[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱29787次
歌曲抄襲攻防策略
蔣凱
前言
知識產權出版社出版的 《中國音樂著作權管理與訴訟》是中國大陸第一本建立在音樂產業實踐運作基礎上的法律書籍，是詞曲作者、歌手、唱片公司、新媒體公司了解音樂法律知識，處理法律糾紛不可多得的實戰手冊。
近年來，流行樂壇中被斥抄襲的歌曲不計其數，比如零點樂隊新專輯的主打歌《沒有什么不可以》涉嫌抄襲Areo Smith的《Don’t what to miss a thing》；蒙牛酸酸乳的廣告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄襲日本另一首乳品廣告歌《Pretty Young Thing》；意大利歌手Vandido的熱門舞曲《Vamos Amigos》涉嫌抄襲韓國歌手李貞賢的舞曲《WA（來）》等等。因此，如何判斷歌曲是否構成抄襲和如何應對抄襲指控，已經成為唱片業發展中迫切需要解決的問題。
一、 抄襲糾紛的實證分析
（一） 相關數據列舉
國外歌曲作者提起訴訟并經法院判決的案件數量 國內作者提起訴訟并經法院判決的案件數量
法院判決的構成抄襲的歌曲數量 媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲數量
0起 5起 2首 573首
從上表可看出，雖然媒介指控的涉嫌抄襲的歌曲甚多，但是法院真正判決構成抄襲的歌曲少之又少。這一方面顯示了娛樂產業的特點，即新聞意義遠大于訴訟本身，另方面顯示了法院在審判實踐中很難認定某首歌曲構成了抄襲。
（二）相關判例列舉
案例名稱 訴訟期間 審級 終審法院 判決 歌曲類別
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案 2000.04～2004.11 二審 北京市高級人民法院 抄襲成立，并
賠償44.5萬 廣告歌曲
《滾滾長江東逝水》與《中華之聲》糾紛案 2001.03～2003.02 二審 河南省焦作市中級人民法院 抄襲不成立 一般歌曲
《烏蘇里船歌》與《想情郎》糾紛案 2002.04～2003.12 二審 北京市高級人民院 抄襲成立，
標明歌曲出處，并支付1500元費用 一般歌曲
《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案 2003.11～2005.07 二審 北京市第一中級人民院 抄襲不成立 一般歌曲
《披著羊皮的狼》案 2005.01～2005.04 一審 西安市中級人民法院 抄襲不成立 一般歌曲
從上述判例中，可以看出以下兩點：歌曲抄襲的訴訟基本要經過二審程序且時間甚長；當抄襲者將歌曲用作廣告用途時，法院才會判決其承擔巨額賠償。
二、法院對歌曲抄襲的判斷標準
法院在審判歌曲抄襲案時，通常會采用會“接觸加實質性相似”的判斷原則。該判斷原則的具體內容是：如果是單純的接觸沒有相似性，顯然不能認定為侵權；如果沒有接觸，就算是作品相同也不能被認定侵權。只有在創作過程中被告接觸了原告的作品，或有可能接觸到原告的作品，并且被告的作品與原告的作品有實質性相似，才能認定存在侵權的可能。
（一）被告是否接觸過原告作品
接觸作品，是指被告有機會了解或感受涉案作品。該接觸行為，必須是由證據證明的一種可能性，而不能僅僅是一種推測或猜想，但對通過廣播、網絡廣泛傳播的音樂作品，原告無須舉證，就可以推斷被告接觸了該作品；對由原告專門提供給被告（如雇傭、創作比賽等）且沒公開傳播的作品，也可以推斷被告接觸了原告作品。
在美國司法判例中首先提出的由著作權人來證明被告是否接觸了其作品，并對接觸和相似性兩個因素都做全面考慮的獨創性判斷方法，具有邏輯性和科學性。從我國現有判例看，訴訟當事人基本采納了這種判斷方法。
以歌曲《滾滾長江東逝水》涉嫌抄襲案為例，原告吳振邦訴稱：“谷建芬利用擔任‘如意杯大選賽’評委之機剽竊了自己的作品。” 而被告谷建芬辯稱：“‘如意杯大選賽’主辦單位中國音樂家協會《歌曲》編輯部、中國文聯出版公司提供證明，證明其雖然當時任《歌曲》編輯部的編委，但只是參加一年一次的編委會會議，參與辦刊原則和方針的制訂，不參與日常工作，并不是‘如意杯大選賽’的評委，未參加任何評審工作。另外，吳振邦的曲子并沒有在正式的刊物或媒體上發表，而只是在一本焦作地區的油印小冊子上刊登過，所以其不可能從其他渠道獲得。由于其沒有機會看到或聽到其參賽作品，剽竊一事無從談起，吳振邦的剽竊說純屬主觀猜測。”
（二）原被告作品之間是否存在實質性相似
“實質性相似”或“顯著相似性”是指，被告的作品與原告的作品相似到這樣一種程度，即除了解釋為復制外不可能有其他的解釋。在比較實質性相似時，只可以比較兩個作品的相似之處，而不可以比較兩個作品的不同之處；只可以把作品當作一個整體，而不可以把作品分解開來比較。
1.實質性相似的判斷標準
（1）音樂界的判斷標準
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