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公告信息 |
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主要論著 |
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試述我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建與適用
非法證據(jù)排除規(guī)則，是對(duì)非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是說，非法證據(jù)排除規(guī)則是指除非法律另有規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)不得采納非法證據(jù)，將其作為定案的依據(jù)。“非法證據(jù)排除規(guī)則”是法院對(duì)警察實(shí)施控制的重要方式，也是防止警察濫用刑事追訴權(quán)、任意侵犯公民基本權(quán)利和自由的重要程序保障①。非法證據(jù)排除規(guī)則在西方發(fā)達(dá)國(guó)家證據(jù)立法中早已占有一席之地，并且在幾十年的發(fā)展中，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展而日臻完善。相比較而言，我國(guó)刑事立法及司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在著“重實(shí)體輕程序”的觀念，這種傾向自然而然強(qiáng)烈地體現(xiàn)在證據(jù)立法上，時(shí)至今日，我國(guó)尚未制定出一部完備的證據(jù)法典。作為證據(jù)法不可或缺的組成部分的非法證據(jù)排除規(guī)則由于缺乏其賴以生存的母法——證據(jù)法，所以也就不可避免地先天“殘疾”，嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟法中根本沒有任何體現(xiàn)，雖然在我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的相關(guān)司法文件內(nèi)有所體現(xiàn)。但既殘缺不全，也沒有剛性的適用要求。
要充分、深入的理解非法證據(jù)排除規(guī)則，就必須對(duì)非法證據(jù)的范圍有一個(gè)全面的了解。非法證據(jù)大致應(yīng)當(dāng)包括②（1）執(zhí)法機(jī)關(guān)違反法定程序制作或調(diào)查收集的證據(jù)材料；（2）執(zhí)法機(jī)關(guān)在超越職權(quán)或者濫用職權(quán)的情況下制作或者調(diào)查收集的證據(jù)材料；（3）律師或者當(dāng)事人采取非法手段制作或者調(diào)查收集的證據(jù)材料；（4）執(zhí)法機(jī)關(guān)以非法取得的證據(jù)材料為線索而調(diào)查收集的其他證據(jù)。
一、我國(guó)現(xiàn)行立法中關(guān)于刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定及不足
嚴(yán)格地講，司法機(jī)關(guān)受理的絕大多數(shù)糾紛首先都不是“法律糾紛”，而是“事實(shí)糾紛”。換言之，訴訟雙方的爭(zhēng)議多以事實(shí)為核心。因此，“事實(shí)認(rèn)定是司法公正的基礎(chǔ)”，而事實(shí)認(rèn)定的過程又是建立在對(duì)證據(jù)的獲取、核查和認(rèn)定的工作之上。所以，證據(jù)就成了決定一個(gè)案件最終判決結(jié)果的依據(jù)，成了構(gòu)筑刑事司法這幢大廈的磚和瓦。
一般而言，刑事訴訟中的證據(jù)是指在刑事訴訟中，由司法機(jī)關(guān)依法收集或者由當(dāng)事人、辯護(hù)人等依法提出的具有法定表現(xiàn)形式并能證明刑事案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，該概念基本符合刑事證據(jù)客觀性、相關(guān)性、合法性三個(gè)方面的特征。刑事證據(jù)的合法性是指證據(jù)本身必須具有符合法律規(guī)定的形式和依照法定程序收集、運(yùn)用。事實(shí)上，證據(jù)的合法性就是證據(jù)的資格問題，它要解決某一證據(jù)材料在法律上是否具有允許其作為證據(jù)的能力的問題，也即證據(jù)力問題。刑事非法證據(jù)顯然不具有證據(jù)的合法性，其不合法性主要體現(xiàn)在取得證據(jù)的方式、程序及認(rèn)定過程中。
因我國(guó)現(xiàn)在沒有專門的證據(jù)立法，所以在刑事訴訟法中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定內(nèi)，根本沒有非法證據(jù)排除規(guī)則的明文規(guī)定，但也零碎地體現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則的訴訟精神。首先在刑訴法第42條規(guī)定了證據(jù)的種類，并同時(shí)規(guī)定以上（七種）證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)。刑訴法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”如果僅僅依照此規(guī)定，我們根本無法得出通過上述非法的方法所收集的證據(jù)能否作為有效證據(jù)被法庭采信的結(jié)論。嚴(yán)格的講，該法條沒有非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，甚至整個(gè)刑訴法中，根本沒有確立非法證據(jù)排除使用的規(guī)則。在我國(guó)，最高人民法院和最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋已初步認(rèn)可了非法證據(jù)的排除規(guī)則。即《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第61條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的依據(jù)。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下稱《規(guī)則》）第265條規(guī)定：嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的依據(jù)。通過以上司法解釋的規(guī)定不難看出，雖然我國(guó)的最高司法機(jī)關(guān)已初步認(rèn)可了非法證據(jù)排除規(guī)則。但我國(guó)并未真正以立法的形式設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則，而且在司法解釋的規(guī)定中，排除使用的僅僅是非法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)。所針對(duì)的取證手段也僅僅是刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的非法取證行為。對(duì)非法收集的書證、視聽資料等實(shí)物證據(jù)，即使是通過非法搜查、扣押甚至竊聽等手段所獲得的，司法解釋也沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)拒絕將其作為定案的依據(jù)。因此，我國(guó)現(xiàn)行法律（含司法解釋）尚未確立嚴(yán)格意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則。
二、構(gòu)建和適用刑事非法證據(jù)排除規(guī)則有利于促進(jìn)人權(quán)保護(hù)與司法公正
（一） 構(gòu)建刑事非法證據(jù)排除規(guī)則有利于促進(jìn)人權(quán)保護(hù)
人的生命、安全和自由是最基本的人權(quán)。這些權(quán)利得不到有效的保障，其他權(quán)利就無從談起。對(duì)這些基本人權(quán)的侵犯，主要來自兩個(gè)方面：一方面來自個(gè)人的暴力；一方面來自國(guó)家有組織的非法暴力。后者主要是因司法權(quán)的專橫和濫用而產(chǎn)生的冤假錯(cuò)案③。
中國(guó)古代司法史在很大程度上是一部冤案史，中國(guó)古代最大眾化的藝術(shù)形式——舞臺(tái)上的司法就是一部冤情控訴劇。如《竇娥冤》、《楊乃武與小白菜》、《玉堂春》等等。中國(guó)古代人權(quán)受到嚴(yán)重的侵害之一就是司法迫害。這都是由刑訊逼供造成的。新中國(guó)成立后，雖然鏟除了封建專橫的司法制度，冤假錯(cuò)案得以大大減少，但直至今日，媒體披露的大量冤假錯(cuò)案仍然駭人聽聞。如云南昆明警察杜培武殺人案，就是在司法專橫、刑訊逼供之下杜撰的現(xiàn)代司法鬧劇。試想，作為本是一名警察的杜培武就在刑訊逼供的證據(jù)中被一審判處死刑，二審改判死緩，因真兇出現(xiàn)才無罪開釋。那么一般的普通老百姓又何能免受刑訊逼供之苦。因此，刑訊逼供就是冤假錯(cuò)案之源。是侵犯人權(quán)最赤裸裸的表現(xiàn)形式。
毋庸諱言，人權(quán)一詞來源于西方，在絕大多數(shù)西方國(guó)家的憲法和憲法性文件中都可以找到關(guān)于人權(quán)的描述和法律淵源。如英國(guó)1215年頒布的第一個(gè)憲法性文件《大憲章》即規(guī)定：任何自由人，若未經(jīng)其同級(jí)貴族依法判決，或經(jīng)國(guó)法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、流放、剝奪法律保護(hù)及受其他任何損害。且在英國(guó)1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗贰?679年的《人身保護(hù)法》、1689年的《權(quán)利法案》等文件中，都對(duì)公民人身權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作出了專門的規(guī)定。美國(guó)憲法于1787年頒布后，就因憲法沒有規(guī)定對(duì)公民權(quán)利的保障條款而立即遭到強(qiáng)烈的批評(píng)，故在隨后增加的《人權(quán)法案》中，充分規(guī)定了保護(hù)人權(quán)，反對(duì)司法專橫的精神。
進(jìn)入20世紀(jì)以來，國(guó)際社會(huì)對(duì)人權(quán)的保護(hù)達(dá)到了一個(gè)前所未有的高度，促使各國(guó)維護(hù)本國(guó)公民人權(quán)的國(guó)際公約、宣言不斷出臺(tái)。1948年的《世界人權(quán)宣言》、1952年《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、1966年《國(guó)際人權(quán)公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道和有辱人格待遇和處罰公約》、1988年《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)督的人的原則》以及一些洲際的人權(quán)公約，如《歐洲人權(quán)公約》、《美洲人權(quán)公約》、《非洲人類及人民憲章》等國(guó)際性法律文件的相繼誕生，在國(guó)際范圍內(nèi)得到大多數(shù)國(guó)家的普遍認(rèn)同。正如我國(guó)學(xué)者夏勇所言：盡管在當(dāng)代社會(huì)，幾乎每個(gè)人都要以民族國(guó)家公民的身份來享有權(quán)利，而且，對(duì)權(quán)利的實(shí)際享有要受到財(cái)產(chǎn)、國(guó)籍、性別、能力、教育等因素的制約，但人權(quán)觀念無疑是權(quán)利觀念的一個(gè)升華，它表明權(quán)利主體關(guān)于權(quán)利的意識(shí)從利已的本能沖動(dòng)和簡(jiǎn)單的利益動(dòng)機(jī)，上升到維持自己作為人所固有的尊嚴(yán)和價(jià)值的層次，表明權(quán)利主體在維護(hù)自己利益尊嚴(yán)時(shí)有了一種終極的憑籍，同時(shí)，也意味著人類開始走向一種超功利的相互認(rèn)同與合作。
人權(quán)的輻射對(duì)象是一切意義上的人。犯罪嫌疑人，刑事被告人自然不能被無理排除在外④。就我國(guó)而言，鑒于幾千年封建司法專橫歷史在人們心中烙下的深深印跡，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪嫌疑人、刑事被告人等被追訴對(duì)象的人權(quán)保護(hù)顯得尤為重要。聯(lián)合國(guó)在1984年12月10日的大會(huì)上，通過了著名的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，詳細(xì)界定了“酷刑”的含義，意在最大限度的制止“酷刑”的發(fā)生，保護(hù)包括刑事被追訴對(duì)象在內(nèi)的普通人的基本權(quán)利。人權(quán)保障的國(guó)際化和法制化直接影響了各國(guó)國(guó)內(nèi)立法對(duì)刑事被追訴對(duì)象基本權(quán)利的關(guān)懷程度，這主要體現(xiàn)在刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)筑上。在這方面，英美法系國(guó)家在其法律文件且更多是憲法性文件及司法審判實(shí)踐中都做得很好。美國(guó)憲法修正案第4條規(guī)定：以非法手段收集的證據(jù)不得在刑事指控中作為證明有罪的證據(jù)采納。在該國(guó)的司法實(shí)踐中，以強(qiáng)迫手段獲得的證據(jù)完全不能使用。美國(guó)聯(lián)邦最高法院還基于憲法修正案第4條之規(guī)定，通過一系列判例確立了對(duì)非法收集的物證的排除規(guī)則。相對(duì)美國(guó)的剛性排除規(guī)則而言，英國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則較為靈活。對(duì)非法取得的言詞證據(jù)，尤其是對(duì)刑訊、強(qiáng)迫等方式獲得的不利于刑事被追訴對(duì)象的言詞證據(jù)排除使用，早已被英國(guó)法官視作保護(hù)刑事被追訴對(duì)象的重要手段。但對(duì)非法搜查、扣押取得的物證，英國(guó)則完全交由主審法官來“自由裁量”。大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)上強(qiáng)調(diào)通過刑事訴訟發(fā)現(xiàn)案件的實(shí)體真實(shí)，在排除非法證據(jù)上較為謹(jǐn)慎，尤其對(duì)非法獲得的實(shí)物證據(jù)是否排除態(tài)度謹(jǐn)慎。但對(duì)非法獲得的言詞證據(jù)，則一般都排除使用。在這方面，法國(guó)和德國(guó)不論是從立法的層面，還是在具體的司法實(shí)踐中，都對(duì)刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據(jù)持否定的態(tài)度，但對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)，則采取靈活的態(tài)度，且原則上不否認(rèn)實(shí)物證據(jù)的證據(jù)效力。日本直到1978年才正式采用非法證據(jù)排除規(guī)則，其訴訟理念也相應(yīng)地從以發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相為中心的證明能力問題，轉(zhuǎn)化為以正當(dāng)程序?yàn)橹行牡淖C據(jù)能力問題。
我國(guó)刑事訴訟法第一條即開宗明義指出了刑事訴訟的目的是懲罰犯罪，保護(hù)人民。第二條中關(guān)于刑事訴訟任務(wù)的規(guī)定中，也同樣規(guī)定了“保護(hù)無罪的人不受刑事追究”。盡管在刑事訴訟中、在刑事非法證據(jù)排除與否的制度考量中，必須考量懲罰犯罪需要，但在我國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的人文環(huán)境和法制環(huán)境下，從保護(hù)公民基本權(quán)利的角度來構(gòu)建我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則，應(yīng)成為基本的價(jià)值取向和追求。盡管我國(guó)現(xiàn)行法律尤其是憲法、刑事訴訟法中尚未明確規(guī)定保障人權(quán)的字眼，但從上述條文中我們不難發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)保障公民基本人權(quán)的重視。因此，如果我們構(gòu)筑了嚴(yán)格、完善且剛性的非法證據(jù)排除規(guī)則，則必然能夠控制警察的非法取證行為，必然能夠防止或減少冤假錯(cuò)案，必然能夠促使公安、司法機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)法觀念的轉(zhuǎn)變。即從注重懲罰犯罪到注重保護(hù)人權(quán)。在此進(jìn)程中，我們也許在個(gè)別案件中會(huì)因此而不能發(fā)現(xiàn)“事實(shí)真相”，“放縱”了“犯罪”。但在絕大多數(shù)案件中我們可以做到既保護(hù)了刑事被追訴對(duì)象的人權(quán)，又準(zhǔn)確、公正的打擊犯罪。實(shí)現(xiàn)從“警察社會(huì)”向真正的“法治社會(huì)”的轉(zhuǎn)變。
（二）、非法證據(jù)排除規(guī)則的功用在于促進(jìn)司法公正
什么是公正，各方學(xué)人仁者見仁，智者見智。相對(duì)正義、形式正義、社會(huì)正義、資格正義、實(shí)體正義等等關(guān)于公正、正義的說法各有不同。但有一點(diǎn)是清楚的，即公正或正義只是一個(gè)抽象的概念，必須通過一定的形式才能實(shí)現(xiàn)。法律無疑是實(shí)現(xiàn)公正的最好形式，這是由法律的權(quán)威性、統(tǒng)治階級(jí)的意志性、廣泛的社會(huì)認(rèn)同性而決定的。通過法律實(shí)現(xiàn)公正有三種形式，首先是通過立法的方式來實(shí)現(xiàn)。但必須是建立在廣泛民意基礎(chǔ)上制定的良法，因?yàn)閻悍ㄉ跤跓o法；其次是通過行政人員或行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)。但必須特別強(qiáng)調(diào)“法無明文規(guī)定不得為”的行政執(zhí)法觀念；再次是通過司法實(shí)現(xiàn)，但在強(qiáng)調(diào)“司法最終裁決”這一法治社會(huì)基本原則的同時(shí)，還須注重法官的良知和理性的培養(yǎng)。同時(shí)，建立刑事非法證據(jù)排除規(guī)則，并在司法實(shí)踐中切實(shí)遵行，就可以結(jié)合立法和司法兩面的優(yōu)勢(shì)，充分體現(xiàn)刑事活動(dòng)的公正性。
公正可以分為實(shí)體公正和程序公正，在刑事訴訟中，實(shí)體公正的目標(biāo)是盡可能在罪責(zé)相適應(yīng)的基礎(chǔ)上追究犯罪分子的法定刑事責(zé)任，打擊邪惡，伸張正義。而程序公正是要在刑事審判（包括刑事偵控過程）——而非裁判結(jié)果——中實(shí)現(xiàn)特定的價(jià)值，它有其獨(dú)特的內(nèi)在要求和意義，法院的審判能否符合正義要求與其能否作出公正的裁判并無必然的聯(lián)系。前者強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，后者關(guān)注的是過程。刑事非法證據(jù)排除規(guī)則從性質(zhì)上說，是刑事訴訟法上的一項(xiàng)重要規(guī)則，但是我們決不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為該規(guī)則包涵的公正價(jià)值僅僅是程序公正，忽略甚至否認(rèn)其實(shí)體公正的價(jià)值。排除非法的刑事證據(jù)，可以使刑事訴訟活動(dòng)更富有理性、文明、民主的氛圍，昭示法律對(duì)人性的關(guān)懷，必然使刑事程序獲得更大的公正品格。只有排除非法的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)才更有可能發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí)，不被一些虛幻的現(xiàn)象所誤導(dǎo)。以美國(guó)為代表的英美法系國(guó)家，強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序，在司法操作中程序公正的重要性甚至超過了實(shí)體公正，為了追求一種絕對(duì)的程序公正，美國(guó)的司法機(jī)關(guān)在一定程度上甚至放棄對(duì)實(shí)體真實(shí)的追求，其代價(jià)是為數(shù)不少的顯而易見是犯罪分子的刑事被告人逃脫了法律的制裁。美國(guó)的世紀(jì)審判——“辛普森殺妻案”就是明證，在大量的實(shí)物證據(jù)可以證明辛普森是殺人兇手的情況，就因?yàn)榫煸谌∽C程序上的小小瑕疵，就裁判其無罪。對(duì)此，盡管美國(guó)70的公民都認(rèn)為這樣的判決結(jié)果就實(shí)體處理而言是錯(cuò)誤的，但100的美國(guó)公民都確信，辛普森得到了國(guó)家對(duì)他的公正審判，對(duì)司法公正卻是滿意的⑤。而人們對(duì)司法公信力的尊重，必然促進(jìn)人們對(duì)法律的信仰。社會(huì)大眾對(duì)法律的信仰，自然就能促進(jìn)社會(huì)化的正義追求。
公正的司法必須建立在程序正義的基礎(chǔ)上。而正義程序的設(shè)置中，必須要有非法證據(jù)排除規(guī)則。這不僅僅是法治的要求，也是保障人權(quán)的必然選擇。
三、構(gòu)建和適用我國(guó)刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的幾點(diǎn)思考及面臨的現(xiàn)實(shí)問題
（一）學(xué)術(shù)界關(guān)于刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的理論觀點(diǎn)
我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則，學(xué)術(shù)界已有充分的研究，但是分歧意見比較大，歸納起來主要有以下觀點(diǎn)⑥⑦：
1、采納說。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將調(diào)查收集的方法與證據(jù)本身區(qū)別開來，非法證據(jù)如果具有真實(shí)性和相關(guān)性，對(duì)案件事實(shí)具有證明作用，應(yīng)當(dāng)采納。理由是在個(gè)別案件中非法證據(jù)往往是唯一可以用來定案的證據(jù)，如果排除，可能放縱違法犯罪分子，從而使公共利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受重大的損失。從這一點(diǎn)看，排除非法證據(jù)的成本大于收益。
2、排除說。認(rèn)為從保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)肅執(zhí)法的角度出發(fā)，非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除，不能作為證據(jù)使用。
3、衡量采證說。認(rèn)為執(zhí)法人員可以根據(jù)案件的實(shí)際情況確定是否采納非法證據(jù)，才能保證執(zhí)法的社會(huì)效果。裁量的主要標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)查取證行為違法的程度，案件的社會(huì)影響以及采納非法證據(jù)的成本等。
4、排除加例外說。認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)肯定非法證據(jù)排除規(guī)則的普遍適用性，在此基礎(chǔ)上方可確定一些例外。例外情形主要是指案件的危害程度和司法官員的違法程度，等等。
5、去偽成真，線索轉(zhuǎn)化說。認(rèn)為應(yīng)以補(bǔ)正方式，即重新而合法地取證，使非法證據(jù)合法化，或以之為“證據(jù)線索”，以期靠它獲得定案證據(jù)。
6、區(qū)別對(duì)待說。認(rèn)為應(yīng)將非法取得的口供和物證區(qū)別對(duì)待，非法逼取的口供無論其真實(shí)性如何，都應(yīng)該排除，而非法取得的物證則不會(huì)因收集程序和方法的違法而改變性質(zhì)，只要查證屬實(shí)，可予采用。
（二） 構(gòu)建我國(guó)刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的幾點(diǎn)思考
筆者認(rèn)為，適宜的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則必須符合保障人權(quán)，體現(xiàn)司法公正以及控制犯罪的需要。上述的幾種觀點(diǎn)，都僅僅考慮到了某一方面的價(jià)值需求，要么強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，要么側(cè)重保障人權(quán)。因此，筆者認(rèn)為：
1、對(duì)非法取得的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)一律予以排除，不得作為定案的證據(jù)。刑訊逼供行為之所以屢禁不止，冤假錯(cuò)案之所以屢見不鮮。其問題的關(guān)鍵就是因?yàn)闆]有明文規(guī)定這些非法取得的證據(jù)其證據(jù)效力應(yīng)歸于無效。刑事訴訟法第43條雖然對(duì)非法取證方法有禁止性規(guī)定，但對(duì)違反禁止性規(guī)定非法收集的證據(jù)如何處理卻沒有任何“法律后果”。因此，一旦確立非法證據(jù)排除規(guī)則，并建立強(qiáng)制性的剛性規(guī)定，使執(zhí)法人員在實(shí)施非法取證行為之前就想到其后果，不僅有利于規(guī)范司法人員的職務(wù)行為，而且也有利于樹立我國(guó)良好的國(guó)際形象。在多年的國(guó)際人權(quán)對(duì)話中，我國(guó)的民族問題、宗教問題、婦女問題都得到了國(guó)際上的普遍認(rèn)同，但對(duì)我國(guó)的司法人權(quán)問題，卻一直是國(guó)際上普遍指責(zé)的對(duì)象，尤其是我國(guó)的死刑問題（我國(guó)判處的死刑占了全世界判處死刑的80左右）更是如此。我國(guó)已于1998年10月簽署加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，與國(guó)際接軌是我國(guó)司法活動(dòng)的重要指標(biāo)之一。因此，建立強(qiáng)制性、剛性的非法證據(jù)排除規(guī)則尤為重要，但在司法實(shí)踐中還須堅(jiān)決防止規(guī)則縮水。
2、對(duì)非法取得的實(shí)物證據(jù)原則上應(yīng)否定其證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)排除，特殊情況下才能例外。
從根本而言，非法獲取的實(shí)物證據(jù)必須在法律上被否定。因此，未來的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則必須明確宣示，一切以非法手段獲得的證據(jù)，包括實(shí)物證據(jù)都是不合法的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除，同時(shí)考慮到我國(guó)的具體國(guó)情，對(duì)某些非法的實(shí)物證據(jù)不予排除，具體例外情況如下：
（1）違法行為輕微，影響不大，如果排除該證據(jù)對(duì)全案將造成不可估量的損失，根據(jù)利益衡平的原則保留該證據(jù)。
（2）雖然有違法取證的行為，但是該實(shí)物證據(jù)的取得與違法行為之間沒有必然的因果聯(lián)系，或者聯(lián)系不緊密，通過其他合法行為亦可取得此證據(jù)，該證據(jù)保留。
（3）在重大特殊案件中，例如嚴(yán)重危害公共安全的犯罪、重特大侵害人身安全的犯罪等案件，雖然不法取證行為表現(xiàn)比較明顯，但是基于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、安撫群眾情緒等考慮，采用該證據(jù)，但是必須對(duì)違法取證行為在法律上作出處理。
（4）上述作法主要的依據(jù)是利益衡平原則，但是有一種情況應(yīng)作為這些例外作法的例外，即如果使用這些有缺陷的證據(jù)將嚴(yán)重影響司法聲譽(yù)，在普通公民心中造成司法不公的印象，筆者主張不使用該證據(jù)，即使由于該證據(jù)的不到位將可能“放縱”刑事被告人。因?yàn)楫?dāng)個(gè)案的價(jià)值與整個(gè)司法部門的權(quán)威發(fā)生矛盾時(shí)，顯然后者更值得我們珍視。
（三） 刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中應(yīng)一并考量的幾個(gè)問題：
1、沉默權(quán)制度。早在300多年前，英國(guó)就實(shí)行了沉默權(quán)制度。沉默權(quán)的核心就是法律不能要求任何人自證其罪，行使沉默權(quán)可以在偵查、起訴和審判的某一階段，也可以全程行使，但事實(shí)上大部分人都是對(duì)警察行使。無論在何時(shí)保持沉默，法律都不能因此而加重對(duì)被告人的處罰⑧。美國(guó)的米蘭達(dá)忠告就是對(duì)此的完整演繹。目前，我國(guó)已從立法上確立了“無罪推定”原則，沉默權(quán)理應(yīng)成為無罪推定的題中應(yīng)有之意。我國(guó)刑訴法雖然規(guī)定了被告有如實(shí)回答的義務(wù)，但根據(jù)憲法“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，以及刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，事實(shí)上都明確承認(rèn)了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，因此，也應(yīng)隨之確認(rèn)其通過積極的防御行為或者消極的“不作為（沉默）”進(jìn)行辯護(hù)的正當(dāng)性⑨。而且就國(guó)際上來看，無罪推定、非法證據(jù)排除規(guī)則、沉默權(quán)都是一脈相承，不可或缺的。因此，應(yīng)盡快確立我國(guó)的沉默權(quán)制度。
2、司法令狀問題。為使執(zhí)法機(jī)關(guān)的拘傳、拘留、逮捕、搜查、扣押等強(qiáng)制措施有序?qū)嵤ＷC通過這些司法措施所獲得的證據(jù)合法有效，必須強(qiáng)化執(zhí)法人員的司法令狀主義精神，確保任何公民在其人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到國(guó)家“侵害”時(shí)，都是依法進(jìn)行，依令狀進(jìn)行。這對(duì)扼制司法專橫，保障公民基本人權(quán)尤為重要。
3、律師作用與偵查透明。公安部的一位領(lǐng)導(dǎo)在1996年刑訴法修訂后曾經(jīng)就律師作用說過一句話，其大意是：在訊問時(shí)，只要確保律師在場(chǎng)，刑訊逼供將不可能實(shí)施也無從實(shí)施。鑒于我國(guó)律師遠(yuǎn)遠(yuǎn)供不應(yīng)求，目前借鑒英國(guó)的做法是可行也可能的。即，將警方的訊問經(jīng)過全程錄音或錄像，且時(shí)間上不得間斷，以防不實(shí)。加封后由警方和嫌疑人各持一份。一旦被告人在庭審過程中聲稱受到刑訊逼供，即啟封核查，以辨明真?zhèn)巍４舜胧┚臀覈?guó)目前來看，應(yīng)是可行可取的。
綜上所述，原則是方向，是旗幟。規(guī)則是手段，是方法。規(guī)則為原則服務(wù)，原則促規(guī)則發(fā)展。人權(quán)保障和司法公正應(yīng)成為我國(guó)刑事司法的基本使命和追求，在此大原則、大框架內(nèi)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑和設(shè)計(jì)我國(guó)社會(huì)主義特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，且該規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡可能一步到位，做到高起點(diǎn)、嚴(yán)要求。我們無須一味強(qiáng)調(diào)國(guó)人的承受能力，也不應(yīng)過多關(guān)注刑事追訴機(jī)關(guān)的部門考慮。只要是在充分的、進(jìn)步的民意基礎(chǔ)上構(gòu)建非法刑事證據(jù)排除規(guī)則，并在實(shí)踐中以貫徹“五條禁令”的精神來面對(duì)，我想在不遠(yuǎn)的將來，我們將“半夜不怕‘警’敲門，涉訟無慮難公斷”。因?yàn)槲覀儾恍枳宰C其罪，無慮刑訊逼供，勿憂司法不公。如是，那定有刑事非法證據(jù)排除規(guī)則之功用。
參考資料：
1、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》。
2、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問題的解釋。
3、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。
4、樊崇義主編， 《證據(jù)學(xué)》， 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年第1版。
5、陳衛(wèi)東、嚴(yán)軍興主編，《刑事訴訟法通論》，法律出版社1996年版。
6、陳光中主編， 《刑事訴訟法實(shí)施問題研究》， 中國(guó)法制出版社2000年版。
7、夏勇主編， 《走向權(quán)利的時(shí)代》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。
8、楊一平著，《司法正義論》， 法律出版社1999年版。
9、北京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)研究中心編 《司法公正與權(quán)利保障》， 中國(guó)法制出版社2001年7月第1版， 其中《冤假錯(cuò)案與人權(quán)保障》作者蔡定劍 ， 《刑事訴訟中的公民權(quán)利》作者陳瑞華。
10、何家弘主編 ， 《證據(jù)調(diào)查》 法律出版社1997年4月第1版
11、陳興良主編， 《法治的使命》， 法律出版社2001年12月第1版。
12、邱興隆主編， 《比較刑法——死刑專號(hào)》 ， 中國(guó)檢察出版社2001年8月第1版。
13 作者：陳瑞華， 《中國(guó)的刑事證據(jù)規(guī)則》， 載于2001年《中國(guó)律師》第4期。
14、作者：田文昌， 《走馬觀花歐洲行——?dú)W洲六國(guó)證據(jù)立法制度考察隨筆》， 載于《中國(guó)律師》2001年第6期。
15、作者：陳興良， 《錯(cuò)判還是錯(cuò)放：從實(shí)體正義到程序正義的正義選擇——刑事法治視野中的犯罪問題（下）》， 載于《中國(guó)律師》2001年第8期。
16、作者：曹 堅(jiān)，《刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值基礎(chǔ)及其本土化構(gòu)建》， 載于《中國(guó)刑事法雜志》2002年第5期。
注 釋：
① 《中國(guó)律師》2001年第4期第2021頁(yè) ， 作者： 陳瑞華。
② 樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年第1版，第294頁(yè)。
③《司法公正與權(quán)利保障》237頁(yè)， 作者： 蔡定劍。
④《中國(guó)刑事法雜志》2002年第5期 ，第66頁(yè) ，作者 ： 曹 堅(jiān)。
⑤ 《中國(guó)律師》2001年第8期第72頁(yè)，作者：陳興良。
⑥《中國(guó)刑事法雜志》2002年第5期， 第71頁(yè), 作者: 曹 堅(jiān)。
⑦ 樊崇義主編《證據(jù)學(xué)》中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年第1版，第294頁(yè)－－295頁(yè)。
⑧ 《中國(guó)律師》2001年第6期第32頁(yè) , 作者：田文昌。
⑨ 《司法公正與權(quán)利保障》, 第286頁(yè) , 作
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