[ 孫斌 ]——(2009-8-10) / 已閱15985次
對《工傷保險條例》修改三點補充建議
孫斌
一、看完徐州工業職業技術學院孫生強《〈工傷保險條例〉修改意見稿》后，筆者在一定程度上也認可他的建議，應將職業禁忌疾病和職工在搶救過程中發生的腦死亡列入《工傷保險條例》調整范圍。
職業禁忌疾病雖然涉及的面比較廣，但職業禁忌疾病對職工的傷害也比較深，如果單純按醫療保險報銷醫藥費的話，明顯對患病職工不公。特別是在用人單位違規安排有職業禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業，患病后對職工而言將可能承擔其無法承受的負擔。
由于職業禁忌疾病與職業病有本質上的不同，如果直接將其列入工傷保險進行管理，工傷保險基金將無法承受這一壓力。對此筆者建議在工傷保險或者醫療保險中設立職業禁忌特別險，同時建議增加以下條款：
用人單位應當為涉及職業病危害的職工繳納職業禁忌特別險。社會保險機構在受理時應當要求用人單位提供職工職業健康檢查證明，在職工發生職業禁忌疾病后，由社會保險機構和用人單位承擔職業禁忌特別險待遇。
勞動者所患職業禁忌疾病經治療病情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。經勞動能力鑒定達到傷殘等級，社會保險機構和用人單位承擔工傷保險待遇。
用人單位未按規定為職工繳納職業禁忌特別險、未按規定為職工進行崗前、在崗期間、離崗時職業健康檢查或者在職業健康檢查中發現職工患職業禁忌疾病或者有與所從事職業相關的健康損害的勞動者未調整原工作崗位，勞動者所患職業禁忌疾病視同工傷，由用人單位承擔工傷待遇責任。
我國職業病的范圍為2002年衛生部、勞動和社會保障部《關于印發〈職業病目錄〉的通知》所確定的10大類115種。隨著社會不斷發展新型的職業病也在不斷出現，針對相關法規滯后的現狀筆者認為應在修訂職業病目錄的同時，可以采取勞動者提起訴訟的方式促進相關職能部門加大對職業病認定的范圍。對此筆者建議增加以下條款：
在人民法院審理勞動爭議案件中，勞動者申請鑒定超出職業病目錄的新型疑似職業病，人民法院應當將勞動者的申請提交省級衛生行政部門進行是否超出職業病目錄的確認。省級衛生行政部門經確認勞動者申請的疑似職業病超出職業病目錄后，人民法院再委托國家衛生行政主管部門指定的職業病診斷鑒定機構進行新型職業病診斷。經診斷勞動者疑似職業病為新型職業病的，由社會保險機構和用人單位承擔工傷保險待遇。
訴訟前新型疑似職業病的勞動者已在職業病診斷鑒定機構進行檢查，診斷后確認不屬于職業病目錄規定的職業病范圍，人民法院可直接委托國家衛生行政主管部門指定的職業病診斷鑒定機構進行新型職業病診斷。
新型職業病被診斷后，國家衛生行政主管部門應當將此類職業病增補列入職業病目錄。
腦死亡是否為法律上或倫理上認可的公民死亡方式，在各國理解的程度不同，爭議也較大。職工在初次診斷之時起48小時以內被醫療機構確認為腦死亡后是否列入工傷范圍，筆者認為有必要對此加以認真研究。
被醫療機構診斷為腦死亡而采用呼吸機進行搶救是否有成功救治的案例？為此筆者專門向一位享受國務院政府津貼的醫學教授請教這一問題，據該教授介紹：她擔任職業醫師到現在只有一例診斷為腦死亡而采用呼吸機進行搶救并最終成功救治的患者，整個搶救的時間為13天。從這一介紹可以看出在診斷為腦死亡而采取呼吸機進行搶救的成功率較低，因此筆者建議修改并增加以下條款：
在工作時間和工作崗位突發疾病死亡、在48小時以內經搶救無效死亡或者在48小時以內已診斷為腦死亡，經采用呼吸機搶救無效在120小時以內死亡的，視同工傷。
在48小時以內勞動者被診斷為腦死亡的，醫療機構應當在24小時以內向統籌地區人力資源和社會保障部門報告。
勞動者腦死亡證明書應當由包括一名主任醫師在內的三名職業醫師集體診斷簽字后出具。勞動者腦死亡證明書上應當注明《工傷保險條例》第十五條第一項規定，主治醫師在向勞動者近親屬下達腦死亡證明書時，應當提示其近親屬注意該條款的規定。
二、由于傷殘等級與工傷職工享受的工傷保險待遇密切聯系，在工傷糾紛中對此的異議也比較大。因而有必要規定勞動者選擇領取一次性傷殘補助金的時間，從而緩和這一矛盾，讓工傷職工更好地行使對初次勞動能力鑒定不服而申請勞動能力復查鑒定的權利。筆者建議增加以下條款：
省、自治區、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結論，工傷職工或者近親屬不服并向社會保險機構書面提出暫不享受該傷殘等級的一次性傷殘補助金的，社會保險機構經審查后予以緩發。
工傷職工或者近親屬申請緩發的一次性傷殘補助金應在工傷職工與用人單位解除、終止勞動合同或者勞動能力復查鑒定最終結論作出后支付。
三、《國務院關于修改〈工傷保險條例〉的決定》（征求意見稿）第二十條對于用人單位未依法繳納工傷保險，職工發生工傷事故后的工傷保險待遇如何分擔規定了一定的補救措施。但實踐中這一補救措施的成效有待檢驗，社會保險機構要求用人單位補繳社會保險不可能只要求用人單位單獨為工傷職工補繳工傷保險，而是要求用人單位為全體職工補繳社會保險（主要是指養老、工傷保險）。在這種情況下如果用人單位的經濟狀況不佳，實際可能為全體職工補繳社會保險的概率比較低，最終形成工傷職工只能通過申請勞動仲裁來落實自己的工傷保險待遇。
現行繳納社會保險的方式是每月特定時間段（一般為每月1-20日）用人單位繳納下一個月的社會保險。這種方式導致用人單位即使依法為勞動者辦理社會保險，由于勞動者實際享受社會保險的時間不能與用工時間同步，造成勞動者在工傷保險生效前的一段時間（大概為10-30天左右）發生工傷的話，只能由用人單位承擔工傷保險待遇。
針對這一特定時段，不少用人單位采取購買意外傷害險的方式來變相分擔工傷保險責任。由于意外傷害險中賠償的醫藥費實行限額報銷，確定傷殘級別后保險公司賠償金額也有限額限制。導致如果發生傷殘等級較高的工傷，其主要費用還是由用人單位承擔。對此筆者認為應推行用人單位臨時申報工傷保險制度解決這一時段的工傷糾紛，同時建議增加以下條款：
在用人單位確定錄用勞動者或者勞動者實際用工之日起，用人單位應當向人力資源和社會保障行政部門所屬網站申報臨時工傷保險，申報后發生的工傷事故由社會保險機構和用人單位承擔工傷保險待遇。
用人單位辦理臨時工傷保險前，應向社會保險機構繳納一定的辦理社會保險備用金。臨時工傷保險的期限最長為60天，自用人單位依法為勞動者辦理社會保險并生效之日失效。
臨時工傷保險的繳納比例由統籌地區人力資源和社會保障行政部門確定。
同時人力資源和社會保障行政部門也可與商業保險公司協商，針對這一特定時段的風險由商業保險公司推出臨時工傷責任險，由商業保險公司獨自承擔這一特定時段的工傷責任。
附：
對《工傷保險條例》修改的八點建議
由于我國的法律規定普遍存在原則性規定較多，相對細化、程序化規定較少，致使包括國務院頒布的《工傷保險條例》在內在實踐過程中存在對法條理解不同、部分條款存在各種缺陷、不足的現象。下面筆者就國務院關于修改《工傷保險條例》的決定（征求意見稿）中的幾個問題，提出法律實務過程中的建議：
一、筆者首先反對征求意見稿中刪去《工傷保險條例》第十四條第六項規定。由于國民整體素質較低，包括遵守基本的交通規則有的人士都做不到；相對發生交通事故后，肇事者逃逸的現象屢見不鮮。勞動者受到機動車事故后受到的傷害比較大，如果完全由勞動者來承擔這種傷害結局不堪設想。筆者認為應當對這一條款進行修改，更大程度地將交通事故賠償與工傷賠償進行分離。筆者建議對該條款作以下修改：
職工在上下班途中受到機動車事故傷害的，應當及時報警。如發生肇事者逃逸，經交管部門認定職工受傷事實、確認肇事者逃逸后，職工的傷情視同工傷，由社會保險機構和用人單位承擔工傷保險待遇。社會保險機構和用人單位承擔上述費用后，有權向肇事者進行追償。
勞動者以欺騙或者其它不正當手段，取得交管部門作出的發生交通事故受傷、肇事者逃逸認定后，與肇事者私下達成賠償協議獲得相關的賠償。社會保險機構或者用人單位經調查核實后，有權要求勞動者返還已支付的工傷保險費用，并對勞動者的違規行為向有關部門通報。
二 、河南張海超職業病診斷過程中出現的一系列問題，有必要對用人單位拒絕提供職業病診斷的相關材料，導致無法辦理工傷認定的情況在立法上加以明確。筆者建議增加以下條款：
用人單位拒絕提供相關材料導致勞動者不能在職業病診斷鑒定機構做職業病診斷鑒定的，勞動者可向人力資源和社會保障行政部門提出申請，由人力資源和社會保障行政部門責成用人單位在規定期限內提交職業病鑒定所需材料。用人單位拒絕提交的，由人力資源和社會保障行政部門提交職業病診斷鑒定機構按照用人單位可能涉及的職業病范圍作出職業病診斷鑒定。
用人單位按規定為職工進行離崗時職業健康檢查，應將檢查結果如實告知勞動者。離職后勞動者診斷為職業病的，該診斷與原職工離職后工作的一個或多個用人單位所從事的崗位無關聯的，由社會保險機構和原用人單位承擔工傷保險待遇。
未履行上述義務，勞動者在離職后診斷為職業病的，該診斷與勞動者離職后工作的一個或多個用人單位所從事的崗位無關聯的，由原用人單位承擔工傷待遇責任。
勞動者工作過的多個用人單位涉及職業病危害，均沒有在解除、終止勞動關系時進行離崗時職業健康檢查。勞動者診斷為職業病后，除現在用人單位提供證據證實該職業病與勞動者從事的崗位無關聯的，涉及職業病危害的各用人單位共同承擔工傷待遇責任。
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