| |
|
|
公告信息 |
|
|
|
|
|
|
主要論著 |
|
論我國離婚糾紛中未成年子女權益保護之不足及完善
李春華
（江西添翼律師事務所 江西 南昌 330077）
摘 要：在離婚案件中，未成年子女是最大的受害者，與其權益最為密切的主要包括監護權、撫養權及探望權三方面。但在離婚糾紛中，更多體現的是夫妻雙方的意志，未成年子女在某種程度上處于被忽略的地位，從而容易導致其權益受損。因此，確立未成年子女利益最大化原則是極其必要的，唯此才能將父母離異對未成年子女的負面影響減至最低限度，切實保障未成年人的合法權益。
關鍵詞：離婚 未成年 保護
家庭是社會的細胞，婚姻則是維系一個家庭的紐帶，“幾乎任何的離婚都是家庭的離散。”在離婚率不斷上升的今天，父母們在主張離婚自由的同時，更應考慮離婚可能給未成年子女帶來的不良影響。改革開放以來，我國逐步加大了對未成年人合法權益的保護，但隨著新情況、新問題的不斷出現，相關法律制度已越來越難以適應社會發展的步伐。在離婚糾紛中，對未成年子女合法權益的保護是我們必須特別重視的課題。在此，筆者結合多年的律師工作實踐，就如何在離婚案件中最大限度地維護未成年子女的合法權益一抒管窺之見，以期拋磚引玉。
一、我國當前離婚案件中未成年子女權益保護的現狀
我國《憲法》、《民法通則》、《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規，都有保護未成年人合法權益的條款，所有這些條款以及相關司法解釋等共同構成了我國對未成年人合法權益全面保護的法律體系。其中，《民法通則》中有關未成年人的監護制度，《婚姻法》及《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》等法律法規與司法解釋中的相關內容，使我國基本形成了規范婚姻家庭關系的法律框架，為正確、及時、合法地解決婚姻家庭糾紛，保護未成年人的合法權益，提供了明確、統一、有力的法律依據。
但在司法實踐中，現行所有涉及未成年人權益保護的法律規定，仍然存在一些不足之處，還有不少規定過于原則，缺乏可操作性。比如，父母離婚后對未成年子女監護權的行使原則，應當如何依法履行對未成年子女的監護權利，以及如何處理在履行監護權的過程中所遇到的影響監護權正常行使的問題，等等。所有這些，如果處理不當，勢必引發雙方當事人的矛盾糾紛，成為影響家庭與社會的不和諧因素。而法官在審理此類案件時，因缺乏操作性強的法規指引，擁有較大的自由裁量權，可能導致結果迥異，這不但會影響法律的權威，還可能造成對未成年人合法權益的侵害，影響下一代的健康成長。
二、我國當前離婚案件中未成年子女權益保護方面存在的缺陷
（一）未成年子女監護權的歸屬及監護方式有待進一步明確
我國《婚姻法》第36條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女。”“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”可見，父母對未成年子女的監護之責（包括教育、管教、保護等項內容）并不因離婚而消除。然而，由于父母已經離婚，一方不能與子女共同生活，其對未成年子女的監護權及其他權利與義務的行使在方式上會有所變化。
我國法律主張由父母雙方共同行使對未成年子女的監護權。毋庸置疑，如此規定的出發點是為了更好地保護未成年子女的合法權益，但忽視了此時未成年人監護問題的特殊性，即未成年子女只能隨父母一方生活，這就容易造成如下問題：（1）不與未成年子女生活的一方難以行使監護權，無法及時履行相應的撫養、教育、監管之責；(2)與未成年子女生活的一方可能會因為職業、健康狀況、住房條件及再婚等原因，忽視甚至無力行使對未成年子女的監護權；(3)由于雙方均有監護權，如果對未成年子女的監護問題達不成共識，矛盾和糾紛不可避免，一旦訴諸法院，對未成年子女的傷害是顯而易見的。
在監護人的選擇上，相關司法解釋強調依據父母雙方的具體情況確定，在某些情形下，如一方喪失生育能力或者無其他子女的，該方有優先選擇權，這體現了一定的父母權利本位思想。雖然，我國《婚姻法》確定了“保護子女權益”原則，即以保護未成年子女利益為出發點決定未成年子女監護權的歸屬問題；但實踐中采取的是共同監護原則，即無論是由父母一方或雙方承擔對未成年子女的監護權，對子女的生活方式等重要事項的決定權都由父母雙方共同享有。該模式的目的是盡可能的保障未成年人的生活條件，但其順利實施需要一定的前提，即離婚后父母雙方仍然相互理解與尊重，而在現實生活中，夫妻離婚后仍保持友好關系的只是極少數，雙方對未成年子女的教育、撫養、保護等事項能達成一致意見的更是少之又少。
（二）對未成年子女的探望權缺乏具體明確的規定及相應的救濟方式
我國《婚姻法》第38條規定了離婚后父或母一方探望未成年子女的權利。應該說，探望權的立法本意是為了保障未成年子女身心能夠健康發展，使孩子能夠經常保持與父母的聯系與交流，撫慰父母離異給其帶來的心靈創傷；與此同時，還可以減輕不與未成年子女生活一方在離婚后對孩子的牽掛與擔憂。但是，對于探望權該如何行使以及該權利得不到保障時的救濟方式等，法律缺乏明確具體的規定，其過于原則化的規定使得實行起來具有相當的難度，問題主要集中在諸如探視的時間、地點、方式以及中止探望權的情形等方面，這在目前仍無一個成熟的處理意見，只能由法官自由裁量，加之審判人員與執行人員間因認識與理解的不一致，執行效果必然大打折扣。
在目前的司法實踐中，影響探望權行使的例子屢見不鮮。例如，與未成年子女共同生活的一方，總是以種種理由拒絕對方探望子女，甚至故意在對方與孩子之間制造障礙；因對方頻頻造訪探望孩子，影響了與未成年子女共同生活的一方的正常家庭生活；雙方因探望子女的時間、地點、方式、周期等發生矛盾，甚至對簿公堂。凡此種種，既增加訟累，又影響未成年子女的健康成長。
在此類糾紛的處理過程中，無論是當事人協商，還是法院判決，長期以來都忽視了未成年子女的意愿，大多數并未征求子女對探望的意見，特別是10周歲以下的未成年子女，在訴訟中更是無任何發言權，這使得本應成為探望權主體之一的未成年子女在司法實踐中成為一個任人擺布的客體，這顯然不利于保護被探望子女的利益。再者，我國法律目前僅僅賦予父母有探望未成年子女的權利，卻沒有規定未成年子女同樣有探望父母的權利，未成年子女的該部分合法權益無形中被剝奪了。
（三）未成年子女的撫養費標準難以確定
1988年《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）中第23條規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定。給付辦法，可按月或定期給付，也可按收益季度或年度給付，有條件的也可一次性給付。子女的口糧田由父或母代耕，收益歸子女。”為便于操作，1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第7條就此進一步規定，“有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。”
可見，我國法院在確定未成年子女的撫養費時，以子女的實際需要結合父母的給付能力和當地的平均生活水平為考量，這對有固定收入的國家機關工作人員和企事業單位職工來說，切實可行。但是，隨著市場經濟改革的逐步深化，單位效益的波動以及職工收入的增減已成常態，企業職工的收入就很難掌握，撫養費的確定自然成為一大難題。其次，隨著當前私立學校、自費學校的不斷涌現，對于超出正常教育費用之外的贊助費、借讀費等如何分擔，缺乏相應的法律依據。再者，高收入階層離婚后其未成年子女撫育費的確定是否仍按《意見》規定的標準執行，個體工商戶及私營業主的收入該如何確定等，都在一定程度上考驗著我國立法者與司法者的智慧。
此外，我國法律均未就撫養費的最低標準作出限制。另外，《婚姻法》雖然規定了撫養費可以變更，但變更的條件過于概括，彈性較大，可操作性也差。最后，在現實生活中，瞞報收入、拖欠甚至拒付未成年子女撫養費的現象非常普遍，加上人口流動性不斷加大，無疑會給撫養費的確定與執行帶來挑戰。
（四）未成年子女介入父母離婚訴訟的能動性缺失
離婚案件是一個復合訴，即在解決夫妻雙方的婚姻關系的同時，還需處理未成年子女的監護與撫養等問題。客觀的講，離婚案件中的夫妻雙方當事人都或多或少存在一定過錯，離婚案件無勝訴方，但未成年子女是必然的“敗訴”方。父母離婚事關未成年子女的最切身利益，但囿于未成年子女的自身情況，其很少也很難能介入到這場訴訟之中，突出表現在：法律雖然賦予了未成年人出庭的權利，但這在理論上還是實踐中實現起來都非常困難。首先，在這類訴訟中，無論未成年人以什么樣的身份出現，眼見自己的親身父母在法庭上針尖對麥芒，對于孩子來說都是一種傷害。而在民事審判實踐中，未成年人可以作為當事人、證人、陳述人出庭。但作為一個特殊的群體，我國法律對于未成年人出庭方面的規定卻寥寥無幾。未成年人如何出庭？如果作為證人，他們可以證明什么樣的內容？未成年人出庭時，對法庭的環境和人員的安排是否應有特殊要求？事實上，此類訴訟確實需要孩子的參與，但在程序上又缺乏必要的特殊設計和安排，如果只是簡單的讓孩子直接面對法庭，面對感情破裂的父母，于心何忍？
三、我國離婚案件中未成年子女權益保護措施的完善
（一）規范涉及未成年子女的協議離婚制度，將未成年子女作為限制離婚的一個條件
在離婚案件中，應確立未成年子女利益最大化原則，因為未成年子女的權益更容易受到侵害。首先，財產分割要依據子女利益最大化原則。對于夫妻雙方自愿將財產贈與未成年子女的案件，要確定其贈與效力；對于離婚時將房產等贈與未成年子女后又以未辦理房屋產權證為由要求撤銷的案件，要嚴格審查，慎用調解程序。因為對該種贈與的撤銷或變更都牽涉未成年人利益，按照相關法律，處理未成年的財產應有嚴格的規定，不能完全以父母的調解意見為依據。
我國當前對于離婚訴訟的判決采感情破裂說，且大部分采用調解方式結案。在調解過程中，參與主體是當事人雙方，其間對未成年子女的利益考慮較少，草率離婚的情況大量存在，更不用說行政程序離婚了。因此，對于離婚的審查，應將未成年子女的存在作為限制條件，尤其是存在10周歲以下未成年子女的離婚案件，應設置一定的考察期，而不宜使用立案后即行調解的程序。對于未成年子女患有嚴重疾病的情形，應嚴格審查其離婚請求；對于未成年子女在中考、高考等敏感時期的情形，應限制父母此時提出離婚。
首先，應實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協議離婚更能體現當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；設置一定的緩沖期，使得當事人能夠冷靜評估一下當前的夫妻關系，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系已無可挽回，在法官的主持下，雙方不糾纏于細節，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益且能夠有效執行的離婚調解協議。
其次，無論通過行政程序還是訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規定了當事人在申請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。
再次，對于十周歲以上的未成年子女，父母在協議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發生爭執時應考慮子女的意見”的規定，只限于父母對該問題發生爭執時行使是不全面的。即使達成協議，也不排除父母在協議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，因而在立法上明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養問題上均應征求該子女的意見。
（二）對未成年子女的監護權，兼采單方行使與雙方共同行使兩種模式
在父母離婚時，將撫養子女的一方確定為未成年子女的監護人，賦予另一方對子女撫養與教育的監督權（即探望權），在撫養子女一方不履行監護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監護人，撫養子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監護權的很多，如法國民法典1987年改為“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。”我國香港特區的未成年人《監護條例》中規定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護，不影響另一方對子女履行撫養義務和享有探望的權利。我國《民法通則》第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”
在確定離婚父母誰為未成年子女監護人時，應該以“子女利益最大化”為原則，改變父母權利本位思想，將“子女利益”置于“父母權利”之上，使子女監護問題的核心轉變成“由誰擔任監護對子女最有利”，確保子女利益。要做到“子女利益最大化”，必須綜合考慮以下情形：（1）子女的年齡、性別、人數及健康狀況；（2）10周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發展需要及子女生活環境、學習環境；（3）父母在監護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；（4）父母的思想品德、職業、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；（5）父母一方或其近親屬有無優先行使監護權的特殊情形；（6）未成年子女保護機關或監護機關的意見。
筆者認為，應該從制度層面改變未成年子女的監護模式，兼采單方行使與雙方共同行使兩種模式。在符合子女利益最大化的前提下，由離婚的父母雙方協議或由父母雙方行使或由一方行使。在雙方不能協商一致時，或者法官認為所達成的協議違背子女利益時，法官有權征詢未成年子女的意愿予以指定，由在子女處所經常居住的一方行使親權；或者根據其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權確定。這樣既尊重了當事人的意愿，又適應了實際生活的需要，是較為科學和合理的監護模式。約定雙方共同行使監護權的，應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監護權。
（三）進一步細化撫養費的內容，嚴格撫養費的承擔責任
我國《婚姻法》第37條規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。”“關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。”筆者認為，針對現階段我國子女撫養費案件在總體上呈發案率高、調解難度大、利益多元化及關系復雜化的特點，完善我國撫養費給付制度是大勢所趨。
第一，完善撫養費的內容及收入計算方式。對于撫養費，不僅包括《婚姻法》規定的基本撫養費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育支出。作為撫養費的計算依據，“月總收入”的范圍應當包括基礎工資、工齡工資、職務工資、獎金、各類補貼以及企業單位職工的浮動工資。在確定收入數額上可參照以下標準：（1）對收入相對穩定的國家機關和事業單位工作人員，工資相對穩定，可以按照《意見》判決按月收入百分比給付，由所在單位按月從職工工資中代扣給撫育方。這不僅可以避免今后因物價上漲形成新的撫養費糾紛，減少訴累，在實際執行中也容易掌握；（2）對個體經營者以及其他隱形收入較大、訴訟時一方對另一方的收入無法舉證而法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協商解決，協商不成可根據夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業的年總收入，再按照《意見》規定的比例判決，但最高數額不得高于當地平均生活水平的一倍，對經營虧本的，按當地平均生活水平給付；（3）對單位效益不佳、企業面臨倒閉、單位只發生活費的，如一方從事第三產業且收入又無從查實，可比照檔案工資，按照《意見》規定的比例判決確定數額；對不參與第三產業的，可參照其基本工資，按照《意見》規定的百分比判決給付，比例高于當地生活水平的，按比例給付，比例低于當地生活水平的，按當地平均生活水平給付；（4）對單位效益隨著市場經濟的變化而浮動的，可按照《意見》規定的百分比判決給付，由單位從其每月工資、獎金中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。
第二，明確當事人對于撫養費的支付責任，出臺一定的保障措施。當事人可以在離婚調解協議中約定，一方如不遵守離婚協議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協議時，應承擔支付一定數額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院可予以強制執行。此外，離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發事件又如何解決撫養費問題，法院并無明確規定。所以保證基金可以在發生上述情況時維持未成年子女利益。
第三，地方政府應根據當地的經濟發展狀況及生活水平規定撫養費的最低標準，以保障兒童的最大利益。與此同時，可以設立撫養費支付和使用的監督制度，設立專門機構負責保障撫養費安全、及時到位，并確定無疑地為子女所使用。該專門機構應設立定期復核制度，復核撫養費有關情況，以保障子女利益。
（四）進一步完善探望權的立法規定，保障未成年子女的探望權
現代社會許多國家和地區的立法都明確規定，離婚后，與子女分居的或未行使監護權的父或母一方有權探望子女、同子女來往，并進一步規定具體內容及限制條件。如《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權、請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及承擔子女的財產照顧權之全部或一部；還規定，父或母均不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。對此，我國《婚姻法》第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”
筆者認為，對于探望權，不僅應定性為父母的權利，更應設定為義務，以最大限度地保護未成年子女的利益。借鑒國外立法經驗，結合我國實際，應對探望權進一步予以完善。
第一，擴大探望權人的范圍。探望權的主體范圍應擴大到第三人，包括祖父母、外祖父母以及其他與子女關系密切的人。另外，考慮到有一些雖未離婚但因感情不和事實上已經分居的夫妻，其中與子女分居一方實際上已停止行使監護權，所以其也應納入探望權 的范疇。
第二，確定探望權的內容。從有利于未成年人健康成長的角度出發，停止行使監護權一方，除對子女有探望權與交往權外，還應享有參與教育子女權、監督子女撫養權等，以防止對方濫用監護權，保護未成年子女的合法權益。
第三，在探望的時間和方式上，應充分考慮子女的愿望。對于探望子女的方式、時間、地點、周期以及能否與子女短時期共同生活（包括周末、節假日、寒暑假）等，法律應該作出規定。對此，父母雙方應達成書面協議，協商以何種方式適當履行對子女的上述權利。協商不成的，由人民法院根據子女利益判決。
第四，完善對被探望權人的保護措施。對于不具有探望資格的人，如可能傷害被探望人的精神病患者或者有傷害其子女故意的一方，應從法律上剝奪其一定期限的探望權；對于一方探望權的行使可能會妨礙未成年子女的正常教育或對未成年子女產生不良影響時，法院也可在一定時期內限制其與子女的交往。
第五，明確對侵犯一方探望權或另一方監護權的行為的制裁措施。對于未與子女共同生活的一方以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女、使未成年子女脫離對方監護范圍的行為，應明確規定行為人的法律責任；對于與子女共同生活的一方，無故刁難、阻撓甚至拒絕對方當事人按照法律規定行使探望子女的行為，或其故意將未成年子女藏匿、使他人較長時期見不到該子女的，也應明確相應的制裁措施。
（作者簡介：李春華（1973—），男，江西新干人，江西添翼律師事務所律師，南昌大學刑法學碩士，鄭州大學法學學士、法律本科。聯系郵箱：CHUNHUASUCCESS@163.COM；：625627986；網址：CHUNHUASUCCESS.FABAO365.COM）
|
|
|
|
|
