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淺議房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同的訂立
自上個世紀九十年代以來，商品房從熱銷到滯銷再到理性化銷售，房地產(chǎn)市場競爭加劇。2003年之后，隨著國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控政策、土地政策、銀行貸款政策的調(diào)整，開發(fā)商完全憑借出讓地土地使用權(quán)套取銀行資金用于房地產(chǎn)項目開發(fā)的做法已經(jīng)難以繼續(xù)，開發(fā)商必須投入大量的自有資金用于項目的前期開發(fā)，其面臨的開發(fā)風險大大加強。于是，更加理性和穩(wěn)健將成為整個房地產(chǎn)業(yè)新的變化，有限的土地資源價值最大化將成為房地產(chǎn)業(yè)的最大特征。
在此前提下，房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司介入房地產(chǎn)開發(fā)項目的運作將成為市場的主流。筆者就此文討論的即這一類合作所產(chǎn)生的協(xié)議――― 房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同。
一、房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃與房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同的概念
日本策劃專家和田創(chuàng)對策劃的定義是：策劃是通過實踐活動獲取更佳成果的智能，或智能創(chuàng)造行為。也就是在對企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境予以準確地分析并有效地運用各種經(jīng)營資源的基礎(chǔ)上，對一定時間內(nèi)的企業(yè)營銷活動的行為、實施方案與具體措施進行設(shè)計和計劃。我國房地產(chǎn)業(yè)界現(xiàn)在對房地產(chǎn)項目策劃一般分為房地產(chǎn)戰(zhàn)略策劃模式、房地產(chǎn)全程策劃模式、房地產(chǎn)品牌策劃模式、房地產(chǎn)產(chǎn)品策劃模式、房地產(chǎn)發(fā)展商自行策劃模式等等。對于房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司而言，通常建議房地產(chǎn)開發(fā)商采取房地產(chǎn)全程策劃模式。該模式由原深圳萬科股份有限公司董事、副總經(jīng)理馮佳先生提出，以土地價值最大化策劃為核心，包含市場研究、土地研制、項目分析、項目規(guī)劃、概念設(shè)計、形象設(shè)計、營銷策略、物業(yè)服務(wù)、品牌培植等九個方面的內(nèi)容。時間跨度自開發(fā)商委托日至業(yè)主入住、物業(yè)管理公司開始行使物業(yè)管理權(quán)之日止。
房地產(chǎn)項目的前期策劃也與房地產(chǎn)項目的代理銷售密切聯(lián)系，許多項目都采取策劃合同與代理銷售合同合并簽訂的辦法。在深圳、上海等城市，還出現(xiàn)了房地產(chǎn)專業(yè)策劃公司免策劃服務(wù)費、只收取代理銷售費的新模式。 房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同從法律上定性，屬于一種技術(shù)咨詢合同。它具備技術(shù)咨詢合同的法律特征：首先，房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同是受托人為委托人提供決策參考所訂立的合同，其中相當大一部分屬軟科學(xué)研究，凡屬工程設(shè)計、工程驗收、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等實質(zhì)性技術(shù)活動不屬此類合同調(diào)整。它主要發(fā)生在項目實施之前。其次，房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃屬于決策服務(wù)，合同履行的結(jié)果僅為委托人可供選擇的咨詢報告。除合同另有約定之外，委托人將受托人提出的咨詢報告和意見付諸實施所發(fā)生的損失，受托人不承擔責任。
二、房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同雙方當事人的主要義務(wù)。
（一） 委托人的義務(wù)
房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同的委托人一般為房地產(chǎn)項目開發(fā)商或投資商。其主要義務(wù)有：
1、如實告知受托人房地產(chǎn)項目的背景情況材料和基本情況。包括欲開發(fā)土地的位置、欲開發(fā)土地的土地權(quán)屬、欲開發(fā)土地的土地權(quán)性質(zhì)、欲開發(fā)土地的權(quán)證面積、政府主管部門的規(guī)劃要點、自籌資金規(guī)模等。背景情況材料和基本情況是受托人進行分析研究、提出咨詢報告的基礎(chǔ)和依據(jù)，委托人提供的報告材料、數(shù)據(jù)、資料越全面，越有利于咨詢報告的科學(xué)性、合理化。
2、依據(jù)合同約定闡明需要咨詢的問題，并作明確之要求。委托人首先要向受托人說明具體的要求，它是受托人進行分析論證的出發(fā)點。一般而言，受托人應(yīng)當提供市場調(diào)查分析、項目投資策劃分析、項目規(guī)劃策劃、項目可行性總評估分析四個方面的咨詢服務(wù)。
3、接受受托人的工作成果。接受受托人的工作成果既是委托人的義務(wù)，也是其權(quán)利。工作成果是指受托人完成的咨詢報告和意見，在受托人完成咨詢報告和意見后，委托人要及時組織評價鑒定，確認工作成果是否符合合同約定的條件，予以驗收。
4、支付報酬。這是委托人最基本的義務(wù)。委托人應(yīng)依據(jù)合同的約定，分次或一次性履行支付報酬的義務(wù)。
（二） 受托人的義務(wù)
1、依約完成策劃方案
受托人的主要合同義務(wù)包括三項，一是完成房地產(chǎn)項目的市場調(diào)查工作，二是依據(jù)調(diào)查情況進行有科學(xué)依據(jù)的市場分析，三是進行有獨創(chuàng)性的策劃。按照房地產(chǎn)業(yè)的特點，受托人完成的策劃方案應(yīng)包含的基本項目包括： （1）市場調(diào)研
A區(qū)域房地產(chǎn)市場調(diào)研
B類比競爭樓盤調(diào)研
C各類物業(yè)市場調(diào)研
D項目功能與主題定位分析
E目標客戶定性調(diào)查
F目標客戶定量調(diào)查
G市場定位分析和項目價格定位分析
F項目可行性總評估分析報告
(2)項目投資策劃
A宏觀經(jīng)濟和本區(qū)域城市市場調(diào)研
B項目所在地環(huán)境、現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢判斷
C項目開發(fā)方式和開發(fā)節(jié)奏建議
D項目土地SWTO調(diào)查和項目規(guī)模定位、價值分析
E項目投入產(chǎn)出分析及資金運作建議
(3)項目規(guī)劃策劃
A項目背景分析
B項目名稱和標志
C項目整體平面規(guī)劃、功能分區(qū)、道路系統(tǒng)布局概念提示
D單體主力戶型組合概念方案
E整體建筑風格定位、色彩計劃
F室內(nèi)布局、裝修概念提示
G環(huán)境規(guī)劃及藝術(shù)風格提示
H公共家具設(shè)計概念提示
I公共裝飾材料選擇指導(dǎo)
J燈光設(shè)計及背景音樂指導(dǎo)
K項目建成后未來生活方式指引
依據(jù)以上義務(wù)，受托人要盡可能收集與所策劃項目有關(guān)的經(jīng)濟技術(shù)信息、資源信息、人才信息，利用自身的技術(shù)知識和經(jīng)驗，綜合分析項目的技術(shù)內(nèi)容，預(yù)測房地產(chǎn)項目的經(jīng)濟前景，為委托人的房地產(chǎn)項目提供科學(xué)依據(jù)和參考方案，提出具有較高科學(xué)水平和參考價值的咨詢報告和意見。房地產(chǎn)項目策劃方案不僅僅是一個結(jié)論性的方案，它還應(yīng)包括基本信息數(shù)據(jù)、分析論證過程和各種可行性方案以及最佳方案等內(nèi)容。
2、保證策劃方案達到合同約定的要求。
咨詢報告是委托人進行項目決策的主要依據(jù)。它要求受托人在技術(shù)咨詢工作中，采取嚴肅認真的態(tài)度，力求咨詢報告的先進性、可行性，避免咨詢報告華而不實或出現(xiàn)失誤、質(zhì)量低劣、無參考價值等情況的發(fā)生，從而使策劃方案和意見達到合同約定的要求。
3、配合和接受委托人的驗收。
受托人進行的策劃，需經(jīng)委托人對策劃方案驗收后方為履行完畢合同。在項目驗收過程中，受托人應(yīng)委派專業(yè)技術(shù)人員和策劃方案設(shè)計人員按時參加由委托人組織召開的工作會議，對咨詢報告中的專業(yè)術(shù)語、調(diào)查依據(jù)、科學(xué)依據(jù)、策劃理念等進行解釋。保證委托人能夠清楚明白的知悉整個書面報告的內(nèi)容并有能力予以實施。
對于委托人在驗收過程中所指出的問題，受托人應(yīng)依據(jù)合同的約定予以修改、補作或?qū)ξ腥擞枰越忉尅?
（三）房地產(chǎn)開發(fā)商訂立房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同應(yīng)當注意的問題。
1、正確定位房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃工作的性質(zhì)，不進“策劃萬能論”的誤區(qū)。
如前所述，房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃公司在房地產(chǎn)項目中應(yīng)起到的作用是“顧問”作用，僅僅依靠“顧問”的顧問工作不能使房地產(chǎn)項目起決定性作用。“策劃萬能論”將策劃不切實際地吹捧為靈丹妙藥，似乎立桿見影，一通百通，成了無所不能的百寶囊。它的觀點與實際是不相符的。
2、房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同不必要與房地產(chǎn)代理銷售合同合并訂立。
依照策劃公司提供的合同樣本，房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同往往與房地產(chǎn)代理銷售合同合而為一，稱《全程策劃與代理銷售合同》。筆者認為，兩類合同根本沒有合并訂立的必要：
（1） 兩類合同的法律性質(zhì)不同，簽約雙方當事人在合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同。
房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同是一種技術(shù)咨詢合同，委托人與受托人之間發(fā)生的法律關(guān)系是咨詢服務(wù)關(guān)系；房地產(chǎn)代理銷售合同是一種委托合同，委托人與受托人之間發(fā)生的法律關(guān)系是受托人以委托人的名義銷售房屋。無論是從雙方的權(quán)利、義務(wù)的構(gòu)成還是從權(quán)利、義務(wù)的特點看，兩類合同從法律上都缺乏必要的關(guān)聯(lián)性。
（2） 兩類合同合并訂立對于房地產(chǎn)開發(fā)商存在風險。
由于房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同的技術(shù)咨詢合同特性，決定了沒有一個統(tǒng)一的標準衡量和評價受托人的工作業(yè)績。當事人雙方難以約定因前期策劃合同履行不合格而解除合同的條件。一旦委托人對受托人產(chǎn)生信用危機，委托人不能找到合適的法律事由終止合同的繼續(xù)履行，解約往往需要向受托人支付一筆不必要的違約金，委托人的自我保護能力較差。
（3）筆者建議，開發(fā)商應(yīng)當在房地產(chǎn)開發(fā)項目前期策劃合同履行完畢之后，視受托人的工作業(yè)績再行選擇是否與受托人訂立《代理銷售合同》。
3、不要將前期策劃放在詳規(guī)之后。
開發(fā)商應(yīng)在詳規(guī)之前完成前期策劃事宜。如果沒有項目區(qū)域市場調(diào)研數(shù)據(jù)支持、沒有競爭對手項目的市場營銷戰(zhàn)略的應(yīng)對措施、也沒有確立項目的銷售方向，開發(fā)商就進行詳規(guī)，前期策劃就會失去其應(yīng)有的作用。
4、給予受托人充分的時間。
對受托人而言，前期策劃合同的履行是一個調(diào)查－分析論證－獨創(chuàng)性策劃的過程，策劃期間還需要與委托人有充分的溝通。 如果委托人給予受托人的時間不足，受托人難以投入足夠的人力、物力、財力去進行廣泛的前期市場分析論證工作，用十幾天乃至幾天時間拿出的策劃方案，分析與定位只能建立在主觀臆測上；創(chuàng)作的策劃方案不具備獨創(chuàng)性，僅僅是其他樓盤的修改翻版。最終，利益的受害者是開發(fā)商本身。
5、細分受托人的工作要點，對受托人應(yīng)遞交書面報告的內(nèi)容和形式作明確要求。
筆者在審閱一系列前期策劃合同后認為，對受托人應(yīng)遞交書面報告的內(nèi)容和形式要求不明確是此類合同糾紛形成的重要原因，也是此類糾紛處理的難點之所在。相對雙方當事人的專業(yè)分析，房地產(chǎn)開發(fā)商對此并不處于強勢，且我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對此無詳盡規(guī)定。建議開發(fā)商在訂立合同時參考中國管理傳播網(wǎng)上的《房地產(chǎn)全程策劃營銷案提綱》一文，對受托人的策劃要點和文案作出細分之要求。
6、在合同中確認委托人享有受托人所提交的策劃方案中所包括的文字作品、圖片作品、電腦制作作品、其他廣告作品的修改權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)濟受益權(quán)。
7、確定分期付款的付款方式。一般可以將付款分為四個階段，一是訂立合同后的付款，二是受托人遞交初步策劃方案提綱時的付款，三是受托人正式提交前期策劃方案并經(jīng)委托人驗收后的付款，四是房屋銷售達到某一額度后的獎金。將前期策劃分為四次付款，對于開發(fā)商所獲得的質(zhì)量保障、服務(wù)保障，對于調(diào)動受托人的工作積極性和后期服務(wù)意識，都是具備良好作用的。
8、明確違約救濟方式
開發(fā)商在訂立合同時，應(yīng)訂立違約責任條款和爭議解決方式條款。對于在合同履行過程中因受托人不履行合同、延期履行合同、履行合同不合格、履行合同過程中受托人泄露委托人商業(yè)秘密等違約行為作出違約責任的約定；并在爭議解決方式中約定是通過訴訟途徑解決或通過仲裁途徑解決雙方因合同爭議所發(fā)生的糾紛。
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