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衢州中院開庭審理肖某等三被告人非法經(jīng)營案
昨天(4月23日)衢州中級人民法院公開開庭審理肖某等三被告人被控非法經(jīng)營罪（傳銷）一案，被告人肖某委托京衡律師集團事務所陳有西、張學輝律師為其辯護人。本案是浙江省公安廳掛牌督辦大案，案涉浙江、江蘇、北京、上海四省十幾個城市，案涉人員四千多人，案涉金額六千多萬元；僅案卷材料就有一百二十多卷。
昨天的庭審持續(xù)了一整天，五名律師分別為三被告人進行了辯護；陳有西、張學輝律師精辟的案件性質分析和獨到的辯護意見得到法庭的充分重視。庭審結束后審判長宣布本案在合議后另行宣判。
附：一審辯護詞
肖某某被控非法經(jīng)營罪
一審辯護詞
審判長、合議庭各位法官：
受肖某某親屬委托并經(jīng)肖某某本人同意，京衡律師集團事務所指派我們作為肖某某辯護人出席法法庭依法履行辯護職責，現(xiàn)在發(fā)表辯護意見如下：
我們對浙江省衢州市人民檢察院衢檢刑訴字[2008]2號《起訴書》指控肖某某參與傳銷的違法事實不持異議，但對是否構成刑法應追究的法定要件有異議，對其是否構成兩個罪名有異議。對全案進行客觀分析，從社會后果看，我們基本上同意檢方指控的非法經(jīng)營罪名成立。但在具體情節(jié)認定上要同嚴格意義非法經(jīng)營罪有所區(qū)別，且肖某某有應當從輕處理的情節(jié)。在罪名上，內蒙事件符合傳銷后期善后不當?shù)男袨椋胰渴盏降膫麂N款已經(jīng)退回當事人，應當確定為傳銷的非法經(jīng)營行為，不能定性為詐騙行為，因此，全案只能確定一個罪名。因此，我們確定的基本思路是有罪從輕辯護。下面是我們的辯護意見，請法庭審查考慮。
一、肖某某只觸犯一個非法經(jīng)營罪而不是兩罪
控方指控的肖某某第二個情節(jié)即內蒙古事件，構成詐騙罪。其主要理由只有一條，即攜款出走。因此推定其有非法占有他人財產(chǎn)的故意。這一認定是不正確的。
從《起訴書》認定的事實看，內蒙事件完全符合所有傳銷案后期崩盤時，善后處理不當出走的行為特征。如果對這類行為都以詐騙定罪，那么所有傳銷案釀成事件的，都可以按詐騙定罪。“傳銷”和“詐騙”都是以牟利為目的；“攜款出走”并不必然構成詐騙，經(jīng)營不善后出走是傳銷犯罪的普遍現(xiàn)象，不能都客觀歸罪為詐騙。尤其本事件這樣小的金額，更不可這樣定性。
我們認為，內蒙情節(jié)同衢州事件完全一樣，都屬于一樣的行為性質，只能定“非法經(jīng)營”一個罪。從犯罪主觀方面看，他是進行傳銷賺取非法利益；從客觀方面看，他們都是在進行層層傳銷活動，有實際傳銷的產(chǎn)品支付對價（雖然價格高出許多），并不是完全無嘗騙取；從其犯罪對象看，所有的被害人也都是傳銷參與者，都是“返利”的得益者，按肖的交代，此前的虧損都是因為給這些人“返利”造成的，他難以為繼、逃離內蒙時只帶走了五、六萬元錢，這符合傳銷崩盤出走的特征。《起訴書》認定的虛假引誘投單的18日收到的也只有三萬元錢。從后果看，這些人總的損失也只有10萬左右。如果查明扣除此前的非法“返利”給這些人，實際損失只有五、六萬元。因此，不能因為肖某某帶著收到的錢逃離內蒙就確定他是在進行詐騙。
同時，該案內蒙公安立案后，只進行了以追回傳銷款為主要目的的偵查。在肖某某在親屬幫助下退清十多萬全部傳銷款后，2003年3月17日拘留，10月15日取保，從此即不了了之沒有追究。按刑事訴訟法的規(guī)定，取保候審最長不得超過一年。因此，本案事實上到2004年10月15日是按照撤銷案件處理，不予追究了。如果構成詐騙罪，按十多萬犯罪金額計，已經(jīng)是重罪，是不可能不移送起訴的。國務院《禁止傳銷通知》是1998年4月發(fā)的。如果要追究也可以，內蒙公安也沒有追究。因此他們是按照輕微傳銷違法行為，在追回損失后撤銷案件處理了。對這樣的已經(jīng)查處結案的行為，款項已經(jīng)退情的行為，三年后再進行“回頭看”合并處理已經(jīng)夠重，如果再按數(shù)罪并罰定詐騙罪處理，顯然是不妥當?shù)摹?nbsp;
因此，按其主觀目的、犯罪客觀行為、犯罪侵害的客體、刑法牽連犯的按基本特性定性的原則，都只能定一個“非法經(jīng)營罪”，屬于傳銷后期處理不當?shù)纳坪蟛划斝袨椋荒芰矶ㄒ粋�詐騙罪。其實按內蒙的執(zhí)法實際情況，這一情節(jié)按刑訴法和“兩高”解釋取保候審的規(guī)定，已經(jīng)可以不追究，可以只作為其犯罪軌跡中的一個階段情節(jié)考慮。這一點請合議庭慎重審查確定。絕不能再搞數(shù)罪并罰。因為這樣的刑罰后果離真相太遠了。
二、關于本案傳銷行為定性的分析
雖然我們同意偵查機關和檢察機關對本案構成“非法經(jīng)營罪”的定性，但是，我們認為嚴格按法律規(guī)定看，本案定性是比較勉強的。主要是兩點：一是傳銷犯罪的打擊重點，即構成要件上來看本案不是傳銷打擊的典型案件；二是查處方法上看，是行政違法為主還是刑事違法為主。這有助于法庭對本案量刑情節(jié)的考量，因此我們想特別加以說明。因為按照本案的經(jīng)營額來看，本案是一個大案；但從有無非法引誘、控制、脅迫人員、造成大事件和銷假賣劣等來看，本案情節(jié)又是沒有太大的后果的。關鍵是我們從哪個角度看問題。
（一）關于《刑法》非法經(jīng)營罪的指引
《刑法》225條“非法經(jīng)營罪”，并沒有對傳銷行為進行列舉，因此他是指引到其他“法律和行政法規(guī)”去確定構成要件的。這是違法的“法”，只限于“法律”和“行政法規(guī)”的規(guī)定。因此，對傳銷的定性，我們要從指引的法條上去分析。《刑法》225條上我們得不出具體的犯罪構成要件。
（二）《禁止傳銷條例》的規(guī)定
針對性的、有行政法規(guī)效力的，是2005年11月1日實施的《禁止傳銷條例》的規(guī)定。在這個條例中，規(guī)定了“傳銷”的基本概念；并對傳銷規(guī)定了兩種法律責任形式：行政責任和刑事責任。
傳銷，《條例》第二條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”
第四條規(guī)定，“工商行政管理部門、公安機關應當依照本條例的規(guī)定，在各自的職責范圍內查處傳銷行為”；表明對傳銷行為的查處公安、工商各司其職,各負其責；《條例》第七條界定了三種情況屬于傳銷行為。第八條進一步規(guī)定，“工商行政管理部門依照本條例的規(guī)定，負責查處本條例第七條規(guī)定的傳銷行為”。 可見，傳銷行為的法定查處機關是工商行政管理部門。這都是行政責任。
只有發(fā)生《條例》第十條“在傳銷中以介紹工作、從事經(jīng)營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形時，才“由公安機關會同工商行政管理部門依法查處”。這進入了刑事程序，屬于“行政法規(guī)”規(guī)定的要追究刑事責任的“要件”。分解一下等十條的幾種情形：（1）欺騙他人離鄉(xiāng)背井非法聚集；（2）限制人身自由。而本案并沒有這樣的事實發(fā)生。即并沒有明確國務院規(guī)定的刑事追究的范疇的行為。
（三）《國務院關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知 》的規(guī)定
1998年的這個《通知》是個行政文件，還不是“行政法規(guī)”，因此不是《刑法》指引的“法”的范疇。但是我國打擊傳銷的最早的界限性規(guī)定，因為有一個此前行為和此后行為的分界，此后再犯的要追究。而且，明確了我們?yōu)槭裁匆驌魝麂N。因為銷售行為是市場經(jīng)濟必須的。傳銷是銷售方式的一種，有一種有害的銷售行為，要打擊。那么，打擊的目的是什么呢？這個《通知》明確說：“不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴重背離精神文明建設的要求，影響我國社會穩(wěn)定；利用傳銷吸收黨政機關干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學生等參與經(jīng)商，嚴重破壞正常的工作和教學秩序；利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴重損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序。”打擊的重點有三：一是對政治秩序的危害；二是對工作秩序的危害；三是對經(jīng)濟秩序的危害。刑法中本罪的打擊重點是經(jīng)濟秩序。即“價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴重損害消費者的利益”。
因此，從以上的法律法規(guī)規(guī)定看，要追究刑事責任的，是（1）欺騙他人離鄉(xiāng)背井非法聚集。（2）限制人身自由。（3）推銷偽劣、走私產(chǎn)品。（4）后果嚴重。其他的行為，由工商機關等進行行政處罰即可。即我國法律對這種傳銷的處理是分流的。
從本案看，沒有出現(xiàn)其他傳銷案件中參與者被限制人身自由、被騙得回不了家，被脅迫，發(fā)生嚴重治安事件等狀況，社會惡劣影響尚未造成，未發(fā)生巨額貨款無法追回等嚴重后果。
因此，本案情節(jié)不是國務院《禁止傳銷條例》和《通知》中重點指向的要打擊的對象。只是由于涉及金額很大，人員眾多，特征上又有返利等層層發(fā)展的客觀事實，具備危害社會秩序和經(jīng)濟秩序的現(xiàn)實性，因此我們同意按有罪認定，但不能僅以數(shù)額確定其危害性。犯罪情節(jié)上不是要打擊的典型傳銷犯罪行為，介于可以行政處罰和刑事處罰之間，我們認為，對本案的非法傳銷行為，首先是工商行政查處的責任。但本案直接由公安查處了。因此量刑上不可以按典型傳銷的危害性來人為拔高。這也是要法庭審慎考慮的。
三、關于單位犯罪還是個人犯罪問題
我們認為，本案應該按單位犯罪進行判決。理由如下。
（1）非法經(jīng)營罪的經(jīng)營者，在本案中毫無疑問是衢州市吾老七日用品有限公司。這是一個完備的法人機構，沒有任何理由和證據(jù)可以否定這個法人的人格。所有行為以該公司的合同進行。沒有三被告自然人名義進行。
（2）所有收入都由公司入帳。有公司財務記錄。并照章納稅。部分不入帳避稅并不能否定總體的公司經(jīng)營的事實，因為避稅的公司收入在其內部也是納入公司財務的，按股權分配的。并不是直接由個人拿走。
（3）公司運作正常，有完備的經(jīng)營班子。銷售的產(chǎn)品是公司向吾老七公司進貨的正牌產(chǎn)品，并付出貨款。各地直銷店、加盟店只同公司發(fā)生聯(lián)營和結算關系。
（4）三人的獲利都是按股權比例進行分配。符合公司法的特征。而不是個人犯罪的直接由某一個人控制和拿走的名為公司實為個人的犯罪。
因此，我們認為本案應當按法人犯罪定性，應適用《刑法》231條，對單位處罰金，對本案已充被告按其責任大小分別處罰。
四、關于肖某某的犯罪地位和量刑情節(jié)
（一）肖某某不是傳銷起意和策劃者，也不是傳銷資本的提供者。而是被徐某、馮某某聘請的、幫助他們實施傳銷活動的操作者之一，其個人不是非法經(jīng)營罪的經(jīng)營主體，從犯意產(chǎn)生看，屬于次要從犯。
1．按《起訴書》認定的事實，本案中徐某、馮某某經(jīng)營傳銷的起意者，他們二人均是大學文化，在他們策劃傳銷時想到了必須有比較懂行的人參加才能獲得更大利益，于是他們才找到肖某某這個只有初中文化的人，并以不用出資而獲利為誘餌邀其加入的。
2．根據(jù)最高法院的司法解釋，傳銷是非法經(jīng)營罪的一種。辯護人理解，這里的“經(jīng)營”應該是指利用資本運作來獲取最大利潤，經(jīng)營的主體應該是資本提供者即股東。所謂“一本萬利”講的就是這個意思。“無本經(jīng)營”是不存在的。
本案中肖某某雖然是名義股東但實際并未出資，他也不是經(jīng)營主體只是這個違法公司的一個實際責任人之一。事實上是徐某、馮某某是先前做過傳銷的，要做傳銷又怕自己做不好、或者沒有精力去做，在得知肖某某懂一些傳銷經(jīng)營方法后，許諾以肖某某不出資，但卻可以按公司股份的34分紅作為其報酬的優(yōu)厚條件為誘餌，邀其參加的。因為約定的肖某某以所謂“技術入股”在公司法上根本不成立，肖某某也沒有出資，所以實質上肖某某是受徐某、馮某某聘請的職業(yè)經(jīng)理，他們是利用肖某某的經(jīng)營為他們自己獲取更大的經(jīng)濟利益，然后在所得利益中拿出一部分作為肖某某的報酬。而肖某某是用徐某、馮某某的資本幫助他們經(jīng)營傳銷，為他們謀取直接利益，從而也為自己取得約定的報酬。辯護人認為，表面上看，肖某某是公司法定代表人，實際上他只是受徐某、馮某某聘請的職業(yè)經(jīng)理在為別人工作的同時自己也在聘請人那里獲得報酬（盡管是非法的），這與行為人自己出資參與傳銷而直接從其發(fā)展的下線獲得利益是不同的。
（二）肖某某等三人的犯罪主觀惡性相對較小。他們的犯罪原因很大程度上是對傳銷行為的刑事違法性產(chǎn)生錯誤認識。不是明知犯罪而為之。
根據(jù)法庭查明的事實，被告事先研究過傳銷和直銷，以為某博士所稱的銷售方式是不違反國務院規(guī)定的。在2006年12月奉化工商局查處后，徐某、馮某某還專門到浙江省工商局進行了咨詢了解，他們的行為倒底是不是國家禁止的屬于傳銷的行為。肖某某準備按咨詢結果，對“B計劃”修訂完善，以符合國家直銷的規(guī)定。不料已經(jīng)案發(fā)。（檢察筆錄等8頁）這說明，他們主觀上是想守法經(jīng)營，按國家規(guī)定允許的方式經(jīng)營的。
三被告雖然知道傳銷違法，但根據(jù)他自己的理解和認識，國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》《禁止傳銷條例》規(guī)定，頂多是工商局查處、罰款等等，根本不知道傳銷行為本身會構成犯罪。辯護人認為，這跟明知是犯罪，還要積極追求犯罪結果的其他犯罪行為，主觀犯意上是有所區(qū)別的。
（三）肖某某等被告的行為尚未造成嚴重的社會后果。
根據(jù)國務院《關于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，國家禁止傳銷主要是原因是，傳銷經(jīng)營不符合我國現(xiàn)階段國情，不法分子利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，嚴重背離精神文明建設的要求，影響我國社會穩(wěn)定；嚴重破壞正常的工作和教學秩序；利用傳銷進行價格欺詐、騙取錢財，推銷假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，損害消費者的利益，干擾正常的經(jīng)濟秩序。因此，對傳銷經(jīng)營活動必須堅決予以禁止。
本案中沒有出現(xiàn)其他傳銷案件中利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動、參與者被限制人身自由、被騙的回不了家，發(fā)生嚴重治安事件等狀況，社會惡劣影響尚未造成，未發(fā)生巨額貨款無法追回等嚴重后果。本案系由競爭對手舉報形成，不是傳銷成員釀成重大事件后報訴，直到現(xiàn)在，參加銷售的人員還沒有出現(xiàn)治安事件，可見同國務院條例中列舉的要重點打擊的傳銷還是有區(qū)別的。
本案的后果被控制，很大程度上要感謝當?shù)毓矙C關及時處理和控制。但同時同其本身的“直銷”模式、一地一店有固定場所、沒有吸收流動人員進行人頭費性質的傳銷相關。除了他們按“股東”紅利分走的錢外，大部分款項都在，有的已經(jīng)返回到被害人處。《起訴書》載明公安機關查扣的涉案現(xiàn)金達1910萬元及一批汽車、電腦等物，說明公司運轉是正常的，犯罪后果是可以控制的，被害人的絕大部分權益是可以恢復的。
合議庭各位法官：
綜上所述，我們認為肖某某只觸犯非法經(jīng)營一個罪。其犯罪性質是法人犯罪中的一個責任人。本案各被告的行為尚未構成國務院《禁止傳銷條例》中列舉的重點要打擊的惡性傳銷行為，介于可以行政處罰和刑事處罰之間。全案的后果不嚴重，且大部分受害人權益可以恢復。肖某某在本案中有諸多可以從輕發(fā)落的情節(jié)。因此，我們期望法庭對本案定性為法人犯罪，并對肖某某按非法經(jīng)營罪一個罪名，依法從輕處刑。
以上辯護意見，請合議庭審查采納。謝謝。
京衡律師集團事務所
陳有西 律師
張學輝 律師
2008年4月23日
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