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公告信息 |
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主要論著 |
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淺論我國《合同法》的
“先履行抗辯權”制
作者：陶小泉
“先履行抗辯權”又稱“不安抗辯權”，是雙務合同中應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽，或者有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形，危及到自己債權的實現時，可以中止自己的履行，在合理期限內對方未恢復履行能力且未提供適當擔保時，可以解除合同的權利。因此，先履行抗辯權在抗辯性質上具有延期性和消滅性的雙重屬性。我國根據自己的國情，建立了具有中國特色的先履行抗辯權制度，并具體體現在我國的第一部《合同法》中。下面本人就從以下幾方面進行一些膚淺的探討。
一、先履行抗辯權的適用條件。
根據大多數大陸法系合同法的理論，先履行抗辯權適用條件大致有以下四個方面：
（一）因同一雙務合同互負債務，且兩債務間具有對價關系。先履行抗辯權與同時履行抗辯權一樣，均只能發生于雙務合同。因此，單務合同以及不完全的雙務合同均不能產生先履行抗辯權。
（二）先履行抗辯權適用的雙務合同屬于異時履行。異時履行是指雙方履行存在的時間順序，即一方先履行，另一方后履行。根據我國合同法規定，對一些買賣合同，除法律有特別規定外，一般采用同時履行主義。而對于有些合同如租賃、承攬、保管、倉儲、委托、行紀、居間等則一般應采用異時履行主義。
（三）先履行方債務已屆清償期。如果履行期未屆至，先履行方只能暫時停止履行的準備，無從停止履行。
（四）先履行方有確切證據證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包括三個要素：
1、后履行方喪失或可能喪失能力。按我國《合同法》的規定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：①財產顯形減少。包括經營狀況惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務；②喪失商業信譽；③提供勞務或完成工作的合同中，債務人喪失勞動能力；④給付特定物的債務中，該特定物喪失；⑤其他情形。
2、后履行方喪失或可能喪失履行能力發生于合同成立之后。
3、先履行方對事實負有舉證責任。先履行方主張先履行抗辯權，必須有對方喪失或可能喪失履行債務能力的確切證據，而不能憑自己的主觀猜測。否則，將會因擅自中止合同履行而承擔違約責任，從而使自己處于極為不利的地位。
二、先履行抗辯權的效力。
合同當事人一方在符合上述條件后，即取得先履行抗辯權，但先履行方取得該權力后會對雙方當事人產生什么影響呢？也就是說先履行抗辯權的效力問題。對此，本人也進行下面一些探討。根據后履行方在合理期限是否提供擔保或恢復履行能力，我認為可以將先履行抗辯權的效力分為兩個不同層次。
（一）第一次效力
１．先履行方可中止履行合同，但應通知對方，并給對方一合理期限，使其恢復履行能力或提供適當的擔保。中止履行既是行使權利的行為，又是合法的行為，當先履行方于履行期滿不履行債務或遲延履行，并不構成違約。中止履行是暫停履行或延期履行，它并不同于解除合同，其目的不在于使既有合同關系消滅，而是維持合同關系。如果先履行方解除合同，則其行為構成違約，后履行方可要求其承擔債務責任。先履行方中止履行，應當通知后履行方，通知方式以口頭或書面形式均可。
２．在合理期限內，后履行方未提供擔保且未恢復履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。
３．在合理期限內，后履行方提供擔保或恢復履行，先履行方應當繼續履行合同。后履行方提供擔保或恢復履行能力后，先履行方不再有對方不能給付的危險，因此應當恢復履行合同。
（二）第二次效力
如果合理期限屆滿，后履行方未提供適當擔保且未恢復履行能力，則發生第二次效力，即先履行方可以解除合同。
三、我國《合同法》對先履行抗辯權規定的優點及不足。
我國《合同法》在第六十八條、第六十九條對先履行抗辯權制度作了明確規定，條文如下：“第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。” 本人認為我國《合同法》對先履行抗辯權的規定有以下幾個優點。
（一）、對行使條件作了更充分詳細的規定。在傳統大陸法系中對不安抗辯權的行使條件僅限于“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規定，但對商業信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因未有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的喪失。我國的《合同法》即突破了這個限制，把商業信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。
（二）、既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益。從《合同法》第六十九條的規定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利，在中止履約并盡了通知義務后，先履行方只能處于等待的狀態之中，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規定充分考慮了后履行方的期限利益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔保或提前履行，會對后履行方造成額外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權利體現了對后履行方的保護。同時，《合同法》對后履行方提供擔保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。這一規定充分體現了《合同法》的先進性。
（三）、進一步完善了先履行方在行使先履行抗辯權之后的救濟方式。先履行抗辯權規定先履行方在有充分證據證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續履行義務。但如果后履行方不提供擔保，那么先履行方在行使先履行抗辯權之后，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規定：后履約方“在合理期限內未能恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”并進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。
當然，我國立法目前尚不完備，還有許多地方需要完善，同樣的，在《合同法》中關于先履行抗辯權制度也存在以下不足：
（一）、《合同法》第九十四條第二款的規定是：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”，另一方“當事人可以解除合同”。這條規定是由英美法系的預期違約制度引入的，它給與了當事人解除合同的權利。法律并沒有限制這種權利適用于何種場合，因此可以認為這條規定對同時履行和先后履行兩種場合都是適用的。一方當事人明確表示不履行債務時，另一方當事人適用第九十四條規定，直接享有解除權，這與英美法系對明示預期違約的處理是相同的。但當一方當事人以自己的行為表明不履行主要債務時，既可以解釋為一方當事人以自己的行為表明其不履行主要債務，另一方當事人可以直接解除合同（這是英美法系對默示預期違約的處理方法）；又可解釋為第六十八條第四款“喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”，這時另一方當事人只享有先履行抗辯權，可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權直接解除合同（這是大陸法系對默示預期違約的處理方法）。兩種不同的處理方法出現在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權的局面，使得第六十八條所設置的一系列旨在保護后履行方合法權益的措施形同虛設，從而損害了后履行方的期限利益。本人認為這個問題是我國《合同法》對英美法系和大陸法系的相關制度的融合還不夠徹底造成的，應該通過司法解釋加以解決。
（二）、舉證責任過重。與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的先履行抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法對舉證責任的要求相當嚴格。《合同法》第六十八條規定：“當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任”。因此不允許當事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當事人不當行使或濫用履行抗辯權，但卻大大增加了當事人使用先履行抗辯權的成本，有違設立先履行抗辯權的初衷。因此可以在要求先履行方負舉證責任的同時，要求后履行方負一定的反證責任，以減少先履行抗辯權的使用成本。
(三)、“適當擔保”含義不清。《合同法》第六十九條規定，當后履行一方提供了“適當擔保”后，先履行一方應恢復合同的履行。但對于“適當擔保”的“適當”程度，法律并沒有做出明確的規定，這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應當對“適當擔保”做出明確的司法解釋，使法律更清晰。
四、我國《合同法》中的“先履行抗辯權”是具有中國特色的先履行抗辯權。
我國《合同法》中規定的先履行抗辯權既不是大陸法系傳統意義上的“先履行抗辯權”，也不是英美法系的預期違約制度，而是兩者結合而成的具有中國特色的先履行抗辯權。下面本人就從先履行抗辯權與預期違約制度之間的區別來對此作必要的探討。
預期違約，是指在訂立合同之后履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的行為。而預期違約制度，是指在訂立合同之后履行期限屆滿之前，一方當事人有預期違約行為，對方可在履行期限屆滿之前請求其承擔違約責任的制度。
預期違約制度和先履行抗辯權是分屬于英美法系和大陸法系的兩種不同法律制度，二者既有其共同點，又各有特色。先履行抗辯權制度本身是一種對當事人在履行合同過程中所生擔憂進行保護的法律制度，是基于預期違約設立的一種特殊預防措施。其兩者在解決雙務合同中后履行一方因為無履約能力、不愿意履行等可能給提前履行的一方造成不應有的損失等方面具有相同的機能。但是，兩者也存在著各自的特點，且各有優勢。先履行抗辯權與預期違約制度的差異主要表現在以下五方面。
（一）、先履行抗辯權與預期違約制度發生的前提條件不同。預期違約制度不以雙務合同當事人債務之履行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。相反，先履行抗辯權行使的前提條件之一是當事人的債務履行順序存在先后之分。若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權而無發生先履行抗辯權之余地。正是因為存在這個先決條件，所以法律將行使先履行抗辯的權利賦予先行履行的一方，而對方則無權行使。我國合同法第六十八條堅持了大陸法系先履行抗辯權的這個前提。
（二）、先履行抗辯權與預期違約制度適用事由上存在著差異。行使先履行抗辯權的條件是對方財產在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能。而預期違約的默示毀約所依據的理由并不限于財產的減少，也包括債務人的經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履約以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人存在違約的危險等情況。我國合同法第六十八條所規定的先履行一方可以行使先履行抗辯權的幾種情況，諸如經營狀況嚴重惡化、嚴重喪失商業信譽等情況，是明顯地借鑒了預期違約制度的規則。
（三）、先履行抗辯權與預期違約制度，兩者在過錯是否為構成要件上不同。預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方作出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對方的期待債權，因此，其在主觀上是有過錯的。在默示毀約中，由于要以債務人不按期提供履行保證為要件，所以，如果債務人不能按時提供履約保證，則表明債務人主觀上存在過錯。相反，先履行抗辯權的成立無須對方主觀上存在過錯，只要其財產在締約后明顯減少并導致難為對待給付的危險即可；至于由于何種原因所引起，在所不問。我國合同法第68條基本上不考慮當事人的主觀過錯問題，與大陸法理論一致；而在第69條所規定的解除合同條件中，則基本同于預期違約中的“默示毀約”規則，即“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復履約能力或未提供適當擔保的當事人存在主觀過錯。
（四）、法律救濟不同。就預期違約制度的救濟方法而言，在明示毀約中，當事人一方明示毀約時，另一方可以根據自身的利益作出選擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續保持合同的效力，以等待對方在履行期屆至時履約。若對方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預見他方將違約的一方當事人可以中止履行合同而請求對方提供履約保證。如果對方在合理的期限內不能提供履約的充分保證，則可以視為對方毀約，從而解除合同并請求損害賠償。而在先履行抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式是該權利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔保，則應繼續履行自己的債務。不過，如果對方不提供履約的保證，權利人是否可以解除合同，各國對此規定得相當模糊，判例和學說也存在肯定說與否定說之爭議。我國合同法在這個方面基本持肯定說的立場，明顯地受到預期違約規則的影響。
（五）、先履行抗辯權在后給付義務人訂約后財產狀況惡化，危及先給付義務人的債權實現的情況下，能保護先給付義務人的合法權益。但比起預期違約制度來，在保護先給付義務人方面稍遜一籌，主要表現在下面兩個方面：
1.先履行抗辯權行使的條件為后給付義務人的財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞；而預期違約成立的條件有拒絕履行、債務人的經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履行及履行過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人有違約的危險等；
2、先履行抗辯權以先給付義務人可中止自己的給付為救濟方法，迫使后給付義務人為對待給付或提供擔保。但為對待給付或提供擔保并非后給付義務人的義務，僅為一時對抗辯的再抗辯權的運用，后給付義務人不為對待給付或提供擔保，先給付義務人是否有權解除合同，在許多國家的法律上是比較模糊的。而依預期違約制度，債務人享有積極主動的救濟手段。在拒絕履行的情況下，債權人有選擇權：承認預期違約，立即訴請損害賠償并解除合同；或者拒絕承認預期違約，使合同繼續有效，拘束著雙方當事人。在預期不能履行的場合，債權人有權中止自己的履行，請求先期違約人提供擔保，該擔保未在合理的期限內提供，債權人有權訴請損害賠償并解除合同。有鑒于此，我國《合同法》改造了傳統的先履行抗辯制度，適當的接受了預期違約制度的合理成分，第68條的規定明顯的體現出這一點。
以上是本人對先履行抗辯權以及對我國《合同法》中具有特色的先履行抗辯權設置的淺顯認識，謹以此拋磚引玉，望老師斧正。
參考文獻：
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梁慧星，《統一合同法：成功與不足》，《中國法學》，1999年第3期。
王利明，《預期違約制度的若干問題》，法律出版社，北京，1999。
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江平主編，民法學，中國政法大學出版社，1999年9月版；
崔建遠主編，合同法—2版（修訂本），法律出版社，1999.9；
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