[ 唐青林 ]——(2009-7-7) / 已閱11938次
企業家如何防范法律風險•之九
企業合同法律風險防范(中)
唐青林 項先權
◎合同爭議的解決：盡量爭取到自己的“地盤上”打官司
合同爭議不可避免，有了爭議就要解決。如果是跨地域的合作雙方發生了爭議，由哪個地方的法院或者仲裁機構來裁判案件呢？
我們中國人很相信“天時地利人和”，總希望解決爭議的法院或者仲裁機構就在企業所在地的城市，一般不愿意千里迢迢地到外地進行一場訴訟或仲裁。在本地打官司，可以“熟門熟路”，而到千里之外打官司會有異地“作戰”的種種不便、出差的奔波勞頓。所以，通過合同約定盡量爭取到自己的“地盤上”打官司就顯得異常重要了。
首先，選擇解決爭議的方式，是仲裁還是訴訟。
在我國，解決合同爭議的途徑可以選擇(一)提請人民法院訴訟解決；(二)提交仲裁機關仲裁。但是二者只能選擇一種，而且一旦選擇一種就不能選擇另外一種方式。如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即你自己已放棄了訴訟的權利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。
那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁更好？為了作出有利于企業的選擇，企業在作出選擇之前應了解法院訴訟和仲裁二者的如下區別：
(1)啟動程序的條件不同。如果沒有在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構，案件就只能通過法院訴訟解決；(2)受案范圍不同。仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件，不受理婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛案件和刑事、行政案件；(3)管轄級別不同。仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內任意選擇信譽好的仲裁機構，而不論糾紛發生在何地、爭議的標的有多大。而法院實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發生的爭議的具體情況來確定由哪一級法院及由哪個地區的法院管轄。無管轄權的法院不得隨意受理案件，當事人也不得隨意選擇；(4)公開程度不同。仲裁一般不公開進行，所以如果案件商業秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法律另有規定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理；(5)選擇裁判員的權利不同。在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當事人無權選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性；(6)終局的程序不同。仲裁實行一裁終局制，仲裁裁決一經作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結束后案件即告終結，發生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁決結果。
其次，選擇解決爭議的地點。
我國《民事訴訟法》第二十五條規定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。所以，只要企業能在合同條款談判中占主動權的，盡量利用該法律條文的規定，約定由自己所在地的法院管轄。這樣就可以避免到千里之外的異地去打官司。
如果選擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點。例如一家北京的公司和一家深圳的公司簽署了一份合同，北京的公司希望仲裁解決爭議，而且希望在北京仲裁，那么可以這樣撰寫合同條款：“如果各方因合同產生爭議，各方應首先嘗試通過友好協商解決上述爭議。如果無法通過友好協商得到解決，則應將爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，根據提交仲裁時有效的仲裁委員會仲裁規則進行有約束力的仲裁。仲裁地點為北京。仲裁裁決是終局的，并對各方均具有約束力，各方同意受其約束并依其行事”。
◎如何防范“表見代理”給企業帶來損失
單純說“表見代理”，可能有些人不懂，那么讓我們從一個案例來看“表見代理”給公司帶來損失的案例。
劉某是浙江省臺州市H機械制造廠駐哈爾濱業務代表。劉某從2005年以來，一直代表浙江省臺州市H機械制造廠與哈爾濱市的客戶進行商貿往來。2008年6月27日，劉某被浙江省臺州市H機械制造廠辭退。辭退后，劉某在H廠完全不知情的情況下，利用手上剩余的一些蓋有H廠公章的空白合同，與哈爾濱客戶A、B公司簽了兩份協議，并利用個人賬戶收取定金360余萬元后潛逃。事發后，A、B公司要求臺州市H廠按照簽署的合同履行，或者雙倍返還定金共計720余萬元。該案經法院審理后，法院判決臺州市H廠雙倍返還定金共計720余萬元給A、B公司，造成臺州市H廠經濟損失720多萬元。
法院憑什么判決H機械制造廠敗訴？其法律根據就是“表見代理”。我國《合同法》第四十九條規定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
在本案件中，劉某已經被H機械制造廠辭退，不再有權代表公司簽署任何合同。但是A、B公司作為與他長期經貿往來的公司，并未收到臺州市H廠關于劉某被辭退的通知。A、B公司完全有理由相信，劉某和他們簽署合同的時候，還是臺州市H機械制造廠駐哈爾濱的代表。所以他們與劉某簽署合同(合同蓋有H廠的公章)后，該合同當然被認定有效。
企業在發展的不同階段，必不可少會發生辭退業務員、經理、駐各地的業務代表。這些業務代表在被辭退后進行的業務行為，很可能被認定符合“表現代理”，最后要公司承擔責任。所以企業應重視這類風險的防范。
防范這類法律風險的策略就是：(1)保管好蓋章的空白合同。蓋章的空白合同的總數、已經簽署的合同都應該登記在冊。辭退之前，應要求被辭退的業務員、業務代表將蓋章的空白合同上交公司。(2)在被辭退的業務員、業務代表的影響范圍內，發布通知、人事變動公告(例如本案中，就可以在哈爾濱當地報紙發布人事變動公告)。通知公司的客戶有關該業務代表已經離職的事實。當然，《通知》可以寫得客氣、婉轉，可以同時對客戶一直以來的關照表示感謝等等。如新任的業務代表已經到位，可以同時在《通知》中告知新業務代表的姓名和聯系方式，便于新業務代表迅速開展工作。一旦公司通知了，就不會被認定為“相對人有理由相信行為人有代理權”，公司就不需要承擔不利的法律責任。
◎簽署合同如何避免防范泄露商業秘密
有時候企業對商業外談判、簽署協議的過程中，為了達成合同條款，雙方需要逐步向對方提供一些信息、產品資料、性能數據等。有些場合下，可能最終協議沒簽成，卻反而泄露了商業秘密。如何防止商業秘密被泄露？這就要充分利用保密協議或者框架協議中的保密條款。
為了保護商業秘密，防范法律風險，我們建議企業在對外進行商業談判之初就簽署保密協議。尤其是涉及到重大投資、融資、增資擴股、公司并購等項目中，簽署一份完善的保密協議是非常必要的。這樣可以保證即便最終未能成交，不會因為談判的進展而泄露商業秘密。否則，若沒簽署保密合同，就可能導致要么企業不敢給對方提供必要的交易參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對方泄露出去，影響公司未來經營。
一般保密合同可以包括如下條款：
一、保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高級職員，雇員，法律顧問及代表人或代理人，在保密協議中承諾對有關本項目的資料、信息進行保密。
二、對保密信息進行定義。“保密信息”指所有由披露方向接受方及其代表通過任何形式或媒介提供的與本項目有關的所有非公開的信息。保密信息包括但不限于，由接受方及其代表整理的所有分析、編輯及其他包含與本項目有關信息的文件(也就是派生文件)。
三、保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：(1)并非由本協議接受方違背本協議所造成的、已經或正在公開的信息；(2)接受方在非保密的基礎上，已經或正在獲得的信息，并且接受方并未知道提供信息的來源方對保密信息賦有保密義務的信息；(3)接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已經獲取的信息；(4)在未使用保密信息的情況下，由接受方或其代表開發的信息。
四、泄密賠償的約定。保密信息的接受方同意，在其違約泄密的情況下，承諾賠償經濟損失。包括全部直接損失和間接損失。包括訴訟發生的全部費用、合理的律師費等。
五、保密信息的銷毀。在保密信息披露方的要求下，接受方將銷毀或返還披露方所有保密信息(包括電腦硬盤中的電子文檔)，銷毀所有派生文件。
如果在洽商、談判過程中被對方泄露商業秘密或者不當使用企業的商業秘密，企業可以拿起法律武器保護自身合法權益。我國合同法第四十三條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
◎注意區分《意向書》與《合同》
經常有企業家向我們咨詢意向書是否具有法律效力、簽署意向書之后是否需要承擔法律責任。為了防范簽署意向書帶來的法律風險，我們要正確區分《意向書》與《合同》的區別。
實踐中，合同可以以不同的名稱出現，如合同，合同書，協議，協議書，備忘錄、契約等。合同就是具有特定內容的協議，用來約定當事人相互之間的權利義務關系。同樣具備上述特征的協議就是合同。至于合同的名字并不重要，關鍵是看其實質性內容。
而意向書是雙方當事人通過初步洽商，就各自的意愿達成一致認識而簽訂的書面文件，是雙方進行實質性談判的依據，是簽訂正式合同的前奏。
兩者之間有諸多的區別。(1)內容不同。合同的內容是合同各方之間的民事權利義務關系進行實質性的約定；而意向書的內容僅是合同各方就進行某交易進行了洽商，并一致決定繼續洽商、談判、締約的意向，并沒有對雙方民事權利義務關系進行具體的約定。(2)簽訂時間不同。意向書是雙方達成意向后簽署，是簽署正式合同的前奏。所以一般意向書在前，正式合同簽署時間在后。(3)法律后果不同。簽署正式合同后，合同會對簽約主體具有法律約束力。違反合同的要承擔違約責任；而違反簽署的意向書，除非具有締約過失的需要承擔締約過失責任，否則無需承擔其他法律責任。我國《合同法》第四十二條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。(4)兩者之間可能混同。如果一份協議盡管名字是《意向書》，但是如果其內容具體約定了簽約主體之間權利義務關系，那么對合同各方是具備法律約束力的，實際上已經是合同了。所以不能片面地認為意向書絕對不具備法律效力，關鍵還是要看其內容是否具備了合同的內容。
注：
1、本文首次刊登于《法制日報•周末》，作者為唐青林（北京市安中律師事務所律師）、項先權（浙江新臺州律師事務所律師）。
2、本文為“企業家法律風險防范”系列文章之一。主要內容摘自作者于2008年11月在北京大學出版社出版的《企業家法律風險防范》（MBA、EMBA教材）。
■唐青林 北京市安中律師事務所律師
■項先權 浙江新臺州律師事務所律師
