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公告信息 |
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主要論著 |
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當事人聘請律師的十大誤區
1、喜歡全面贊同自己觀點的律師
有些當事人與律師交談時，容不得律師指出其認識上的錯誤，總喜歡附和自己觀點的律師。一見律師與自己觀點不一致，不是懷疑律師的法學水平就是懷疑律師偏袒對方，倒是一味附和當事人，順著他們的意愿的律師能博得他們好感。仔細想一下，如果當事人知曉法律，就沒有必要咨詢律師，之所以咨詢律師，肯定是覺得自己需要律師的指點。一方面想得到律師的指點，一方面又不肯正確對待律師的不同聲音，這不是自尋煩惱么？
2、要求律師給出勝訴的承諾
有些當事人喜歡問律師“這案子有幾成把握”，如果律師說沒有問題一定勝訴，便歡天喜地，如果律師說不能包贏，便懷疑律師的水平，另尋高明去了。影響案件判決結果的不確定因素很多，如果律師保證一定勝訴，不單違反規定，也是不負責任的。律師的職責是盡力幫助當事人，而不是決定案件的輸贏。我見慣了這樣的律師，未曾受理案件之前，說保證沒有問題，判決結果出來以后，把臟水潑向法官，說法官得了對方的好處，當事人也不知道其中的內幕，只好無助地接受這苦果。
3、過分看重律師的學歷
有些當事人過分看重律師的學歷，以為博士一定強過碩士，本科一定強過專科，卻不知道有“傻博士”一說。我曾目睹一碩士學位的律師在法庭上旁征博引時被法官訓斥“不需要給法官普法”。做案子不是以學歷論輸贏，靠的是自己對法律的感悟、理解。奢望引用不具備法律效力的專家觀點來支持自己的訴訟觀點，多數時候沒有什么作用。在我看來，高學歷還沒有機敏的反應能力更實惠。過分看重律師的學歷與過分看重律師的年齡一樣可笑，以為年齡大的律師象白胡子老中醫一樣值得信賴是沒有道理的。
4、過分看重律師的穿著打扮
有些當事人以為穿著一絲不茍、一身時髦行頭的律師一定是值得信賴的律師，卻不知道，有些表面光鮮的律師，代理詞、辯護詞寫得多么雜亂無章。我以為，穿著打扮屬于個人愛好，只要不有礙觀瞻，穿休閑一點也好，穿正裝打領帶也好，都沒有什么值得過多關注的。“金玉其外，敗絮其中”的律師也是有的，當然，我們也不可能指望渾身汗臭的律師有多么高的水平，凡事，過猶不及。
5、過分看重律師自我吹噓的社會背景
我承認現實中也有許多陰暗面，同時我們也必須承認，現實的中國社會還是一個法制社會，以為有社會背景就能擺平一切是狂妄的，當然，以為司法實踐中沒有認為因素干擾也是幼稚的。問題是如何把握一個度。不考慮人際關系等表面的因素固然不可取，但不考慮律師的法律水平、辦案經驗，一味地指望律師通過人際關系滿足自己的要求也是與虎謀皮、緣木求魚。
6、喜歡敢于在法庭上叫板的律師
有些律師喜歡在法庭上不切實際地慷慨陳詞，更有律師喜歡頂撞法官，顯得自己對這案件十分上心，由此也便博得了某些當事人的贊賞。豈不知，這是以犧牲當事人利益為代價的，一個不單不能博得法官好感反而惹法官生厭的律師，縱使當時僥幸成功，但他犧牲的是下一個當事人的利益，這樣的律師，你知道他以前得罪過哪位法官？我沒有膽量實在也是覺得沒有必要與法官發生正面沖突，有次代理一民事案子，簡易程序審理，法官還刁難我沒有事先申請證人出庭，我壓住怒火，裝做肚子疼要求上衛生間，十分鐘后副院長電話打過來，法官告訴我下不為例，考慮到證人已經在庭外等候，這次允許證人出庭，我依舊千恩萬謝。
7、喜歡收費低的律師
有些當事人最關心的不是律師的水平，而是收費的高低，口中還念念有詞，“我咨詢好多律師了，他們說代理費沒有這么高”，遇見這樣的當事人，我即使本來還打算予以適當照顧，此時也絕對不肯少收一分錢，直接打發走。我承認，便宜也可能買到好貨，賤錢也不一定就買瘸驢，但我不能保證這樣的當事人有那樣的好運氣。我一直奇怪，他們知道五星級的酒店和三星級的酒店服務和收費不一樣，卻對律師費如此斤斤計較。
8、以為需要給律師送禮
我曾經遇見過不少當事人，要么請客，要么送東西，還不停地叮囑，“你多費心啊”，他們不知道，決大多數律師接手案子以后會不計較個人得失全力以赴做好案子的，仿佛律師不得點額外的好處不肯用心做案子一樣。律師在目前的執業環境下，其境況其實和商人沒有多大區別，也是要講究信譽的，案子做輸了，律師和當事人兩敗俱傷，成功了，一榮俱榮。我相信沒有人會聘請老是輸案子的律師的，明白了這道理，就別再犯糊涂給律師送禮了。
9、以為律師應該隨傳隨到或者應該在辦公室等候自己隨時拜訪
曾經遇見這樣的當事人，事先不預約，忽然趕到辦公室找我，恰巧我去看守所會見，便不高興了，“你這么忙啊，不會沒有時間顧及我們的案子吧”。我便問他們，“你們喜歡一年只有你們這一個案子的律師么”。這樣的當事人實在不了解律師的工作，他們以為律師接受案子以后便只能專心辦這一件案子，不能再忙別的，他們不知道律師也要生存，如果律師只做一件案子，除非案子標的額相當大，律師會餓死的。
10、以為“有理”一定能“走遍天下”
我曾遇見許多這樣的當事人，對于自己的主張沒有證據支持，卻用“天地良心”之類的誓言向律師表白自己的言之有據。他們以為法官會象神明一樣查明一切真相，當你告訴他們根據證據規則必須提供證據時，他們又說可以叫法官去調查，他們不知道也不理解訴訟制度設定的一些舉證規則。現行訴訟制度下，法院對事實的認定基本取決于雙方當事人提交的證據，沒有合乎規則的證據支持，法官也愛莫能助。
山東正義陽光律師事務所 劉傳倉
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研讀《關于完善人民陪審員制度的決定》后的疑惑
最近全國人民代表大會常務委員會出臺了《關于完善人民陪審員制度的決定》，官方媒體掌聲如潮。據肖揚院長強調，實行人民陪審員制度絕不意味著法官大眾化，并不是為了解決法官數量的不足而從社會其他階層中再選拔業余法官。實行這項制度的根本目的是為了體現司法民主，發揮人民陪審員在社會閱歷、熟知社情民意等方面的獨特作用，豐富法官在審查案件事實、具體適用法律中的思維、判斷，從而最大限度地實現司法公正。
本人才疏學淺，仔細研讀《規定》后，卻生出許多疑惑。
《決定》第一條規定，人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。依據該條，人民陪審員同法官有同等權利，而依據《決定》第十一條，人民陪審員卻高法官一等，因為“必要時，人民陪審員可以要求合議庭將案件提請院長決定是否提交審判委員會討論決定”，法官有這權利嗎？司法實踐中，單獨的法官沒有權利要求將案件提交審判委員會討論的權利，詳見《最高人民法院關于人民法院合議庭工作的若干規定》。
《決定》第四條第二款規定，擔任人民陪審員，一般應當具有大學專科以上文化程度。依據《中華人民共和國法官法》，初任法官的條件是，高等院校法律專業本科畢業或者高等院校非法律專業本科畢業具有法律專業知識，從事法律工作滿二年。據說之所以這樣規定，是希望精英治國。所以，全國首界統一司法資格考試時全國也曾經是一片叫好聲。不知道為什么，僅僅時過三年，又不需要精英治國了。本來法官的素質就良莠不齊，要再加進一些法律門外漢，真不知道做初的判決會不會笑掉人們的大牙。法官所從事的職業不同于一般的國家公務性管理，不同于一般的公務人員，正所謂“公堂一言斷勝負，朱筆一落命攸關”。法院的地位及法官的責任決定了法官必須要有嫻熟的法學理論知識、豐富淵博的社會綜合知識、敏捷的思維反應能力和言詞表達能力。而依據《決定》第八條，只要符合第四條規定的，擁護中華人民共和國憲法、年滿二十三周歲、品行良好、公道正派、身體健康等條件，并且沒有因犯罪受過刑事處罰的或被開除公職兩種情況，在公民被推薦或自己提出申請后，就有可能經過基層人民法院會同司法行政機關進行的審查（注意，還不是考察）后，擔負起生殺予奪的大權。而且，陪審員的本旨即在于以普通公民參與司法來對抗司法的專橫，以公眾的自然理性來平衡法官職業化的僵化思維。因此，陪審員的來源必須是開放性的，而《規定》第五條卻規定，人民代表大會常務委員會的組成人員，人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、司法行政機關的工作人員和執業律師等人員，不得擔任人民陪審員。這不但失去了當初設立陪審員制度的原意，而且會產生一種怪現象，懂法的不一定能擔任陪審員，不懂法的倒可能參與其中。雖然《決定》第十五條規定，基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關對人民陪審員進行培訓，提高人民陪審員的素質，但這種短期培訓卻是無法讓人民陪審員掌握必要的法律知識，奠定良好的法律功底，并形成合理的法律意識，積累審判實踐經驗的。在現代法律制度日趨復雜嚴密、法律更新頻繁、法律體系也越來越龐大的情況下，非專業人士是很難掌握其運用技術的。如果要讓陪審員走專業化道路，那還不如將審判責任完全托付給專業素質要高得多的職業法官們。
人民陪審員是否屬于國家工作人員，該《規定》沒有涉及，如果某人擔任幾年人民陪審員之后，被發現其財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，其本人又不能說明其來源合法，能否以巨額財產來源不明罪對其進行刑事追究？依據該《規定》及現行《刑法》，如果其在擔任人民陪審員期間發生這種問題不難解決，如果其在擔任人民陪審員之后幾年呢？
《規定》第九條規定，人民陪審員的任期為五年，是否可以連任？如果允許連任，在目前的大環境下，會不會產生職業“陪審”一族？如果允許連任，那實行陪審員制度的初衷又如何實現？如果允許連任，會不會產生新的腐敗？這邊拿補助，那邊依據《規定》第十八條拿工資、獎金，享受原單位福利待遇。這樣，法官的心理如何平衡？
《規定》第七條規定，人民陪審員的名額，由基層人民法院根據審判案件的需要，提請同級人民代表大會常務委員會確定。如果基層人民法院認為已經人浮于事，不再需要人民陪審員，而刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判，問題如何解決？
自作孽，不可活
-對一起強奸犯要求贍養案的思考
最近網上一件求助信引發了許多人的關注，眾多的正義之士在深刻譴責那“禽獸不如”的所謂父親的同時，都試圖能給予那可憐的母女以切實的幫助，究竟是什么樣的事情能引起如此眾多關注的目光呢？下面簡略敘述一下事情經過。
5年前一名女23歲的女子甲被鄰居一40歲的男子乙強奸后懷孕，乙因還犯有其他罪行被法院判了無期徒刑，甲的父母在得知女兒強奸并懷孕后，將她嫁給了一名沒有生育能力的殘疾人，后生下一女孩丙，現在丙已經長大，正在與男朋友談論婚嫁之事。乙被釋放出獄（他現在已經老年，并患有了疾病）后，聽說他強奸甲后甲懷孕生下的丙，于是他找到了她們母女倆，提出了父女相認并贍養他的要求，而且還威脅她的丙，如果她不贍養他，他會找她的男朋友講她的身世，還會到法院去告她不贍養父親。
現在女孩已經痛苦到了極點，她的母親也很憤怒，覺得女兒沒有贍養這個禽獸不如的父親的義務。她們希望尋求幫助，希望找到可以不贍養該乙的法律依據。
此信一經公開，大家共同的聲音就是譴責乙，但在丙是否需要對于乙負贍養義務的問題上有兩種聲音，有的認為，盡管乙沒有盡到對丙的撫養義務，但其與丙之間畢竟存在血緣關系，丙作為非婚生子女，沒有理由拒絕贍養乙；有的認為，乙系強奸犯，且未對丙盡撫養義務，所以可以拒絕贍養乙。
作為一名旁觀者，我從感情上自然不希望看見丙對其所謂的父親負擔什么贍養義務，但，作為一名法律學人，我覺得有責任幫助丙找到可以拒絕盡贍養義務的法律依據。下面，我試圖從技術和法律兩個層面為丙尋求拒絕贍養乙的途徑，以此就教于各位同仁。
首先，從技術層面上講，乙如果想達到要求丙對其盡贍養義務的目的，首當其沖的就是必須證明其與丙之間存在血緣關系，如果甲與丙否認這種關系的存在，認定他們之間是否存在親子關系的唯一途徑就是做親子鑒定。而丙是在甲與那“殘疾人”婚姻關系存續期間出生的，因此，丙作為甲與“殘疾人”的“婚生”女兒，完全可以拒絕乙做親子鑒定的要求。依據中國目前關于親子鑒定的相關政策，做親子鑒定原則上要求相關當事人自愿，在甲、丙拒絕乙做親子鑒定的要求的情況下，乙很難證明其與丙之間存在血緣關系。皮之不存，毛將焉附？如果乙不能證明其與丙之間存在血緣關系，他就沒有權利要求丙負擔贍養義務。
其次，即使乙僥幸取得其與丙之間存在血緣關系的證據，從法律的層面上丙也完全可以拒絕其無理要求。《婚姻法》第二十五條規定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。”認真研讀該條規定，不難發現，婚姻法的立法精神著眼點在于保護非婚生子女的權利，非但該條規定沒有對非婚生子女施加義務，整部婚姻法也沒有對非婚生子女規定什么義務。整部婚姻法只是從保護非婚生子女的角度出發，對非婚生子女的權利做了規定，并沒有規定非婚生子女需要對其生身父母負擔什么義務。
也許有人會反駁說，權利、義務是對等的，不可能只享有權利不盡義務，也不可能只盡義務不享有權利，這也不成問題。這種說法經不住推敲，試舉一例，贈與合同中，除非是附義務的贈與，贈與人基本上只負有交付贈與物的義務，不享有什么權利，而接受贈與的一方基本上只享有權利，不負擔什么義務，這就是民法學上的單務合同。盡管父母子女之間的權利義務關系不能完全等同于合同關系，但至少說明有時候權利義務不一定是對等的。享有權利也好，負擔義務也好，要么基于法律的強制性規定，要么基于合同的約定。乙找不出丙必須對其負擔贍養義務的法律依據，丙也不曾承諾對其盡什么贍養義務，所以，丙完全不需要贍養乙。
而且，強行要求丙對乙盡贍養義務，也有悖公序良俗，此不贅述。
退一步講，即使丙是乙的婚生女兒，在乙沒有對丙盡到撫養義務的前提下，我們也不該要求丙對乙盡贍養義務。《婚姻法》第二十一條規定“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務”。
另外，有熱心朋友支招，主張以乙已經與“殘疾人”之間形成收養關系為由，利用收養法“養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系，因收養關系的成立而消除”的規定來免除乙的贍養義務，本人認為，這存在法律障礙，因為無論修改前后的《收養法》，還是收養法制定前的民事政策，都要求成立收養必須有其生身父母的同意，否則無效。
至于乙的生活來源問題，那是社會保障的問題，不在本案的討論范圍之內，條件允許的話可以給予其“五保”待遇，不允許的話，也只能認其自生自滅了。我們無法將國家對公民的社會保障責任轉嫁給一個飽含屈辱的無助的弱女子。再者，現實生活中有無數一生遵紀守法老來無依的老人需要扶助，乙不在其列。
山東正義陽光律師事務所 劉傳倉
該案應判決駁回起訴還是裁定不予受理？
-質疑北京二中院一民事裁定兼議民訴法第一百零八條
2003年6月16日中國法院網案件傳真欄目刊載許英、崔麗的署名文章，《黃宏小品內容引發訴訟 北京法院裁定不予受理》。大意是，四川成都人楊先生，將作家出版社和黃宏訴至法院，稱由作家出版社出版發行、黃宏所著的《從頭說起》一書中存在虛假、失實的內容，給其精神造成了傷害，要求被告消除影響，賠償損失。北京二中院經審查認為，“根據《民事訴訟法》關于起訴條件的相關規定，原告應是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，而起訴人楊先生所稱書中所描述的人物、劇情等內容與其并無直接的利害關系，楊先生依其對該書的看法向法院提起民事訴訟，不屬于民事法律規范調整的范疇。因此維持一審法院不予受理的裁定。”那么，這種裁決是否正確呢，筆者以為不然。
狹義的民事裁判包括判決和裁定，是人民法院解決民事爭議的依托，它體現了人民法院對具體案件幾案件審理過程中特定問題的處理，正確依法適用判決和裁定，對于正確解決民事案件中的程序性問題和實體問題，具有重要的意義。
人民法院審理民事案件，根據查明的事實，正確適用法律，對案件中的民事實體權利義務爭議做出判定，是為判決；人民法院在審理民事案件時，對需要解決的程序性事項做出判定，是為裁定。
解決北京二中院的裁判是否正確的問題，需要先解決楊先生是沒有訴權還是沒有勝訴權的問題，而判斷的法律依據則為起訴是否符合民訴法第—百零八條關于起訴條件的規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定，起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。但是，民訴法第一百零八條將起訴的形式要件和實質要件融合在一起加以規定，從而導致了判斷本身的復雜化。“原告是與本案有直接利害關系”是對起訴的實質要件的規定，解決的是當事人是否適格的問題。要成為適格的當事人，就必須與訴訟標的有直接聯系。例如，1、甲的汽車被乙損壞，甲的鄰居丙向人民法院提起訴訟，要求乙賠償甲的損失，由于丙與甲乙之間的債權債務無關，以丙作原告也就無法解決甲乙之間的糾紛，丙就不是適格的當事人，對于丙的起訴就應該或者裁定不予以受理或者裁定駁回起訴。如果甲聲稱乙損壞了自己的汽車，向人民法院起訴乙，要求乙賠償自己的損失，對于這樣的案件，人民法院就應該依法受理，而不能拒之門外。 其他三項是對形式要件的規定。對于形式要件，在司法實踐中容易做出正確的認識，對于一百零八條規定的實質要件就容易出現分歧。作為原告的當事人是否適格，須將起訴人與所提起的訴訟聯系起來，考察原告與該特定的訴訟是否“有利害關系”，是否有“直接的”聯系。這實際加重了法院立案工作人員的工作難度，在未經開庭審理的情況下，要求立案的工作人員對實際上屬于實體權利義務關系的問題作出判斷，存在合理性問題。
楊先生訴作家出版社和黃宏一案中，楊先生的起訴完全符合民訴法第一百零八條的規定。一、楊先生認為作家出版社出版發行、黃宏撰寫的《從頭說起》，存在虛假、失實的內容，給其精神造成了傷害。顯然符合“與本案有直接利害關系”的要求。二、有明確的被告，即作家出版社和黃宏。三、有具體的訴訟請求和事實、理由。訴訟請求是要求被告賠償精神損失、購書款，事實理由是作為讀者購買此書后，受到精神損害。四、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。該案屬于平等民事主體之間的民事糾紛，顯然屬于人民法院管轄范圍。至于，管轄權的問題，以我多年的經驗判斷和二中院裁定的內容推測，也應該沒有問題。所以，筆者認為應該受理該案。至于作家出版社和黃宏是否給楊先生造成了損害，他們之間是否存在存在實體上權利義務關系，要在庭審以后以事實為依據，以法律為準繩，以判決來解決。
附原文：
黃宏小品內容引發訴訟 北京法院裁定不予受理
作者：許英 崔麗 發布時間：2003-06-16 09:23:58
楊白勞是欠債的大爺？黃世仁是要債的孫子？”楊先生不滿黃宏小品中的這種評價而將其告上法庭。日前，北京市第二中級人民法院認為，楊先生并非此案利害關系人，因此做出不予受理的終審裁定。
據報道，今年3月24日，54歲的四川成都人楊先生將作家出版社和黃宏訴至北京市朝陽區法院，稱由作家出版社出版發行、黃宏所著的《從頭說起》一書中存在虛假、失實的內容。該書第316頁中寫到“《楊白勞與黃世仁》是一個不錯的小品，借助兩個人物和人們熟悉的人物關系反映出當今三角債的問題：欠債的是大爺、要債的是孫子。”
楊先生認為，我們一貫宣傳黃世仁是惡霸地主，楊白勞是要解放的貧下中農。而作家出版社出版、黃宏所著的《從頭說起》一書卻將楊白勞指責為欠債不還的老賴。楊先生稱其精神受到極大傷害。故請求法院判令二被告登報更正黃宏所著《從頭說起》一書中的虛假、失實報道，消除影響，賠償其精神損失費800元，并雙倍賠償購書款共計44元。
北京二中院經審查認為，根據《民事訴訟法》關于起訴條件的相關規定，原告應是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，而起訴人楊先生所稱書中所描述的人物、劇情等內容與其并無直接的利害關系，楊先生依其對該書的看法向法院提起民事訴訟，不屬于民事法律規范調整的范疇。因此維持一審法院不予受理的裁定。
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