&OSLASH; 代為簽收各項仲裁文件及文書；
&OSLASH; 代理申請強制執行仲裁裁決書，參與強制執行程序。

例：選定仲裁員在實踐中也是非常關鍵的，在某種程度上，本方仲裁員的選擇是否合適能夠決定仲裁案件的勝負。律師由于長期從事仲裁代理工作，相對于委托人來說，與更多的仲裁員有更密切的聯系，根據具體的案件，律師可以作出比委托人更恰當的選擇。如在一個《采購合同》糾紛中，委托人本準備選定一個很著名的法學家作為本方選定的仲裁員。但是代理律師對合同和有關爭議進行分析后認為，該糾紛的關鍵不是法律關系的爭議或者法律適用問題，爭議的焦點是一個技術問題，因此，選擇一個專業知識豐富的仲裁員對于本案件更有意義，對委托方也更為有利。律師據此為委托人選定了一個電器方面的專家。在后來的仲裁過程中，一談到電器方面的專業知識，其他仲裁員幾乎沒有說話的余地，仲裁的結果也自然對委托方比較有利。