[ 蘇發(fā)鈞 ]——(2009-8-9) / 已閱29940次
建筑工程施工掛靠雙方的法律風險及其防范
蘇發(fā)鈞 向芳
掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)交納相應管理費、被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的行為。
根據(jù)《建筑法》 、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 （以下簡稱司法解釋）、《建筑工程質量管理條例》 《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》 的規(guī)定，掛靠屬于法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的行為，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》等合同一般都認定為無效。關于被掛靠企業(yè)與發(fā)包方簽訂的施工合同效力，按照司法解釋 的規(guī)定，只要是確有證據(jù)證明沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂總承包施工合同，則該施工合同也是無效合同。
一、被掛靠企業(yè)的法律風險
1、對建設工程的安全質量承擔連帶賠償責任。
一是對建設工程本身不符合質量標準造成的損失，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任；二是在建設工程施工過程中造成他人生命、身體、財產損失的，被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔連帶賠償責任。傷亡等安全事故一旦發(fā)生，往往給被掛靠企業(yè)帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。
2、對建設工程的對外債務承擔法律責任。
被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現(xiàn)掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業(yè)承擔給付責任，當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。
3、因勞動、工傷爭議損害經濟利益和社會形象。
因為在施工過程中，掛靠人往往會大量招聘建筑工人，雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業(yè)仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦拿不到工資，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，被掛靠企業(yè)承擔用人單位應承擔的所有責任。民工的過激討薪等行為還會損害被掛靠企業(yè)的社會形象。
4、管理費可能被沒收。
司法解釋第4條規(guī)定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。
5、可能面臨行政處罰，甚至被降低資質等級或吊銷資質證書。
《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”因此，被掛靠企業(yè)面臨行政處罰的法律風險。如果在施工中監(jiān)控不嚴，還會引發(fā)訴訟，影響以后投標時的資格審查；另外，如果發(fā)生重大質量安全事故，掛靠人當然難逃刑事制裁，但被掛靠企業(yè)資質可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是滅頂之災。
二、被掛靠企業(yè)法律風險的防范
1、采用內部承包方式。
被掛靠企業(yè)防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協(xié)議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。
（1）將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工。內部承包協(xié)議的簽訂雙方是施工企業(yè)和企業(yè)項目經理，也就是說只有企業(yè)的項目經理才能與企業(yè)簽訂內部承包協(xié)議。因此，被掛靠企業(yè)應當先與掛靠人（需有項目經理資質）簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質，最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權益更能得到保證。
（2）由被掛靠企業(yè)或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業(yè)名義進行支付。
（3）加強工程款的管理。現(xiàn)實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業(yè)進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規(guī)則，以確保項目資金完全用于項目支出。
2、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業(yè)將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業(yè)完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。
3、嚴格控制合同履行過程中的風險。
（1）被掛靠企業(yè)要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。甚至可以要求比工程監(jiān)理更嚴格，因為質量一旦出現(xiàn)問題，被掛靠企業(yè)所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業(yè)的生存。
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