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公告信息 |
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主要論著 |
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.案 例 分 析.. 未經國資主管部門批準的抵押是否應認定為無效？
一． 案情簡介
X年X月X日某儲金會原告借給某儀器廠被告萬元由某煤管辦被告房產抵押并在房管局辦理了抵押登記借款期到期月息合同中約定合同到期原告有權從被告的帳戶上強行劃扣等條款借款合同到期后被告監督被告還款被告分三次于年月日三次匯入原告帳戶共計34萬元。后來，原告與被告在沒有通知被告的情況下，把被告的還款34萬元又交給了被告使用。原告起訴二被告，請求判令被告歸還萬元及利息和違約金，由被告承擔連帶責任。
被告稱：被告是沒有辦理營業執照的事業法人，抵押物房子是國有資產，并沒有報請國資局同意，實屬無效抵押；其次，被告已經監督被告還給原告萬元，原告起訴由被告承擔萬元的抵押是無法律依據的；再次，儲金會沒有金融許可證，被告又不是儲金會成員，因此原告借款給被告又屬違法合同。原告認為被告把款匯入他的帳戶，但他把款存入被告在他內部的小戶上，又返回給被告 使用，但口頭與被告協商的延期時間，沒有超過抵押合同的有效期，因被告的法人代表個人曾是他會的會員，所以借給被告的款是合法的，國資未批準的抵押無效是省政府規章，不能導致合同無效。
本案涉及三個法律問題：
一．被告到期匯入原告方的款是否是已消滅了前一個債權合同，原告得到還款后又交給A使用是否產生又一個合同關系？
二．被告單位不是原告的會員，法人代表個人是會員是否與單位是同一個法律主體？
三．未經國資主管部門批準的抵押是否應認定為無效？
筆者認為：法人代表以個人名義所進行的民事法律行為與所在單位不能等同。民法通則第四十三條規定：企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。最高人民法院關于貫徹民法通則若干問題的意見第條規定：企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。由此可見，企業法定代表人，只有依法人的名義對外進行活動，其權利義務由企業法人享受或承擔。所以，被告的法人代表自己名義下的儲金會員資格與單位為會員是有主體上本質的區別的。因此儲金會借款超出了借款范圍，實屬無效合同。
國資抵押未經國資主菅部門批準，抵押是無效的，這是國家法律對國資處分的一個限制，擔保法第條第六項規定：“依法不得抵押的財產。省政府年第號令規定了除領取營業執照的事業單位國資外，其余的未經國資局批準的抵押均是無效的�！霸摪钢斜桓媸墙浘幬挛脑O立．沒有營業執照的事業單位，他的抵押未經國資局批準，因此它是無效的。
本案借款合同到期后，被告匯入原告帳戶上的萬元的行為，應是借款合同的一個履行部分，相對于抵押義務人來講因主債務的履行而減少了自己的抵押保證義務。原告收款后又與被告協議，原告把款取出又交給使用，相對于原告是一個錢款所有權的一個處分權，因原告收款后就擁有了所有權，怎么用款和支配是原告的權力，相對于被告來說，它又使用了原告的款項，實質等于又一個債權債務關系成立了；而對于被告來說，由于被告的還款，它對原告的抵押義務此一部分就消失了，由于新的債權債務關系的成立，他與原告無任何關系了。
本案中認為只要沒有超過抵押約定期，可以在約定期內任意借貸．抵押均應承擔責任的認識是錯誤的，因為本案中抵押合同明確的擔保范圍是號借款合同，擔保抵押的特定性是其包括數額．期限。原告提出的最高額抵押是擔保法中規定的一種特殊的抵押合同，只有在當事人的有約定的才能有效。本案中債的履行無論抵押合同是否有無效力，相對抵押人來講均不承擔已歸還完的萬以內的義務。
淺 議 貪 污 罪
一、案情： 檢察機關起訴被告杜某某于2001年5月至2003年8月在市某某墓園擔任開票員期間采取收入不記帳、虛報冒領的手段貪污公款6900元據為己有，認定杜某某身為國家工作人員利用職務上的便利，侵吞6900元占為己有，已觸犯《刑法》382條的規定構成貪污罪，依法提起公訴 。
與本案相關情況是被告杜某某原來是農民合同制工人調入鄉政府工作，1999年分流下崗后又到墓園就業。杜某某所在的墓園系市殯葬管理處出資，某村民委員會出地，某鄉政府參加共同組建的經濟經營聯合體。
二、爭議焦點被告杜某某是否構成貪污罪，即是貪污罪還是非罪？
三、貪污罪的一般論證：
貪污罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
1、貪污罪侵犯的客體是復雜客體。既侵犯了公共財物的所有權，又侵犯了國家機關、國有企業事業單位的正常活動以及職務的廉潔性，但主要是侵犯了職務的廉潔性。
本罪的犯罪對象是公共財物或非國有單位財物，①、當然的國家工作人員而為的貪污罪的對象是公共財物；②、受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員而為的貪污罪的對象，是公共（國有）財物；③、在國有單位從事公務的人員而為的貪污罪的對象是國有財產;④、受國有單位委派到非國有單位從事公務的人員而為的貪污罪的對象，是國有或非國有單位財物;⑤、勾結、伙同國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托管理、經營國有財產的人員而為的貪污罪的對象，既可以是公共財物，也可以是國有財產。
因此，一般來說，貪污罪的對象是公共財物或非國有單位財物。所以，作為貪污罪客體物質表現的對象有：一是公共財物；二是國有財物；三是非國有單位的財物。
根據本法第91條規定，公共財物分為兩類：第一，典型的公共財物。包括：國有財產、勞動群眾集體所有的財產以及用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。國有財產，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體所擁有的財產；勞動群眾集體所有的財產，是指集體經營組織所擁有的所有權屬于該組織全體成員共同所有的財產；扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產，是指通過捐助或專項基金手段募集的用于扶貧或其他公益事業的慈善性質的款物；第 二，非典型公共財產，即國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產。其中，根據本法第92條的規定，私人財產包括；公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；依法歸個人、家庭所有的生產資料；個體戶和私營企業的合法財產；依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。非典型的公共財產的所有權雖然實際上屬于公民個人，但是由于它們處于國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中，對其應以公共財產論。這是因為這類財產如果被貪污，就會造成保管財產的主體實際對外賠償。第三，非國有單位的財物，依刑法第171條第2款的規定，非國有單位的財物，是指非國有公司、企事業單位和社會團體所有的財物。
2、貪污罪的客觀方面表現為利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。這是貪污罪區別于盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪的重要特征。
3、本罪在主觀方面必須出自直接故意，并具有非法占有公共財物的目的。過失不構成本罪。其故意的具體內容表現為行為人明知自己利用職務之便所實施的行為會發生非法占有公共(國有)財產或非國有單位財物的結果，并且希望這種結果的發生。犯罪的目的，是非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物。貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要行為人故意實施了利用職務之便非法占有公共（國有）財物或非國有單位財物的行為，無論出于何種動機，均可構成貪污罪。
4、本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據本法第93條的規定，所謂國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。此外，根據本條第2款的規定，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，也可以成為本罪的主體。不具有上述特殊身份的一般公民與上述人員勾結，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。
這里所謂公務，是指依照法律所進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動。它包括三個要素:一是管理性，即公務是對國家、社會或集體事務的管理活動;二是職能性，即公務是行為人代表國家各種職能機關、國有公司、企業、事業單位中的職能部門進行的管理活動;三是依法性，即公務是行為人依法進行的。這里的依法，既包括依照法律的規定，也包括依照行政命令，還包括受國家機關、企業、事業單位和人民團體的委托等。
總之，行為人在具有依法從事公務的前提下，在與其職務身份相對應的單位履行職責時，才有成為貪污罪主體的可能，而無論其是屬于當然的國家工作人員還是屬于非典型的國家工作人員。據本條第3款規定，勾結、伙同國家工作人員貪污的，以貪污共犯論處
以上四個要件必須同時具備，才有可能構成貪污罪。如果貪污數額較小，情節輕微的，一般也不以貪污罪論處。達到法律規定的貪污數額，而且符合上述四個要件，構成貪污罪。
四、對杜某某不構成貪污罪的分析：杜某某所在的墓園是由殯葬管理處（事業單位）和村民委員會兩家投資，還有該村民委員會的上級鄉政府參與，墓園的資產即不是國有也不是集體所有，是個混合性的經濟性質，即所侵犯的客體中對象不符合公共財產的特征。從犯罪的主體來看，杜某某是鄉政府的農民合同工，因為該鄉政府精簡人員，被下崗分流，他到墓園工作，是分流后的再就業，工作性質是一般工人，即不是管理人員也不是鄉政府委派到該墓園管理國家財產的人員，所以他也不符合貪污罪的主體特征。法院和檢察機關采納了杜某某不構成犯罪的意見，撤回起訴后作撤銷案件處理。
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