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試論損害填補保險與定額給付保險 李大賀律師 摘要:
試論損害填補保險與定額給付保險
我國現(xiàn)存的保險契約分類即人身保險和財產(chǎn)保險的分類及其相關規(guī)定，使得界于該兩種分類之第三分野保險的代位權難于找到存在的正當事由，且存在阻礙保險業(yè)的健康快速發(fā)展的合理懷疑。保險法對保險的分類依據(jù)當重在從保險標的之性質(zhì)中尋求被保險人、保險人與加害人三方利益平衡的角度來把握；故筆者傾向于將學理上損害填補保險和定額給付保險之保險契約分類代替保險法中人身保險和財產(chǎn)保險契約分類。
關鍵詞：損害填補 定額給付 第三分野保險
一、導言
《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）經(jīng)2009年第二次修正，保留人身保險和財產(chǎn)保險的保險契約分類規(guī)定。當投保了意外傷害和死亡保險的被保險人在保險期限內(nèi)，在診療當中由于醫(yī)院的過失行為導致被保險人死亡的，保險人在向收益人陪付保險金之后卻沒有行使對醫(yī)院的代位追嘗權之正當事由；原因在于我過保險中“人身保險不適用損害填補原則”。［1］但是，該例中適用“人身損害不適用損害填補原則”導致的結果一方面使得侵權人逃脫了損害賠償責任，另一方面有背保險消化危險，消化損失作用之嫌疑而加大保險人償付能力之可能。［2］筆者認為，“人身損害不適用損害填補原則”一語，存在語病，在邏輯上不周延。在健康保險和意外傷害保險中之醫(yī)療保險，其目的僅在于補償被保險人因醫(yī)療疾病所產(chǎn)生的費用，被保險人不得因傷病或受傷治療而獲得不當?shù)美Ｈ松肀ｋU定義重在確定其保險契約之目的是否為費用之補償；若是則為損害填補保險，若否則為定額給付保險。［3］
依據(jù)保險標的之性質(zhì)不同，將保險契約絕對的分為人身保險和財產(chǎn)保險，而區(qū)別有關損害填補原則或者有關不當?shù)美乖瓌t法條如重復保險、保險代位之范圍，有欠妥當。關于人身保險中具有損害填補性質(zhì)的保險，如前舉之人身損害保險，依其特性實屬界于人身保險和財產(chǎn)保險之間的另一種形態(tài)的保險，學者將其稱為“第三種類保險”或“第三分野保險契約”，［4］或者稱為“中間形態(tài)的保險”，或“中間性保險”。［5］另外，筆者認為，人身保險和財產(chǎn)保險的分類在一定程度上削弱了侵權行為法的社會作用，使法院在決定某些侵權行為責任的根據(jù)時，常常考慮的不是行為人主觀過錯，而是保險人有無代位權、能否將損失通過保險和損失分擔制度而轉嫁給公眾，從而“使侵權責任所具有的懲罰、教育不法行為人等職能的存在受到了威脅”。［6］損害賠償判決的第一目的在于受害人受到的損失，以便盡可能的使之恢復到侵權行為人實施侵權行為前的狀態(tài)。然而損害賠償還有另外一個目的：通過使侵權行為人根據(jù)損害賠償?shù)呐袥Q承擔責任，法院力圖遏制其他人犯類似的侵權過錯。［7］若侵權人的賠償責任由保險人承擔而保險人又得不到代位權行使的法律支持，行為結果對保險人而言，僅僅增加一點保險費的支出；加害人因保險人向被保險人支付保險金而轉嫁其民事責任，實際上并不負賠償責任，使得民事賠償制度名存實亡。
二、損害填補保險與定額給付保險概述
損害填補保險與定額給付保險，是以保險金之給付性質(zhì)為標準所做的分類。所謂保險金額，是指保險人承擔賠償或給付保險金責任的最高限額。損害填補保險契約，是指在危險事故發(fā)生后，由保險人評定被保險人的實際損失從而支付保險金的一種契約。通常以財產(chǎn)保險契約居多。定額給付保險契約，即契約當事人雙方事先協(xié)議一定數(shù)目之保險金額，至危險事故發(fā)生時，由保險人依照保險金額負給付責任的一種契約。大多數(shù)人身保險契約都屬定額給付保險契約。因為在人身保險契約方面，人身非財務可比，其危險事故發(fā)生，喪失賺錢能力以致收入之損失，或額外費用之支出，較難估計，故其保險契約不能視做損失補償契約而與財產(chǎn)保險同科。［8］
保險賠償是為了彌補被保險人因保險標的遭受損害而導致的經(jīng)濟損失，但被保險人不能因保險賠償而獲得額外的利益。損害填補保險即體現(xiàn)了保險的宗旨。損害填補原則是指當保險事故發(fā)生并使被保險人遭受損失時，保險人必須在其承擔額保險金給付義務范圍內(nèi)履行契約義務，對被保險人所受實際損失進行填補，保險人履行給付義務旨在彌補被保險人因承保危險發(fā)生而被損害的利益，被保險人不能因為保險給付義務的履行而獲得額外利益。保險代位權正是基于這一原則而產(chǎn)生的。損害填補保險既確保被保險人通過保險可以獲得經(jīng)濟保障，同時又防止了被保險人利用保險從中牟利，從而保證了保險事業(yè)健康、有序地發(fā)展。因此損害填補保險的立法意義有如下三個：（一）可遏制道德危險的發(fā)生；（二）可保證保險分配的公平合理；（三）可發(fā)揮防災減損的社會效應。
損害填補保險適用于財產(chǎn)保險這是理論界和實務界的通說，因為一方面財產(chǎn)損失可以衡量或估價，另一方面財產(chǎn)保險具有補償性，因此對于財產(chǎn)保險應當適用損害填補原則，不允許被保險人因為保險契約而獲得額外利益。這點很清楚地體現(xiàn)在保險法中。《保險法》第四十六條規(guī)定：“被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋嗬槐ｋU人或者受益人仍有權向第三者請求賠償”。法律賦予保險人行使代位追償權就是財產(chǎn)保險中“損害填補原則”的體現(xiàn)，其目的就是防止被保險人通過購買保險而獲取不當?shù)美Ｍ瑫r，《保險法》第五十五條第三款規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費”，《保險法》第五十六條第二、三款規(guī)定：“重復保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償保險金的責任。重復保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。”限制了財產(chǎn)保險的重復投保，也均說明了財產(chǎn)保險的補償性，損害填補保險應適用于財產(chǎn)保險。保險契約中的損失補償原則隨保險的誕生而產(chǎn)生。現(xiàn)代意義上的保險起源于海上保險，共同海損是海上保險的萌芽，船舶貨物抵押借款制度則是海上保險的雛形。現(xiàn)代海上保險起源于意大利，公元前九六一年，羅地安海商法正式規(guī)定"共同海損"原則，隨后此原則成為共同海損的分攤形式。"共同海損"原則成為損害填補原則的早期雛形。無論是早期的船舶貨物抵押借款制度和共同海損，還是后來的借貸關系，它們事實上就是一種風險轉嫁。從中可以看出，自保險的誕生開始，對損害都是依其損害程度補償部分或全部的貨物損失，或者是免除其部分或全部債務。而這些填補始終沒能超過其遭受的全部損失或應付的債務，也就是說被保險人絕對不能從保險風險事故獲得額外的收益。
理解損害填補保險的意義首先要理解什么是填補、又何謂損害填補。英國最高法院法官布萊特曾指出：“填補（INDEMNITY）是‘掌握保險法的基本原則’，保險法所適用的每一準則的真正基礎是，火災或水險保單內(nèi)所包含的保險合同是一種損害填補合同，僅此而已。要是有人提出一個與之不同的觀點，也就是說，它要么阻礙被保險人獲得足額補償，要么給予被保險人超過其應獲得的全部金額的補償。這種觀點肯定是錯誤的。”何謂損害填補（INDEMNITY FOR LOSS），英國著名學者約翰T•斯蒂爾認為可以把損害填補視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損害前所處的經(jīng)濟狀況。一般地，我們認為，損害填補是指當保險事故發(fā)生使投保人或被保險人遭受損失時，保險人必須在責任范圍內(nèi)對投保人或被保險人所受的實際損失進行補償。損害填補保險直接體現(xiàn)了保險的經(jīng)濟補償功能，是貫穿于保險契約立法、司法以及當事人訂立到履行保險契約的整個過程中的一項基本準則，臺灣學者謂之“不當?shù)美乖瓌t”，也有學者謂之“損失補償原則”、“損害補償原則”、“損失填補原則”等，大陸學者一部分謂之“損害填補原則”，筆者在這里沿用。臺灣學者呂錦峰給其所下的定義為：“所謂不當?shù)美乖瓌t，乃指被保險人于保險事故發(fā)生后，僅得按其實際所受之損害請求保險人給付保險金，不得因此而更有所得而言。”
從保險的起源及其風險管理的功能上看，保險實際上是一種經(jīng)濟補償制度。這一制度使保險人基于對有可能發(fā)生的不確定性事件的數(shù)理預測向被保險人收取保險費建立保險基金，在少部分被保險人發(fā)生保險事故時以保險基金支付損害填補費用。這種通過合同的形式將風險從被保險人轉移到保險人，由大多數(shù)人來分擔少數(shù)人的損失，其涉及的只是純粹風險，被保險人是不能通過保險獲得超過保險標的價值的收益的。即被保險人通過保險所能夠達到的目的，最多只能是為了保持保險標的的價值水平或者最大限度的控制保險標的價值的下降，而絕不可能從中獲取額外利益。另一方面，被保險人購買保險是一種純粹風險的投資行為，而不是其他具有獲利可能性的投機風險的投資行為。
三、損害填補保險與定額給付保險的爭議與完善
損害填補保險和定額給付保險分類之實益主要在于損害填補原則之適用與否。保險事故發(fā)生后，被保險人僅得按按其實際所受之損害請求保險人賠償，不得因而獲得超過損害之利益，此為損害填補原則。損害填補原則適用于財產(chǎn)保險契約當屬無疑；至于是否適用于人身保險契約，在理論和實務上并沒有取得完全達成一致。
損害填補原則在保險人理賠中運用到的頻率很高。現(xiàn)行《保險法》僅僅規(guī)定了契約法中的一般原則：誠實信用原則，遠未能體現(xiàn)出保險“最大誠信”原則的特點，而對損害填補原則的規(guī)定更是不夠全面。我們僅從《保險法》的第二章第三節(jié)“財產(chǎn)保險合同”的規(guī)定中找到關于損害填補原則的相關描述。《保險法》第五十七第二款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔；保險人所承擔的費用數(shù)額在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額。”這一規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有對損害填補作一原則定性，而其僅出現(xiàn)在“財產(chǎn)保險合同”一節(jié)中。最終導致了我國保險理論界及實務界、法學界一直對損害填補原則的運用存在爭議，爭議的焦點主要集中在損失補償原則是否適用醫(yī)療費用報銷型的商業(yè)保險以及財產(chǎn)保險中的超額投保等問題。損失補償原則是否適用醫(yī)療費用型的商業(yè)保險，從我國《保險法》的規(guī)定來看，損害填補原則只適用于財產(chǎn)保險的范疇，由于人身保險的保險標的是無法估價的人的生命或身體機能，其保險利益也是無法估價的，因此，人身保險合同不是補償性合同，其賠付只能屬于給付性質(zhì)，并沒有量化到具體賠償多少為限。從這點看來，人身保險中的人壽保險屬于給付性質(zhì)的保險合同不容置疑，但對于醫(yī)療費用報銷型的商業(yè)保險是否具有給付性質(zhì)，或者說是否適用損害填補原則，在處理該類案件時如何適用法律，一直是保險界、法學界爭議的焦點。我國保險界尤其是保險公司通常主張人身保險中的健康醫(yī)療保險、意外傷害保險等與定額給付的人壽保險不同，費用補償性醫(yī)療保險，屬于事后確定補償金額的人身保險，具有補償性質(zhì)，理賠時應當適用思念還填補原則，不允許通過投保獲得額外利益。保險人采用損害填補原則的法律依據(jù)主要是《保險法》中財產(chǎn)保險合同中的相關條款，而對適用給付型的人身保險，僅對健康醫(yī)療保險、意外傷害保險等具有損失補償性質(zhì)的險種采用了損害填補原則。但另一種觀點認為，《保險法》將健康、意外保險劃入人身保險的范疇，并沒有改變健康和意外保險屬于人身保險的性質(zhì)，保險人對于保險責任范圍內(nèi)的保險事故，如果既沒有法律根據(jù)又沒有合同根據(jù)，是不能依據(jù)損害填補原則對醫(yī)療費用商業(yè)保險拒賠的。法學界存在對這個問題則存在截然相反的兩種觀點：一種主張具損害填補性質(zhì)，適用損害填補原則，保險公司僅對公費醫(yī)療、社會保險機構報銷后或第三者承擔賠償責任后剩余的費用承擔給付保險金責任；另一觀點則主張不能適用損害填補原則，保險公司對公費醫(yī)療、社會保險機構可報銷的費用和第三者承擔賠償責任的部分也不能免責。對商業(yè)醫(yī)療費用報銷型保險的不同認識和是否適用損失補償原則，直接影響到保險合同當事人的利益，也會由此引發(fā)大量的保險合同糾紛。自保險分業(yè)經(jīng)營以來，財產(chǎn)保險和人身保險不再混業(yè)經(jīng)營，但財產(chǎn)保險公司也獲準經(jīng)營一些短期健康險和意外傷害險的險種。保險公司經(jīng)營的這些險種明顯和人體的健康、身體息息相關，而且也正是這些商業(yè)醫(yī)療保險的賠付上，保險人和被保險人之間出現(xiàn)了比較大的爭議。爭議的焦點是保險人認為保險賠償應該以損害填補原則為基礎，基于社會保險優(yōu)于商業(yè)保險，如果被保險人在購買了社會保險得到該部分對公費項目和藥品一定比例的賠付之后，保險公司對其應負擔的責任范圍內(nèi)的醫(yī)療費用余額予以補償。而被保險人卻認為自己雖然享受了社會保險，但是在商業(yè)保險公司投保這類險種的時候，同樣與未享受社保的人交納同樣費率的保險費。為什么我索賠的時候就應該受到不相等的待遇呢？其實這一爭議的產(chǎn)生與以下幾方面有很大關系：
第一，目前我國保險法中對保險業(yè)務的劃分不精確，只是簡單地分類成財產(chǎn)保險和人身保險兩個大類。《保險法》是將健康、意外傷害保險(包括附加醫(yī)療保險)劃入人身保險的范疇。那么按照人身保險的保險標的性質(zhì)來看，其可保利益是無法估價的，所以人身保險合同只能歸結于給付性合同，不是損失補償性合同。所謂給付性合同就是保險當事人雙方實現(xiàn)約定保險金額，一旦發(fā)生保險事故按照約定給付。因此，損失補償原則不適用于人身保險。既然意外傷害保險屬于人身保險的范疇，其附加住院醫(yī)療費用保險不適用損失補償原則，所以被保險人也就認為保險公司以損害填補原則作為少賠的理由是難以接受的。
第二，保險的基本職能是分散風險和補償損失，保險法法理也不允許投保人或被保險人從中不當?shù)美Ｈ绫槐ｋU人同時向多家保險公司投保醫(yī)療費用型的險種生病之后重復獲得超過治療費用的補償，其目的明顯在牟利。這樣使得保險人不能有效的防范道德風險，而且更增加了控制風險和防范道德風險的成本。基于此，保險公司認為商業(yè)醫(yī)療保險是適用損害填補原則的也就無可厚非了，保險人只應對剩余的公費項目和藥品予以賠付。為了避免逆選擇以及道德風險的滋長、維護保險業(yè)經(jīng)營的穩(wěn)定，筆者支持這種觀點。在目前《保險法》沒有做出明確規(guī)定的前提下，保險公司在實際操作中可以利用簽訂契約時在保險條款中加以補充完善，做一些防范此類風險的對策，比如在保險單上列明只對剩余的醫(yī)療費用給予補償，凡此種種，不一而足。當然，在這種情況下，還有必要對有和沒有公費醫(yī)療和社會保險的被保險人加以區(qū)分，實行差別定價，以求最大限度的公平。保險業(yè)界一直認為人身保險與財產(chǎn)保險的處理原則不同，財產(chǎn)保險按照分攤原則，而人身保險合同可按照合同約定的保額分別求償。并不存在保險公司的超額給付問題，只要發(fā)生了保險責任事故，保險公司就須按合同給付保險金。那么按照這樣的糾紛解決方式，醫(yī)療保險則不適用損害填補原則；而往往被保險人訴諸法庭后，會因為該條款的規(guī)定與《保險法》第四十六條相抵觸，而被判無效。參照《保險法》第四十六條規(guī)定：“被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋嗬５槐ｋU人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。”表明人身保險中醫(yī)療費用損失保險公司先行賠付之后，被保險人依據(jù)保險法依然有權向第三方請求賠償?shù)摹?
上述矛盾的出現(xiàn)，歸納起來，主要問題和矛盾在于《保險法》本身的一些規(guī)定和分類不夠明確、相對也比較滯后，導致了保險公司在實際操作過程中出現(xiàn)糾紛的難以避免。
財產(chǎn)保險中經(jīng)常出現(xiàn)被保險人有意的、無意的超額或重復投保，當然也存在保險人為多收取保費而故意接受超額或重復投保。一旦這類保單發(fā)生保險事故，被保險人可能會要求超過保險標的價值的損失補償，而保險人會根據(jù)保險契約條款以及損害填補原則拒絕額外的賠付，其結果是導致被保險人訴求法院解決爭議。縱觀世界其他國家，各國保險法基于損害填補原則對保險金額超過保險財產(chǎn)實際價值的超額保險作了限制性規(guī)定，有的依投保人的善意與惡意，規(guī)定保險契約超額部分無效或全部無效；有的則不論善意與惡意，規(guī)定凡超額部分一概無效。我國《保險法》采取了后面的立法方式，其中第五十五條第三款規(guī)定：“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。”為解決爭議，《保險法》第五十五條和第五十六條對超額或重復保險作出了明確的處理原則，盡管如此，但《保險法》既沒有明確提及損害填補原則，而且也缺乏對違反上述兩條應付的法律責任。因此，在處理此類訴訟案件時法院缺乏足夠的法律依據(jù)，其裁斷總不能同時令訟爭雙方滿意。
綜上分析，現(xiàn)代保險理論和實務普遍認為，原則上人身保險契約不以補償被保險人人身遭受的實際損害為目的，因為人身損害無金錢價值。筆者認為，損害填補保險和定額給付保險承認了一部分人身保險是可以貨幣量化的事實。例如，在財產(chǎn)保險契約方面亦有定額給付保險性質(zhì)之契約，如總括保險契約，其保險金額即一定不變；在人身保險方面亦有補償性質(zhì)之契約，如疾病保險、傷害保險等，即以醫(yī)療及住院等實際費用補償為限，［9］此之謂“第三分野保險”。
四、結束語
我國加入世界貿(mào)易組織之后，越來越多的外資保險公司將進入中國的保險領域。在中國保險市場的大門向外資徐徐開啟之際，我們確實應該認真審視我們的保險法律。在目前的背景下確實有必要借鑒其他國家和地區(qū)的保險立法經(jīng)驗，對我國《保險法》在三個方面加以改進：
一是對損害填補保險和定額給付保險明確規(guī)范并確定其適用范圍，在代替人身保險和財產(chǎn)保險規(guī)范的基礎上，增加意外傷害保險和健康保險等短期人身險也適用損害填補原則，因為該類保險同樣具有補償性質(zhì)。
二是對作為第三分野保險，尤其是健康保險、意外傷害保險的性質(zhì)和法律適用進行重新界定，并對《保險法》的某些規(guī)定作出適當?shù)男抻喕蛘{(diào)整。
三是擴大保險人之保險代位權的適用范圍，賦予保險人在醫(yī)療保險、傷害保險等有財產(chǎn)性質(zhì)的保險領域適用代位權。
參考文獻
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