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主要論著 |
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1、香港政府的廉政建設(shè)及其對(duì)我們的啟示《行政與法》1994.1
2、過戶不是房屋買賣合同生效的必要條件《經(jīng)濟(jì)與法》2001.3
3、作證特免及我國作證制度完善略論《黔西南州行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004.3
4、繼承中的規(guī)避行為對(duì)債權(quán)人利益的侵害及法律保護(hù)《黔西南州行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2003.1
5、論締約過失責(zé)任的司法適用《黔西南社會(huì)科學(xué)》2001.3-4
6、政府在落后地區(qū)經(jīng)濟(jì)起飛中的作用《黨政干部論壇》1995.6
7、日本企業(yè)之間的協(xié)作競爭《改革與理論》1997.9
8、日本農(nóng)協(xié)概括《農(nóng)村經(jīng)濟(jì)與技術(shù)》1996.2
9、民事舉證責(zé)任司法裁量及其適用
10、表見代理的成立及構(gòu)成要件
11、我國“辯訴交易”的缺陷及完善簡論
民事舉證責(zé)任司法裁量及其適用
唐 俊
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【摘要】舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量在民事訴訟中是一個(gè)十分重要的問題，但是我國法律沒有具體規(guī)定，相關(guān)司法解釋對(duì)此僅僅明確了幾個(gè)原則，從而導(dǎo)致理解和適用上的困難。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從程序上保障舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量權(quán)的正確運(yùn)用，才能達(dá)到設(shè)立舉證責(zé)任分擔(dān)司法裁量的目的，實(shí)現(xiàn)實(shí)體一般公正。因此，筆者在本文中探討了舉證責(zé)任司法裁量的含義和適用問題，其中重點(diǎn)探討了運(yùn)用司法裁量權(quán)決定舉證責(zé)任分擔(dān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的原則、需要考量的因素以及應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，以此乞求對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。
【關(guān)鍵詞】 舉證責(zé)任 分擔(dān)規(guī)則 司法裁量 實(shí)體公正
【作者簡介】唐�。�1968－），男，中共黔西南州委黨校法學(xué)教研室講師，貴州省黔西南州天生律師事務(wù)所兼職律師，主要從事訴訟法學(xué)教學(xué)和訴訟案件代理業(yè)務(wù)，曾在各種學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表論文十余篇。聯(lián)系電話13985952221。
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在民事舉證責(zé)任分擔(dān)上，一般由實(shí)體法或者程序法規(guī)定。但是，無論是大陸法系還是英美法系國家的法律，對(duì)舉證責(zé)任的分擔(dān)都不能窮盡一切。特別是在我國民法典尚未制定出來之前，更是如此。沒有法律規(guī)定或者規(guī)定不夠明確時(shí)，怎樣分擔(dān)舉證責(zé)任并作出裁判呢？在此種情況下，法官們應(yīng)象英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，“做國會(huì)本來會(huì)做的事，想到他們本來要想到的情況”，〔1〕為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種舉證責(zé)任分擔(dān)的“準(zhǔn)據(jù)法”。因?yàn)榉ü俨坏靡耘e證責(zé)任沒有法律規(guī)定歸誰負(fù)擔(dān)為由，而拒絕作出責(zé)任認(rèn)定和裁判，否則就違背了司法基本原則。雖然司法裁量權(quán)在舉證責(zé)任分擔(dān)的司法實(shí)踐中經(jīng)常運(yùn)用，但是我國民事法律對(duì)此沒有規(guī)定。雖然最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)》）第7條的規(guī)定，確立了我國舉證責(zé)任司法裁量制度，不過該條的規(guī)定過于原則，在理解和司法適用上難度較大。為此，筆者從舉證責(zé)任司法裁量的含義、遵循原則、因素考量和適用規(guī)則等方面，對(duì)舉證責(zé)任司法裁量進(jìn)行分析，希望對(duì)司法實(shí)踐有一定借鑒作用。
一、舉證責(zé)任司法裁量的含義
在討論舉證責(zé)任司法裁量之前，我們應(yīng)當(dāng)先明確舉證責(zé)任的含義及分擔(dān)規(guī)則。
（一）舉證責(zé)任的含義及分擔(dān)規(guī)則
在英美法系中，舉證責(zé)任被作為證據(jù)法學(xué)的核心問題之一，受到了高度重視。盡管英美法學(xué)者一般認(rèn)為舉證責(zé)任是一個(gè)具有多種含義的概念，但是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“舉證責(zé)任的主要含義是指法定的證明責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任”〔2〕。在大陸法系的民事訴訟理論中，對(duì)舉證責(zé)任的理解也不盡相同，主要表現(xiàn)為德、日兩國訴訟理論中的舉證行為責(zé)任與舉證結(jié)果責(zé)任的爭論〔3〕。在我國民法學(xué)界一直從提供證據(jù)責(zé)任的角度來解釋舉證責(zé)任〔4〕，例如我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的“誰主張誰舉證”，就是這一理論觀點(diǎn)的體現(xiàn)。但后來民事訴訟法學(xué)者李浩等人立足于結(jié)果責(zé)任，認(rèn)為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)從行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任兩方面來理解�！�5〕即當(dāng)事人雖然提供了相應(yīng)證據(jù)，但是案件審理終結(jié)時(shí)爭議事實(shí)還處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，當(dāng)事人仍得負(fù)擔(dān)由此而產(chǎn)生的實(shí)體法上的不利后果。〔6〕綜合上述理論觀點(diǎn)筆者認(rèn)為舉證責(zé)任就是指：當(dāng)事人對(duì)自己主張的事實(shí)【注1】或者依照法律規(guī)定或法官?zèng)Q定的要件事實(shí)【注2】，有責(zé)任提供證據(jù)加予證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明該事實(shí)主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人將承擔(dān)不利后果�！蹲C據(jù)》亦采納了當(dāng)今兩大法系法學(xué)理論和司法實(shí)踐中合理的成分，形成了行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任相統(tǒng)一的舉證責(zé)任制度�！�7〕
舉證責(zé)任分擔(dān)，又稱舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，是指民事訴訟當(dāng)事人對(duì)某一主張事實(shí)，由那一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，它解決舉證不能或者雖提供了相應(yīng)證據(jù)但爭議事實(shí)還處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)由誰承擔(dān)不利后果的問題。規(guī)范舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的原則和規(guī)則，就是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，它的基本功能就是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)為法官提供裁判的依據(jù)。根據(jù)《證據(jù)》的規(guī)定，在我國民事訴訟中，舉證責(zé)任依據(jù)一般規(guī)則【注3】、舉證倒置【注4】和司法裁量進(jìn)行分擔(dān)。
（二）舉證責(zé)任司法裁量的含義
民事訴訟中的舉證責(zé)任，根據(jù)上述規(guī)則，一般可以根據(jù)法律規(guī)定明確由那方當(dāng)事人承擔(dān)。但是，在一些特殊案件中或者案件的某一特定要件事實(shí)上，沒有舉證倒置的具體規(guī)定，按照一般規(guī)則確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任分擔(dān)，又違背公平正義原則，此時(shí)就需要法官根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力，決定舉證責(zé)任的分擔(dān)。法官的這一行為，就是我們這里所說的舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量。根據(jù)《證據(jù)》第7條規(guī)定和訴訟法學(xué)理論，舉證責(zé)任司法裁量的含義包含以下幾方面內(nèi)容：
第一，舉證責(zé)任司法裁量存在的前提，就是舉證責(zé)任的承擔(dān)“法律沒有具體規(guī)定”，依《證據(jù)》及其他司法解釋也無法確定，或者法律的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)存在應(yīng)當(dāng)差距，不能體現(xiàn)實(shí)體一般公正和法律正義。當(dāng)然，這里所說的“法律沒有具體規(guī)定”，并不包含法律對(duì)舉證責(zé)任分擔(dān)的一般規(guī)則的規(guī)定，否則，任何個(gè)案的舉證責(zé)任都可以按照該規(guī)則來確定，根本不存在“法律沒有具體規(guī)定”的情況。
第二，舉證責(zé)任司法裁量的目的就是實(shí)現(xiàn)公平正義。正像我國最高人民法院副院長黃松有大法官所說，“一個(gè)優(yōu)秀的法官，應(yīng)當(dāng)能夠正確地把握法律制度所預(yù)設(shè)的價(jià)值追求，并將自己對(duì)法的價(jià)值的認(rèn)識(shí)融于法律的解釋之中，以作出符合法的價(jià)值精神的公正裁判”�！�8〕因此，舉證責(zé)任司法裁量的適用，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的舉證能力，堅(jiān)持誠實(shí)信用原則，以實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和法律正義為目的。
第三，舉證責(zé)任司法裁量雖然是一個(gè)獨(dú)立的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，但是在民事訴訟發(fā)生前，它沒有具體明確的適用范圍。在具體民事訴訟案件發(fā)生后，由于舉證責(zé)任分擔(dān)一般規(guī)則的適用不能體現(xiàn)公平正義原則，又無舉證倒置的明確規(guī)定，此時(shí)才能適用司法裁量權(quán)來決定舉證責(zé)任的分擔(dān)。從這一意義上講，舉證責(zé)任司法裁量是一個(gè)補(bǔ)充性舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。
第四，舉證責(zé)任司法裁量的適用，實(shí)質(zhì)上是法官根據(jù)實(shí)際情況，從個(gè)案中創(chuàng)設(shè)具有普遍意義的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，它具有司法造法的性質(zhì)。如：預(yù)防雞瘟疫苗案，德國法官在危險(xiǎn)責(zé)任這個(gè)要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配方面創(chuàng)設(shè)了“社會(huì)安定義務(wù)的違反等同于過失”的規(guī)則，〔9〕被臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒教授稱贊為“系一項(xiàng)值得重視之創(chuàng)造法律”〔10〕。
第五，運(yùn)用司法裁量權(quán)所創(chuàng)設(shè)的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，一般適用于舉證倒置的情形。如，由于當(dāng)事人舉證能力的懸殊，將本應(yīng)由能力弱的當(dāng)事人承擔(dān)的舉證責(zé)任，決定由能力強(qiáng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)；又如，由于欺詐、惡意損害他人利益的案件，將本應(yīng)由守信當(dāng)事人承擔(dān)的舉證責(zé)任，決定由違反誠實(shí)信用的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。
（三）與舉證責(zé)任司法裁量有關(guān)的幾個(gè)概念
為了深入理解舉證責(zé)任司法裁量的含義，我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分以下幾個(gè)與舉證責(zé)任司法裁量有關(guān)的概念。
1、案件實(shí)體責(zé)任司法裁量與舉證責(zé)任司法裁量
在司法實(shí)踐中，雖然舉證責(zé)任的司法裁量，可能影響案件實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)，但是舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量與案件實(shí)體責(zé)任承擔(dān)的司法裁量是不同性質(zhì)、不同范疇的兩個(gè)概念。首先，舉證責(zé)任司法裁量對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的直接風(fēng)險(xiǎn)，是不能證明案件事實(shí)上的程序風(fēng)險(xiǎn)；而案件實(shí)體責(zé)任司法裁量對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的直接風(fēng)險(xiǎn)，就是對(duì)案件實(shí)體權(quán)利得失。其次，舉證責(zé)任司法裁量僅僅在法律沒有具體規(guī)定，按一般規(guī)則分擔(dān)不能體現(xiàn)實(shí)體公正時(shí)，才能適用；而實(shí)體責(zé)任特別是責(zé)任的大小的司法裁量，幾乎在每個(gè)案件中都可能適用。
2、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移與舉證責(zé)任司法裁量
舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移與舉證責(zé)任司法裁量有本質(zhì)區(qū)別：首先，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移實(shí)質(zhì)是舉證行為責(zé)任在當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移，它不涉及舉證結(jié)果責(zé)任；對(duì)于舉證責(zé)任司法裁量來說，它對(duì)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移沒有影響，但它將對(duì)舉證結(jié)果責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。其次，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的發(fā)生，由訴訟活動(dòng)進(jìn)程決定；而舉證責(zé)任司法裁量與訴訟活動(dòng)無關(guān)，只與法律的規(guī)定和案件的特殊性有關(guān)。再次，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是隨著訴訟活動(dòng)的進(jìn)行而自發(fā)地發(fā)生轉(zhuǎn)移的；而舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量，必須經(jīng)法官作出決定。
3、自由心證與舉證責(zé)任司法裁量
自由心證是法官根據(jù)法律的規(guī)定和誠實(shí)信用原則，對(duì)當(dāng)事人是否完成舉證責(zé)任的判斷。自由心證與舉證責(zé)任司法裁量的區(qū)別主要是：第一，自由心證是一種舉證責(zé)任是否完成的判斷標(biāo)準(zhǔn)；而舉證責(zé)任司法裁量是舉證責(zé)任的一種分擔(dān)規(guī)則。第二，自由心證在任何訴訟案件中都要使用；而舉證責(zé)任司法裁量只在法律沒有具體規(guī)定或者根據(jù)法律規(guī)定不能確定舉證責(zé)任由那方當(dāng)事人承擔(dān)時(shí)才能適用。第三，自由心證的內(nèi)容比較廣泛，還包括法官對(duì)單個(gè)證據(jù)的采信和證明力的判斷；而舉證責(zé)任司法裁量無此內(nèi)容。
二、舉證責(zé)任司法裁量遵循的原則
由于舉證責(zé)任的分擔(dān)能夠直接影響和改變?cè)V訟當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的享有和負(fù)擔(dān)，為了確保審判公正、提高效率和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)為法官適用舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量權(quán)設(shè)定必須遵循的原則。
（一）法無規(guī)定原則
由于舉證責(zé)任的分擔(dān)，對(duì)訴訟當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)有著重大影響，基于“無法預(yù)料法官行使‘創(chuàng)制法’這一權(quán)力的后果，也無法預(yù)知德國法官是否會(huì)像在大量的法國判例中所表現(xiàn)的那樣沒有節(jié)制”〔11〕的信仰，近代立法者主張舉證責(zé)任的分擔(dān)取決于法律的規(guī)定，它不屬于法官自由裁量的范疇。但是，立法總是對(duì)過去事實(shí)的整理、對(duì)過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，它的具體規(guī)定對(duì)過去而言是合乎理性和反映現(xiàn)實(shí)的；不過，法律始終要面向未來發(fā)生效力，規(guī)范未來的行為，因而它不可避免地存在疏漏或者與現(xiàn)實(shí)存在差距。鑒于立法滯后和法律未來效力的這一客觀實(shí)際，現(xiàn)代立法者允許法官“占在立法者的立場上，想立法者之所想（漏洞補(bǔ)充），做立法者之所做（司法立法）”〔12〕。即法官們?cè)诮忉尫蓵r(shí)，不應(yīng)僅限于邏輯推演，必須對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中各種各樣互相沖突的利益，根據(jù)法律目的予以衡量；在適用法律時(shí)，應(yīng)作利益衡量和價(jià)值判斷，于法律有漏洞或者與現(xiàn)實(shí)存在差距時(shí)應(yīng)發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中“活的法律”予以補(bǔ)正。
對(duì)于舉證責(zé)任分擔(dān)問題，法官們可以做的就是：有法律明文規(guī)定的，舉證責(zé)任的分擔(dān)首先要依從法律的規(guī)定；在法律沒有具體規(guī)定，依據(jù)相關(guān)司法解釋也無法確定舉證責(zé)任的承擔(dān)，或者法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)存在差距時(shí)，法官可以根據(jù)公平和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力，運(yùn)用司法裁量權(quán)來解決舉證責(zé)任的分擔(dān)問題。
（二）公平正義原則
“舉證責(zé)任分擔(dān)在一定意義上是價(jià)格考量的問題。按照德國學(xué)者瓦倫·道夫的觀點(diǎn)，舉證責(zé)任分擔(dān)系以公平正義為最基本的價(jià)值準(zhǔn)則”。〔13〕而公平正義的實(shí)現(xiàn)，除了主要仰仗于法律的規(guī)定外，還有賴于司法自由裁量的正確適用。
近代民法理念認(rèn)為，形式正義的追求能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義，因?yàn)槊袷路申P(guān)系的主體之間具有平等性和交換性。但是民法由近代發(fā)展到現(xiàn)代，其賴以確立的兩個(gè)基本判斷，與近代相比卻發(fā)生了巨大變化�！�14〕即人們?cè)诳隙袷路申P(guān)系的交換性和主體之間具有平等性的基礎(chǔ)上，同時(shí)認(rèn)識(shí)到了市場信息的不完整性、法律關(guān)系主體經(jīng)濟(jì)地位實(shí)質(zhì)不平等性、以及社會(huì)化生產(chǎn)技術(shù)和過程的復(fù)雜性等，社會(huì)中存在這樣或者那樣的弱者。現(xiàn)代民法需要對(duì)私權(quán)處分和契約自由設(shè)置必要的限制，增強(qiáng)生產(chǎn)經(jīng)營者的社會(huì)責(zé)任，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)兼顧個(gè)案實(shí)體公正。
基于上述原因的存在，在對(duì)待舉證責(zé)任分擔(dān)問題上，法官們應(yīng)當(dāng)象馬克思所說的那樣，“既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”，〔15〕去解決舉證責(zé)任分擔(dān)問題。即，法官們應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的關(guān)系的實(shí)際，依據(jù)社會(huì)生活事實(shí)，從自己的良知出發(fā)，站在立法者的立場上處理每一民事訴訟案件，體現(xiàn)法的時(shí)代精神，實(shí)現(xiàn)法的宗旨－－公平正義。
（三）誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用原則最早起源于羅馬的“誠信訴訟”，后來成為大陸法系國家民法中最基本的原則�！�16〕它要求民事主體在民事活動(dòng)中以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利和履行義務(wù)，維護(hù)雙方當(dāng)事人以及當(dāng)事人與社會(huì)利益的平衡。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求一方當(dāng)事人尊重對(duì)方當(dāng)事人的利益，以對(duì)待自己事務(wù)的注意來對(duì)待對(duì)方當(dāng)事人的事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫坏脫p人利己。在當(dāng)事人于社會(huì)的利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人不得用自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。當(dāng)這種利益關(guān)系的平衡遭到破壞時(shí)法官就不能機(jī)械地適用法律，而應(yīng)當(dāng)從公平正義原則出發(fā)，站在立法者的立場和角度來審視和決定當(dāng)事人之間的民事關(guān)系。
誠實(shí)信用原則在民事訴訟舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量中，發(fā)揮著兩個(gè)方面的作用〔17〕：第一，它是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)和民事訴訟行為時(shí)必須具備誠實(shí)、善意心態(tài)的要求，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)和訴訟活動(dòng)起著指導(dǎo)作用，當(dāng)事人是否抱有誠實(shí)、善意的心態(tài)而行為，可以成為法官分擔(dān)舉證責(zé)任的根據(jù)之一；第二，它是對(duì)法官舉證責(zé)任分擔(dān)的自由裁量的授予，即誠實(shí)信用本質(zhì)上是一個(gè)道德規(guī)范，在法律意義上沒有確定的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制，立法者考慮到法律不能包容諸多難以預(yù)料的情況，不得不把補(bǔ)充和發(fā)展舉證責(zé)任分擔(dān)法律規(guī)范的部分權(quán)力授予給司法者。
誠實(shí)信用原則在舉證責(zé)任分擔(dān)上的表現(xiàn)有：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)，不得隱瞞、毀滅證據(jù)，不得要求他人作偽證或者阻止他人作證，如當(dāng)事人有上述行為，未履行真實(shí)義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)因此而涉及的要件事實(shí)的舉證責(zé)任。
三、舉證責(zé)任司法裁量的因素考量
原則的確立僅僅表明某種行為可以實(shí)施的可能性，該行為是否可以實(shí)際實(shí)施，必須考慮具體因素。對(duì)于舉證責(zé)任分擔(dān)司法裁量的適用，亦是如此。
（一）要件事實(shí)考量
舉證責(zé)任司法裁量適用的領(lǐng)域是開放性的，不過這并不是說所有的案件及其法律關(guān)系的全部要件事實(shí)，都可以適用司法裁量分擔(dān)舉證責(zé)任。從法律規(guī)定和司法實(shí)踐來看，運(yùn)用司法裁量分擔(dān)舉證責(zé)任，只適用于被訴法律關(guān)系中那些嚴(yán)重影響實(shí)體公正實(shí)現(xiàn)的要件事實(shí)的情形。因此，根據(jù)法律規(guī)范和法學(xué)理論，如何從案件事實(shí)、當(dāng)事人的舉證能力和當(dāng)事人的訴訟行為等因素出發(fā)，合理確定被訴訴法律關(guān)系中那個(gè)要件事實(shí)，需要運(yùn)用司法裁量權(quán)來決定舉證責(zé)任的分擔(dān)，是法官應(yīng)當(dāng)考慮的問題。例如，權(quán)利受損害的原因處在被告控制的領(lǐng)域，法官可以決定由被告就因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任；待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官可以依事物發(fā)生概率的蓋然性的高低來決定舉證責(zé)任；特殊侵權(quán)，法官可以依據(jù)損害歸屬說〔18〕的觀點(diǎn)決定由加害人就其無過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。
（二）舉證能力考量
舉證能力是指當(dāng)事人履行舉證責(zé)任時(shí)所表現(xiàn)出來的行為能力�，F(xiàn)實(shí)生活中存在著一些客觀條件的限制：即使當(dāng)事人使用了一切救濟(jì)手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現(xiàn)這種舉證能力強(qiáng)弱的情況，可能導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，因此當(dāng)事人的舉證能力也是法官確定舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)重要因素�！�19〕舉證能力往往與證據(jù)距離有密切聯(lián)系，接近證據(jù)的一方本來就具有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對(duì)而言要強(qiáng)些，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，減少舉證不能的情況的出現(xiàn)。特別在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，由于資源、信息獲取能力的強(qiáng)弱和社會(huì)地位的高低不一，必然形成強(qiáng)勢群體和弱勢群體的分化，如何在程序法上給予弱者合理妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，是法官必須深思的問題之一。
（三）舉證責(zé)任完成考量
舉證責(zé)任是否完成，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，這不僅是立法者思考的問題，而且是司法者必須明確肯定回答的問題。在我國，訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)在立法上一貫堅(jiān)持實(shí)事求是的“客觀真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)，這不僅在民事訴訟中難以做到，而且在刑事訴訟中也難于做到。因此我國的民事訴訟證明應(yīng)當(dāng)由“客觀真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)向“法律真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變。對(duì)于適用司法裁量確定的舉證責(zé)任分擔(dān)，其標(biāo)準(zhǔn)更應(yīng)當(dāng)有所降低，筆者建議適用蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)〔20〕為宜。即主張?jiān)撘聦?shí)存在的當(dāng)事人，只要從社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)與統(tǒng)計(jì)學(xué)上使法官形成該事實(shí)發(fā)生的概率較高的心證，該方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)即告完成。如果對(duì)方當(dāng)事人要想獲得法官支持其訴訟中的反駁主張，就必須承擔(dān)該事實(shí)沒有發(fā)生或者不是其行為所致的舉證責(zé)任。
四、舉證責(zé)任司法裁量適用的具體規(guī)則
美國學(xué)者埃爾曼說:“舉證規(guī)則可能使實(shí)體法規(guī)則完全不起作用。”〔21〕同理，民事訴訟程序規(guī)則不僅可能使舉證責(zé)任分擔(dān)發(fā)生偏離，阻礙舉證責(zé)任分擔(dān)所承載的實(shí)體一般公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而且還會(huì)導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。因此，舉證責(zé)任分配司法裁量的實(shí)體公正，必須通過正當(dāng)程序－－合理的具體規(guī)則－－來保證。
（一）適用主體
世界各國運(yùn)用司法裁量權(quán)決定舉證責(zé)任分擔(dān)的典型案例，如德國（1968年）雞瘟疫苗案、法國（1957年）槍彈傷人-共同危險(xiǎn)案、荷蘭（1992年）DES-胎兒影響案等，其終審裁判都是各國最高法院作出的。〔22〕這說明決定舉證責(zé)任分擔(dān)的司法裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)別的法院和法官行使。在我國不僅行使立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是省級(jí)或者較大的市以上的國家機(jī)關(guān)，而且我國法院也只有最高人民法院（實(shí)踐中還包括各高級(jí)人民法院）有權(quán)作出具有普遍效力的規(guī)范性文件。因此，鑒于適用司法裁量權(quán)決定舉證責(zé)任分擔(dān)審理的案件的特殊性－－對(duì)訴訟當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)巨大影響及其司法造法性，筆者建議這類案件應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院或者最高人民法院作為終審法院。這樣，才能保證案件審判質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。
（二）遵循先例
遵循先例是英國一項(xiàng)基本的司法原則，它要求以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)則與實(shí)踐。我國雖然屬于大陸法國家，先例一般不具有普遍拘束力，但是我國自秦漢以來就有引例斷案的傳統(tǒng)，〔23〕而且在當(dāng)代經(jīng)最高人民法院公布的典型案例也具有一定規(guī)范性價(jià)值，2002年10月天津市高級(jí)人民法院還頒布了《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導(dǎo)的若干意見》。作為法律補(bǔ)缺的舉證責(zé)任司法裁量，為了維護(hù)法制的統(tǒng)一和防止司法裁量權(quán)濫用，應(yīng)當(dāng)實(shí)行遵循先例原則。即運(yùn)用司法裁量權(quán)分擔(dān)舉證責(zé)任而審判的案件，最高人民法院的裁判對(duì)地方各級(jí)人民法院、上級(jí)人民法院的裁判對(duì)下級(jí)人民法院都具有普遍拘束力；至于同級(jí)人民法院或者同一人民法院的裁判，也應(yīng)當(dāng)具有一定參考性。當(dāng)然，如果能夠創(chuàng)設(shè)更能體現(xiàn)法律正義的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，該法院及其法官也可以不遵循先例，不過其裁判生效的程序應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格。
（三）舉證告知
在《證據(jù)》及最高人民法院《舉證通知書》范本中，有舉證告知的規(guī)定。但是，這些規(guī)定沒有涉及到運(yùn)用司法裁量權(quán)決定舉證責(zé)任分擔(dān)如何告知的問題。筆者認(rèn)為對(duì)于這方面的舉證告知，不僅適用上述一般規(guī)定，而且還應(yīng)當(dāng)有一些特別的內(nèi)容：第一，在決定舉證責(zé)任分擔(dān)時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確告知相關(guān)當(dāng)事人其負(fù)擔(dān)舉證的要件事實(shí)；第二，在案件評(píng)議時(shí)才決定舉證責(zé)任分擔(dān)的，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)當(dāng)事人在一個(gè)合理期限（如30天）內(nèi)提交該要件事實(shí)的證據(jù)；第三，如果法院及法官?zèng)]有履行上述告知義務(wù)，其不作為行為屬于程序違法行為，可以作為發(fā)回重審或者啟動(dòng)再審的依據(jù)。因?yàn)檫@樣才能預(yù)防司法裁量權(quán)濫用，促進(jìn)相關(guān)當(dāng)事人履行舉證責(zé)任，保障實(shí)體公正。
（四）裁判說理
裁判的公正性和公信度是司法的靈魂，也是法院存在的基礎(chǔ)。在法官的所有訴訟活動(dòng)中，裁判文本是裁判的公正性的直接體現(xiàn)。裁判文書怎么體現(xiàn)公正性和公信度呢？這就要求法官在裁判文書中用充分的理由，表明他（她）作出這樣裁判的基礎(chǔ)是公平和良知�！罢f理之所以被現(xiàn)在人們所強(qiáng)調(diào)，與人們對(duì)司法公信度的認(rèn)識(shí)有關(guān)”，而且裁判的說理使法官的“裁判推理過程從隱形走向顯形，也體現(xiàn)了人們所要求的陽光司法。”〔24〕因此，對(duì)于運(yùn)用司法裁量權(quán)決定舉證責(zé)任分擔(dān)而審理的案件，在裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明舉證責(zé)任為何這樣分擔(dān)的充分理由。
（五）結(jié)果公布
最高人民法院從2000年6月起向社會(huì)公布該院審理的重大典型案件，廣州市中級(jí)人民法院決定2004年5月起在網(wǎng)上將裁判文書予以公布。它們這樣做的目的，就是接受社會(huì)對(duì)司法的監(jiān)督，以“陽光操作”促進(jìn)司法公信度和司法質(zhì)量的提高。要使舉證責(zé)任司法裁量具有誠信性，必須將這種裁判公開。筆者認(rèn)為，運(yùn)用司法裁量權(quán)決定舉證責(zé)任分擔(dān)而審理的案件，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)上報(bào)最高人民法院，并由最高人民法院在其公報(bào)或者網(wǎng)站上公布；如果沒有逐級(jí)上報(bào)并公布的，該判決不能生效。當(dāng)然，如果案件涉及個(gè)人隱私、國家秘密的，按照法律規(guī)定不公布案情，僅僅公布決定舉證責(zé)任分擔(dān)的理由即可。
上述關(guān)于舉證責(zé)任司法裁量的含義和適用規(guī)范的探討，其目的是希望對(duì)立法或者司法實(shí)踐有所裨益。但是，由于筆者水平有限，在此只能拋磚引玉。
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參考文獻(xiàn)和注釋：
〔1〕轉(zhuǎn)引自李國光主編《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》〔Z〕，中國法制出版社2002年版，第107頁。
〔2〕柯昌信、崔正軍主編《民事證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用》〔Z〕，人民法院出版社1998年版，第219頁
〔3〕〔4〕參見柯昌信、崔正軍主編《民事證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用》〔Z〕，人民法院出版社1998年版，第P220頁、第221頁。
〔5〕〔6〕參見李浩著《民事舉證責(zé)任研究》〔M〕，中國政法大學(xué)出版社，1993年版第16頁、第7頁。
〔7〕〔17〕參見李國光主編《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》〔Z〕，中國法制出版社2002年版，第33頁、第108頁
〔8〕黃松有著《談法律適用中的情理》〔D〕，中國民商法網(wǎng)“法學(xué)茶座”2003.11.29。
〔9〕參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上）〔M〕，法律出版社2001年版，第83頁。
〔10〕[臺(tái)]王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》（一）〔A〕，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁。
〔11〕[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上）〔M〕，法律出版社2001年版，第49頁。
〔12〕李國光主編《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》〔Z〕，中國法制出版社2002年版，第107頁。
〔13〕[臺(tái)]陳榮宗著《舉證責(zé)任分配與民事程序法》〔M〕，臺(tái)灣三民書局1984年版，第57頁。
〔14〕參見梁慧星著《從近代民法到現(xiàn)代民法》〔Ｊ〕載《中外法學(xué)》1997年第2期。
〔15〕[德]馬克思著，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編，《〈政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判〉序言》〔M〕，《馬克思恩格斯選集》第二卷，人民出版社1972年版，第82頁。
〔16〕參見[臺(tái)]史尚寬著《債法總則》〔M〕，榮泰印書館1978年版，第319頁。
〔18〕參見[臺(tái)]陳榮宗著《舉證責(zé)任分配與民事程序法》〔M〕，臺(tái)灣三民書局1984年版，第19頁。
〔19〕〔20〕參見廈門市中級(jí)人民法院課題組，執(zhí)筆人：陳朝陽、黎沛健《舉證責(zé)任分配的一般與特殊規(guī)則研究》〔N〕，《人民法院報(bào)》，2003-04-01－3。
〔21〕[美]埃爾曼著，高鴻鈞譯《比較法律文化》〔M〕，三聯(lián)書店1990年版，第171頁。
〔22〕參見董少謀著《民事舉證責(zé)任分配的現(xiàn)代闡釋》〔D〕，法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)，2004-04-10。
〔23〕參見蒲堅(jiān)主編《中國法制史》〔Z〕，光明日?qǐng)?bào)出版社1999版，第63頁、第85頁、第174頁、第193頁等。
〔24〕張衛(wèi)平著《再談裁判說理》〔N〕，《人民法院報(bào)》，2002-11-22－3。
【注1】這里的“主張事實(shí)”是指提出訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，但是對(duì)方當(dāng)事人承認(rèn)或者免證事實(shí)除外。
【注2】這里的“法律規(guī)定或者法官?zèng)Q定的要件事實(shí)”，主要是指法律規(guī)定舉證倒置和法官依職權(quán)決定由一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的要件事實(shí)。
【注3】這一規(guī)則的主要內(nèi)容是主張權(quán)利發(fā)生、存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)就權(quán)利發(fā)生、存在的法律要件事實(shí)舉證，如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明該事實(shí)主張的，由主張一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。參見楊榮謦主編《民事訴訟原理》〔M〕，法律出版社2003年版，第274頁。由于該規(guī)則普遍適用于民事訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)，所以稱為舉證責(zé)任分擔(dān)的一般規(guī)則，我國《民事訴訟法》第64第1款和《證據(jù)》第2條規(guī)定的“誰主張誰舉證”，就是這一規(guī)則在立法上的體現(xiàn)。
【注4】是指按照法律要件分類說在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任后，對(duì)依此分配結(jié)果原本應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人對(duì)某法律要件事實(shí)存在負(fù)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人就不存在該事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。參見李浩著《舉證責(zé)任倒置-學(xué)理分析與問題研究》〔D〕，中國民商法律網(wǎng)，2004- 05-08。其意義在于充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證的積極性，在維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的基礎(chǔ)上，使法院（仲裁機(jī)構(gòu)）能夠及時(shí)查清案情，及時(shí)作出公正和正義的裁判。從而實(shí)現(xiàn)法律所要追求的公正、公平和效益，為維護(hù)社會(huì)秩序、凈化投資環(huán)境、規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為服務(wù)。
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