[ 林濤 ]——(2009-6-24) / 已閱18652次
外資并購中的反壟斷審查
林濤
[內容提要]
隨著《反壟斷法》的頒布實施以及相關配套法規及措施的不斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執法邁上了一個嶄新的臺階。本文試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經營者集中審查）體系作一個簡單的總結和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據、經營者集中定義、反壟斷審查執法部門、經營者集中的申報、經營者集中的審查、經營者違法集中的處罰以及經營者提起行政復議及/或行政訴訟。
主題詞：外資并購 經營者集中 反壟斷審查
2007年8月30日，被譽為“市場經濟憲法”的《反壟斷法》獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》宣告生效；2008年8月23日，經營者集中的執法部門－－商務部反壟斷局（以下簡稱“反壟斷局”）掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法、執法邁上了一個嶄新的臺階（雖然相關配套法規尚需不斷完善），同時也宣告了在我國施行逾五年的包括《外國投資者并購境內企業暫行規定》及《外國投資者并購境內企業的規定》在內的相關反壟斷審查條款退出歷史舞臺。
自《反壟斷法》實施以來至2009年3月20日，商務部共收到40起經營者集中申報，反壟斷局依法立案審查了29起，目前已審結25起：其中無條件批準23起，附限制性條件批準1起（英博集團公司收購AB公司），禁止了1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團的經營者集中）。可以說，當前中國的反壟斷審查（尤其是經營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關注。筆者結合自身長期從事外資并購的經驗，試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經營者集中審查）作一個簡單的總結和梳理。
１. 外資并購反壟斷審查的法律依據
1.1 法律：《反壟斷法》第四章“經營者集中”;
1.2 行政法規：《國務院關于經營者集中申報標準的規定》;
1.3 部門規章：擬出臺（已出征求意見稿）的《經營者集中申報暫行辦法》、《經營者集中審查暫行辦法》及《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中調查處理的暫行辦法》等;
1.4 規范性文件：反壟斷局出臺的《關于經營者集中申報的指導意見》及《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》等。
２. 經營者集中定義
反壟斷法及相關配套法規中并未對經營者集中作出直接定義，而是用列舉的方式規定了經營者集中的三種方式：
2.1 經營者合并;
2.2 經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；
2.3 經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
根據《經營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》的規定，上述“取得對其他經營者的控制權”包括：（一）取得其他經營者50%以上有表決權的股份或資產；（二）雖未取得其他經營者50%以上有表決權的股份或資產，但通過取得股權或資產以及通過合同等方式，能夠決定其他經營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務預算、經營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經營決策等。 此外，該征求意見稿還規定：“兩個或兩個以上經營者共同設立一個新的企業，構成《反壟斷法》第二十條所稱的經營者集中”。
3. 反壟斷審查執法部門
《反壟斷法》實施之前，商務部和國家工商總局共同承擔外資并購反壟斷審查的執法工作；《反壟斷法》施行之后，根據國務院職能分工，商務部是負責經營者集中審查的執法部門，反壟斷局具體承辦這項工作[商務部、國家工商總局、國家發改委三部門分工執掌反壟斷執法權，分別負責對“經營者集中”、“濫用市場支配地位”和行政壟斷及價格壟斷行為的執法。國家發展和改革委員會已成立價格監督檢查司，負責“依法查處價格違法行為和價格壟斷行為”；國家工商行政管理總局成立了反壟斷與不正當競爭執法局，負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執法工作(價格壟斷行為除外)]。
值得注意的是，根據反壟斷法第三十一條的規定：對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。根據筆者的理解，該等“國家安全審查”與反壟斷法并無直接關系，其職能將由發改委、商務部等部委組成的部際聯席會議來共同承擔。
4. 經營者集中申報標準
《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定：經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：
4.1 參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；
4.2 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。
營業額的定義及計算辦法，《經營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》已作出具體規定。
應注意的是，即使經營者集中未達到上述規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局也應當依法進行調查，商務部目前已公布了《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中調查處理的暫行辦法（草案）》的征求意見稿。
5. 經營者集中申報主體
根據《關于經營者集中申報的指導意見》：經營者合并方式的集中，由參與合并的全部經營者申報；其他方式的經營者集中，由取得控制權或施加決定性影響的經營者申報，其他經營者予以配合。 申報人可以自行申報，也可以依照有關規定委托他人代理申報。
6. 經營者集中申報文件
申報的文件、資料包括但不限于如下內容（具體內容及細節應參照商務部反壟斷局《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》）:
6.1 申報書。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期。申報人身份證明或注冊登記證明，境外申報人須提交當地有關機構出具的公證和認證文件。委托代理人申報的，應當提交經申報人簽字的授權委托書。
6.2 集中對相關市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭狀況影響的效果評估及依據；有關方面的意見，如地方政府和主管部門的意見等。
6.3 集中協議。包括：各種形式的集中協議文件，如協議書、合同以及相應的補充文件等；支持集中協議的各類報告，如集中交易的可行性研究報告、盡職調查報告、行業發展研究報告、集中策劃報告以及交易后前景發展預測報告等。
6.4 參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。
6.5 反壟斷局要求提交的其他文件資料。
7. 經營者集中豁免申報
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