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也談律師在企業勞動關系管理中的作用
2004-10-22 點擊量:[810] 出處:《廣東律師》雜志
作者:蔣四清 單位:廣東大洲律師事務所
隨著企業行為的多樣化和復雜化，企業法律顧問通常的法律服務功能在拓展，參與管理的職能日益凸現。特別是近幾年來隨著勞動者自我保護意識的增強和企業規范化管理的需要，企業勞動關系管理的科學化、法制化變得越來越重要。一方面，勞動者頻繁“跳槽”、企業商業秘密外泄、勞資關系緊張；另一方面，由于勞動法側重于對勞動者保護的立法宗旨，所以對勞動者的立法保護周祥、完備，而對企業的保護則顯得不夠，使得企業利益受損的情況日漸增多。這種立法上的不均衡，給企業法律顧問參與企業勞動關系的管理既提出了新的課題，也提供了新的空間。筆者利用近幾年擔任企業法律顧問的機會，將法律機制引入企業管理，在促進顧問單位依法治企、預防和有效應對勞動爭議方面做了一些嘗試。我以為法律顧問在企業勞動關系管理方面有以下作用：
一、完善勞動合同內容，規范勞動合同程序
勞動關系是勞動者和勞動力使用者之間的社會經濟利益關系，在市場經濟條件下，確立這種勞動關系的法律形式是勞動合同，因此，企業應把勞動合同制作為勞動關系管理的基本制度，它不僅是規范勞動關系雙方當事人行為的有效手段，更為建立穩定和諧的勞動關系創造良好的條件。但遺憾的是，在現實生活中，勞動關系合同化并未得到很好的貫徹，還有很多企業未與勞動者簽訂勞動合同。即便有的企業按勞動主管部門的要求與勞動者簽了《廣東省職工勞動合同》這種規范合同，但這份合同一是內容比較大眾化，沒有也不可能考慮到每個企業的特殊情況；二是在合同變更、續訂、解除等問題上沒有程序上的規定；三是企業并沒有按這份合同去履行，合同流于形式，但一旦發生勞動爭議，勞動者又往往會拿出這份合同來“要挾”企業，這時，企業便面臨十分不利的局面。有鑒于此，我為顧問單位提出以下建議：
1、在合同的內容上增補、細化一些條款或另簽訂單獨協議。
（1）試用期條款。關于試用期，勞動合同中可以約定，也可以不約定，這要根據不同的勞動者而定，對于自己急需的技術人員或管理人員，招用后可直接建立固定的勞動關系，不約定試用期，也可根據情況約定一定的試用期，使企業與勞動者有一個磨合期，在此期間，企業可以隨時解除與勞動者的勞動合同。對于試用期的長短，勞動法規定最長不超過6個月，勞動部發〔1996〕354號文有更具體的規定：勞動合同期限在6個月以下的，試用期不得超過15日；在6個月以上1年以下的，試用期不得超過30日；在1年以上2年以下的，試用期不得超過60日。另外，根據有些勞動者不能勝任工作的情況，用人單位可以調換其工作崗位，再行規定試用期。
（2）商業秘密的保護和競業限制條款。隨著市場競爭日趨激烈，商業秘密的竊取和非法使用已成為市場主體間不正當競爭行為的重要手段之一。而造成企業商業秘密失密的最重要的風險是來自企業內部的員工，特別是企業高層管理人員、高級技術人才和產品供銷人員。一個掌握關鍵技術或商業秘密的高級人才的流失，往往會對企業造成重大損失，甚至導致其破產、倒閉。我國勞動法第22條規定“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保護用人單位商業秘密的事項”。據此，企業可與員工單獨訂立保密協議或在勞動合同中簽訂保密條款，約定員工違反約定的保密事項和內容，給企業造成經濟損失應依法承擔的賠償責任。這種保密約定期通常適用于員工在任職期間，其內容一般包括：一、企業商業秘密的范圍，建立商業秘密授權使用、知情制度和采取必要的保密措施；二、保密期限。約定勞動者在履行勞動合同期間應履行附隨保密義務，在因解除或終止勞動合同后離開企業的仍負有保密義務；三、勞動者因違反該義務應承擔的違約責任；
四、對于特殊或關鍵崗位的勞動者約定在勞動合同終止前或該勞動者提出辭職后的一定時間內調整其工作崗位的相關內容，以保護企業商業秘密。
在勞動者與企業解除勞動關系后，企業又如何有效地保護自己的商業秘密也成了企業越來越關注的問題。特別是企業高級管理人員和技術人員，他們是企業商業秘密的掌握者和使用者，也往往是競爭對手挖墻角的首選對象，為防止商業秘密隨著這些人員的流動而泄露，企業可借助于競業限制條款或協議來限制這類人員流向競爭對手。《中華人民共和國公司法》第60條以及《合伙企業法》、《個人獨資企業法》第30條都有競業禁止的規定，這些規定主要是針對企業的高級管理人員。對于企業一般員工的競業限制規定則在勞動部《關于企業員工流動若干問題的通知》中。還有其他一些法律、規章也有類似規定，如《促進科技成果轉化法》第28條規定：“單位可與員工簽訂協議，在員工離職后一定期限內，不得從事與原單位相同的科技成果轉化活動”；《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規定“單位可以在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或技術保密協議中約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系或其它利害關系的其他單位任職，或者自己生產經營與原單位有競爭關系的同類產品或者業務”。在地方立法上，《廣東省技術保密條例》第13、14條對競業限制作出了類似的規定。企業在與員工簽訂競業限制的協議時也要注意：一、企業應給有關人員支付一定數額的補償費。因為競業限制有可能限制勞動者的擇業自由和個人專長的發揮，甚至可能造成勞動者失業，所以，企業應給予一個合理的補償標準，以平衡企業和勞動者的利益，補償費的標準應根據他們掌握商業秘密的程度和原工資報酬水平合理確定，一般不應低于該員工任職期間平均收入的三分之二。該補償既可在員工在職期間支付，也可在離職時一次性支付。如企業未支付，則會因顯示公平導致競業限制條款自行終止；二、競業限制的期限一般為1至3年，根據商業秘密的自然壽命和更新速度確定；三、競業限制協議的內容還包括競業限制的范圍、違約責任等。
（3）培訓費承擔條款。出于保護勞動者的考慮，國家的法律法規及部門規章都明令禁止以任何名義向勞動者收取諸如押金、保證金等費用。但對于企業來講也有自己的難處，“鐵打的企業流水的員工”，如果員工違反了合同，或給企業造成經濟損失后一走了之，則企業的利益難以得到保護。另外，企業花了很大代價培訓員工，而這些員工又可能會一夜之間“人間蒸發”。怎樣在不違反法律法規規章的前提下有效地保護企業利益呢？我給顧問單位建議在培訓費的負擔上可用足法律。《違反勞動法有關勞動合同規定賠償辦法》第4條：“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失……（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理”。對培訓費具體由誰承擔，國家并無具體的、強制性的規定。在訂立勞動合同時，企業可和員工對培訓費用的費用負擔、違約時的違約責任（或雙方另訂培訓合同約定）以及員工培訓后為企業的服務年限等進行約定，從而保障自己的利益。當然，雙方的約定應當合理，員工違約后在返還培訓費時，應按培訓后約定的服務年限逐年遞減的原則計算。這樣，企業在與員工簽訂勞動合同時，經雙方協商，可收取一定的培訓費用，而許多企業則是以押金（或保證金）的名義收取，顯然違反國家相關規定。
（4）工作職責要款。現在所使用的《廣東省職工勞動合同》關于“工作任務”的規定非常簡單，而工作任務又是合同中非常重要的內容，它表明勞動者的職責，也是衡量勞動者是否能勝任工作的參考依據。筆者就曾辦過一件因保安隊長職責規定不明引起的勞動爭議案件。當然，這并不是說對每個勞動者都補充這個內容，但對于一些重要崗位應予以明確。
（5）合同解除條件條款。依據《勞動法》第31條，勞動者可以對所有類型的勞動合同行使解除權，除勞動者解除勞動合同只須提前30日以書面形式通知用人單位外，別無其他任何限制，這樣就使勞動者解除勞動關系比較隨意，這勢必會影響企業的利益。為此，我向顧問單位建議：一、在勞動者簽訂勞動合同時，除訂明勞動合同期限外，同時約定違約責任或違約金；二、根據勞動者工作性質及勞動關系存續時間的長短規定不同的解除合同的預告期，《勞動法》第31條規定的是提前30日，此規定的立法目的是好讓企業做好相應準備，但對于許多專門人才、管理人才，企業很難在30日內找到合適人選，所有，對高級人才單方解除勞動合同約定期至少應提前3個月到6個月，以便企業有充足的時間來招聘替換人選。而對于普通勞動者來說，30日的預告期又顯得太長，可以縮短至10日或15日。另外，勞動者在企業的時間越長，則對企業的依賴性越強，約定的預告期也越長。
司法實踐中，因勞動者“嚴重違紀或違反用人單位規章制度”被解除勞動關系引起的爭議最多，其重要原因是勞動法第25條第2款的規定過于抽象籠統，“嚴重違紀”、“嚴重失職”的標準以什么來衡量，“重大損失”的標準如何確定，這都需要企業在規章制度或合同中予以具體化。
（6）技術成果歸屬條款。就企業而言，技術成果主要指專利技術成果和非專利技術成果兩種。無論是專利技術成果還是非專利技術成果，只要是執行本單位的工作任務或者主要利用本單位的物質技術所完成的技術成果都是職務技術條件成果，其使用權、轉讓權屬于企業。勞動者從事非職務技術研究所取得的成果的使用權、轉讓權屬于完成技術成果的勞動者個人所有，在勞動合同中，企業要把職務技術成果與百職務技術成果區分開，同時約定對完成職務技術成果的勞動者的獎勵方法、標準以及解除或終止勞動合同后技術成果歸屬的確認。
2、明確勞動合同變動程序。關于勞動勞合同的訂立、變更、續訂、解除或終止，法律法規規章都規定了一系列的程序，有時程序上的違法違規會直接影響勞動合同的效力。
在合同甘共苦的訂立方面，《勞動法》第17條第1款規定“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定”。這個規定實際上規定了簽訂勞動合同必須遵循的兩項原則：合法原則；平等自愿、協商一致的原則。合法原則要求：合同的形式、內容合法。《廣東省外商投資企業勞動管理規定》第11條第2款就明確規定“勞動合同經勞動行政主管部門鑒證后生效”，在這里，鑒證成了勞動合同生效的條件；而按《外商投資企業勞動管理規定》第9條的規定，勞動合同簽訂后，應當于1個月內到當地勞動行政部門鑒證。平等自愿、協商一致的原則要求：企業不得強迫勞動者簽訂違背真實意志的合同，比如象“發生工傷概由自己承擔，與廠方無關”的“生死合同”，否則，合同無效，企業應賠償因此而給勞動者造成的損失。對勞動者而言，在訂立合同時應提供真實的證明材料，否則構成合同欺詐，導致合同無效。
在合同的變更方面，除前述原則要遵守外，還有一些具體要求企業要注意。《廣東省勞動合同管理規定》第6條第2款規定，“任何一方要求變更勞動合同的有關內容，都應以書面形式通知對方。被通知方接到通知后應在15日內作出答復。逾期不答，視為同意變更勞動合同”。第17條規定：“勞動合同沒有變更，用人單位不得安排勞動者從事合同規定以外的工作或調換崗位”，《廣東省外商投資企業勞動管理規定》第三14條規定“一方需變更勞動合同，應征得另一方同意，簽訂書面變更協議”。這些規定告訴我們：對企業來說，在變更勞動合同時，首先要書面通知勞動者，在送達書面通知時，應讓運動者寫簽收條，注明收到日期；其次，如勞動者同意變更，雙方要簽訂收面變更協議；如不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企業應給予經濟補償）；于次，變更協議應在勞動主管部門備案。在現實生活中，企業在想解除與某勞動者的勞動合同但又不想給經濟補償時，多是采用給勞動者調換一個工作條件差的工作或是放其長假而又不給予假期待遇，讓勞動者“主動”提出辭職。這些作法都是違法的。
在合同的續訂方面，企業要注意兩點：一是勞動合同期滿前應當提前一個月向勞動者提出終止或續訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關手續；二，在企業連續工作滿10年以上的，企業和勞動者都同意續延勞動合同，如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，企業應當與期訂立無固定期限的勞動合同。
在合同的解除方面：凡符合《勞動法》第26、27條、《廣東省勞動合同管理規定》第19條第4、5、6、7項、第23條5、6、7、8項、《外商投資企業勞動管理規定》第12條等規定的情形由企業解除勞動合同的，企業都必須提前進30天書面通知，并事先征求工會的意見。企業的通知和征求都應有書面的證據，合同解除時應給勞動者辦理解除手續，出具終止、解除勞動合同證明書，作該勞動者按規定享受失業保險待遇和求職的憑證，否則，有可能承連帶責任（后有論述）或賠償因此而給勞動者造成的損失。
二、審查企業規章制度，增強管理風險意識。
企業的規章制度是企業正常運作的前提和保證，是勞動者的行為準則，所以，企業一般根據本單位的內部規章制度對勞動者進行管理，要求勞動者嚴格遵守本單位內部的規章制度，對于違反內部規定的行為往往依據此類規定對勞動者作出相應的處分，勞動者的工作條件、工作內容和要求及報酬待遇等也往往由其決定。在實踐中，企業的內部規章制度往往由企業自制定，往往側重保護企業，對勞動者極為苛刻。《勞動法》第4條規定“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”，由此看出規章制度須依法，否則，對勞動沒有約束力。作為企業的法律顧問，參與企業勞動關系管理的首要工作就是審查企業的規章制度，看是否具有合法性，包括：第一、管理權限的合法性。企業規章制度是企業的管理措施，反映企業的管理權利，這種權利必須在法律賦予的權限之內，否則，規章制度是無效的。如國家法律規定，只有司法機關具有依法對公民進行搜查的權力，而有的企業卻制定了對勞動者出廠予以檢查行李、包裹的條款，關踐中也曾發生過類似違法事件；第二、管理內容的合法懷。有的企業規定“勞動者在工作中受傷或是患病、非因公受傷，醫療費用由自己承擔”這種規定顯然違法無效；第三、管理手段的合法性。另外，企業的規章制度的制定還需經過一定的民主程序，即經過企業職工代表大會或職工大會討論通過，并報當地勞動行政部門備案。通過對企業規章制度的合法性、規范性、實用性、協調性的審查，有利于企業科學規范地管理，促進企業依法治企。
在勞動者流動性較大和勞動力呈買方市場的廣東，招聘、解聘可以說是企業的兩項日常工作，如在這兩項工作中出現疏忽，也會給企業帶來風險。如何避免這種風險呢？
在招聘時，要注意查驗勞動者終止、解除勞動合同證明以及其他能證明該勞動者與任何企業不存在勞動關系的憑證，并讓其保證愿為此承擔不實的責任。《外商投資企業勞動管理規定》第5條第3款規定“企業不得招聘未解除勞動關的職工”。《違反勞動法有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成直接經濟損失總額的百分之七十”。現實生活中，有些勞動者因各種原因借用別人的或是用假身份證，一旦發生工傷，社會保險部門將不會給予賠償，賠償責任會轉嫁到企業身上，對此，企業在招聘時，一是要勞動者保證其提供身份證的真實性；二是企業應有審查檢驗的記錄，根據《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第30條按過錯程度承擔社會保險損失的原則，企業因此可減輕或免除自己的責任。
因企業解除勞動關系而引起的勞動爭議最多。敗訴的也大多是企業，究其原因有二：一是企業處理程序違法。《企業職工獎懲條例》、《廣東省外商投資企業勞動管理規定》、《中外合資經營企業勞動管理規定實施辦法》、《私營企業勞動管理暫行規定》等都規定了企業解除勞動合同和對勞動者予以開除、除名、辭退等處分時應有的程序，包括容許本人申辯、經過一定會議討論決定并征求工會意見的規定。而許多企業都是在作出處理決定的當天即將勞動者趕出廠；二是企業舉證不能。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第6條“在勞動爭糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任”。由于企業不知道這個規定，一旦被告后，便匆忙收集甚至偽造證據，比如讓本企業的員工寫證言或是補辦《處分公告》等來證明該員工嚴重違反了勞動紀律和廠規廠紀，而這些證據或是因證人與企業有利害關系證明力弱，或是因《處分公告》被員工予以否認不被采信。對此，我給顧問單位建議：一、在辭退書上增加“本人申辯”、“調查結果”、“工會意見”等欄目；二、每次違紀處罰都要讓被處分人簽名確認。另外，鑒于相關勞動法規對嚴重違反勞動紀律和廠紀廠規未明確具體標準，企業在廠規里要明確規定開除、除名、辭退的條件；三、開除、除名等處分通知要送達到勞動者本人。許多企業對于那些逾假不歸、曠工、自動離職等員工作出開除、除名等處分時，往往采用在廠區內公告的方式，應該說，這種方式是不具法律效力的。勞動部《關于通過新聞媒體通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》中規定：企業通知請假、放假、長期病休職工在規定時間回單位報到或辦理有關手續，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人，本人不存在的，交其同住成年親屬簽收，直接送達有困難的，可以郵寄送達，以掛號信封回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明或用上述方式無法送達的情況下，可公告送達，自發出公告之日起，經過30日視為送達。所以，企業在作出上述處分決定時，應盡可能送達到被處分者本人，如找不到本人，則可采取電報這種土辦法中特快專遞的方式送達。在專遞郵件上要盡可能詳盡地記載郵件內容，以取得證據。四、實行規章制度簽收制。依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條“用人單位根據《勞動法》第4條的規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。對廠規廠紀要在入職時或是在入職培訓記錄上讓員工簽名確認廠規廠紀已經公示。
加班加點工資也是引起爭議較多的一個問題。平時，勞動者愿意加班，其因是因此可增加收入。所以，加班加點對企業和勞動者是雙贏的，一般企業加班加點時間也會超過36小時或48小時，但一旦勞動者和企業翻臉，勞動者則會抓住企業強令超時加班的把柄，令企業張口結舌、有苦難言。如何有效地解決這個問題？根據勞動法第41條的規定，企業加班加點的條件一是生產經營需要；二是與工會和勞動者協商；三是保障勞動者身體健康。對此，企業可采取班加點申請單的形式，變企業主動要求加班為勞動者主動提出加班，并需經企業批準的程序。當然，此方法并不能從根本上改變企業超時加班違法性質，但可對減少勞資矛盾起到一定作用。
三、強化法律常識教育，培養勞動者自覺守法的觀念。
筆者曾辦過這樣一個案件：某塑膠制品有限公司因按勞動主管部門的要求，將工資支付制度按勞動法的規定進行改革，殊不知方案剛一布，即在全廠引起掀瀾大波，所有員工罷工四天，驚動了當地的黨政部門，后該公司不得已恢復原來的方案。此案暴露出勞動者的法律知識是非常缺乏的。實際上，勞資關系的緊張并不都是企業的過錯，要說有過錯，那就是沒有做好法律常識方面的普及教育工作。目前企業在人力資源管理方面都有一個共同點：即注重對員工的培訓，培訓的內容都是關于提高員工的職業技能，包括管理人員的管理素質和能力，普通員工的職業能力和創新精神等，卻鮮有法律知識的培訓。在依法治國這個大前景下，依法治企也是大勢所趨。作為一個勞動者，首先是一個國家公民，應懂得并遵守國家的法律法規，其次又是一個企業員工，其行為又和企業的利益密切相關。對勞動者的法制教育既要有一般法律常識的教育，如什么是違約，又什么是違法，什么是犯罪等，又要有與企業有關的專門法律知識的教育，如勞動法，反不正當競爭法、刑法、中外合資經營企業法、工會法、民法、公司法、外資企業法等，讓勞動者懂得侵犯商業秘密罪、不正當競爭行為等的內涵，勞動者的權利和義務，工會的權利和義務，違約責任的承擔條件和方式等等，從而提高勞動者的法律意識，增加其守法的自覺性，減少勞資關系的不穩定性，在這方面，作為專業法律工作者的律師可以發揮較大的作用。
企業勞動關系管理的法制化水平與我國法制化建設的進程是緊密相聯的，國家法律、法規，特別是勞動方面法律法規及部門規章的變化，都會反映在企業勞動關系的調整上；同時，勞動爭議案件企業的舉證責任又是與企業勞動關系管理的方式密切相關的。目前越來越多的企業開始使用網絡化管理，比如指紋考勤電子記錄等。對這類電子證據（又稱網上證據）的法律效力目前無法律明確規定，而勞動爭議案件的舉證責任又在于企業。這樣，企業又會面臨新舉證風險，如何將這些電子證據加以固定，也成了企業及法律顧問探討的新課題。國家法律法規、政府和部門規章的日漸完善以及企業管理方式的不斷變化，決定了企業常年法律顧問參與企業管理、決策的職能將會越來越重要。
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